Delibera di attribuzione del compenso agli amministratori: il pensiero di Cassazione n /08

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1 Delibera di attribuzione del compenso agli amministratori: il pensiero di Cassazione n /08 a cura di Attilio Romano I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo di una società per azioni sono stabiliti, come da statuto societario, all atto della nomina o dall assemblea. La remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, in conformità allo statuto, è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. In alcuni casi, tuttavia, né il predetto atto, né successive delibere assembleari fissano la misura del compenso dovuto per remunerare l opera del nuovo amministratore. La giurisprudenza, Corte di Cassazione, sezione I, sentenza , n , ha stabilito che i compensi devono essere determinati mediante una specifica delibera assembleare quando non sono previsti dallo statuto. Pertanto,l approvazione dei compensi corrisposti agli amministratori che sia contestuale all approvazione del bilancio è legittima solo se l assemblea vi abbia provveduto in modo espresso, con apposita discussione. La richiesta di determinazione del compenso rivolta dall amministratore all assemblea dei soci risulterebbe legittima quando non è espressamente stabilita la gratuità dell incarico.

2 Normativa civile Ai sensi dell articolo 2389 del codice civile, i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea. Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione. La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche. Trattasi quindi, di un rapporto atipico avente per oggetto una prestazione di lavoro in senso ampio, che riveste contenuti di attività prevalentemente giuridica, in una posizione che oscilla fra autonomia e subordinazione. Autorevole dottrina ritiene che il rapporto di amministrazione possa essere collocato nell ambito della categoria del contratto d opera, anche se la disciplina specifica deve essere sempre integrata con le norme tipiche del mandato. Anche per l amministratore il mandato si presume oneroso e la misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice. Qualora il compenso non sia stato determinato, gli amministratori dovrebbero, comunque, averne diritto e, nella determinazione di esso, non sono vincolati alle successive deliberazioni dell assemblea, potendo adire le vie giurisdizionali per la concreta determinazione. Pertanto, esiste un vero e proprio diritto a percepire il compenso e dunque la mancata determinazione nell atto costitutivo o da parte dell assemblea non esonera la società dalla corresponsione

3 di un compenso che verrà determinato, su richiesta dell interessato, dall autorità giudiziaria. Il diritto al compenso si deduce non solo dall art. 2389, ma anche dall art che stabilisce che l assemblea lo deve determinare e dall art che riconosce all amm.re il diritto al risarcimento in caso di revoca senza giusta causa. Circa la congruità del compenso la società dovrà riferirsi a quello di società operanti nello stesso settore di mercato in condizioni analoghe e nel rispetto delle proprie disponibilità. Si precisa infine che, la società può prevedere nello statuto e concordare di conseguenza con l amm.re un trattamento di fine mandato. Per tale fattispecie, anziché la partecipazione alla determinazione del reddito complessivo che sottopone alla progressività dell aliquota prevista dalla normativa irpef come nel caso del normale emolumento, è previsto il beneficio della tassazione separata qualora il diritto al tfm derivi da atto di data certa anteriore all inizio del rapporto. (A tal fine è necessario che lo statuto lo preveda: tale atto è di data certa poiché atto pubblico notarile e anteriore o contestuale alla costituzione del rapporto con l amm.re nomina assembleare o in atto costitutivo). Il pensiero della giurisprudenza Circa la natura del compenso, la costante interpretazione accolta dalla giurisprudenza riconosce, alla pretesa degli amministratori al compenso, la natura di diritto soggettivo perfetto. Qualora il giudice di merito accerti che tra una società di capitali ed il suo amministratore è intercorso soltanto il rapporto di natura organica derivante dal mandato ad amministrare (al quale sono, pertanto, riconducibili le prestazioni dell amministratore), quest ultimo può esercitare una specifica azione giudiziaria al fine di ottenere l adeguamento del compenso, ove ritenga insufficiente il compenso stesso, avuto riguardo alla crescente entità ed importanza dell opera prestata. (Cassazione, Sez. I, sent , n. 1647).

4 Relativamente alla mancata determinazione del compenso è da considerare irrilevante, ai fini della successiva richiesta di determinazione del compenso, l assenza di precise indicazioni: contenute dall atto costitutivo ovvero; fornite da deliberazioni successive da parte dell assemblea. Omessa indicazione nell atto costitutivo Il diritto al compenso degli amministratori delle società di capitali è implicitamente riconosciuto negli artt e 2389 Codice Civile, nei quali si prevede la sua determinazione nell atto costitutivo, nonché dall art che, in ordine all adempimento dei loro doveri, richiama le norme del mandato (negozio che si presume oneroso Cassazione sent , n. 2895) Mancate delibere assembleari La circostanza che non abbiano fatto seguito delibere formali dell assemblea sociale non è di ostacolo alla determinazione giudiziale del compenso, poiché l art Codice Civile non preclude che, in mancanza di determinazione da parte dell organo societario, sia il giudice a determinare la misura degli emolumenti dovuti all amministratore, in virtù dell espletamento del mandato, da presumersi oneroso. (Tribunale di Milano, sent ) Ratifica tacita con delibera di approvazione del bilancio Con sentenza 2832/2001 la Cassazione ha affermato che l approvazione del bilancio, in cui figuri iscritta la voce relativa al compenso, ha valore giuridico di approvazione e ratifica dell operato dell amministratore che si sia attribuito il compenso senza che l assemblea lo abbia previamente deliberato. L approvazione del bilancio, infatti, costituirebbe manifestazione di volontà diretta all approvazione di tale attribuzione, poiché non costituirebbe una mera presa d atto di dati contabili, ma rappresenterebbe un atto di appropriazione del rapporto da parte della società e, pertanto, una ratifica

5 Il principio è stato condiviso dalla sentenza 28243/2005 e, implicitamente, dalla sent /2007; è stato tuttavia negato che, allo scopo di valutare la possibilità di sanare l auto attribuzione di compensi da parte dell amministratore, non preventivamente deliberata dall assemblea, mediante delibera di approvazione di bilancio, sia sufficiente l affermazione del principio di diritto astratto, essendo necessario che, in concreto, siano indicati gli elementi probatori dai quali risulti che la specifica spesa era stata acquisita al bagaglio istruttorio della delibera relativa al bilancio. La sentenza della Cassazione n. 3774/1995 e il prevalente orientamento delle Sezioni Unite ritengono quindi necessaria l esplicita delibera assembleare di determinazione dei compensi, negando che tale delibera possa considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio. Anche la dottrina prevalente è favorevole all indirizzo più restrittivo; autorevoli voci ritengono, tuttavia, che il problema non possa essere risolto in termini assoluti e astratti, dovendo in concreto verificarsi se, accanto alla dichiarazione di scienza di approvazione del bilancio, non si ponga anche una manifestazione di volontà dell assemblea diretta a convalidare il comportamento degli amministratori, desumibile dalla circostanza che della determinazione del compenso l assemblea stessa abbia esplicitamente discusso e abbia quindi espresso un voto consapevole. Esplicito ordine del giorno in sede di approvazione di bilancio La violazione dell art codice civile, sul piano civilistico, dà luogo a nullità degli atti di autodeterminazione dei compensi da parte degli amministratori per violazione di norma imperativa, nullità che, per il principio stabilito dall art codice civile, non è suscettibile di convalida, in mancanza di una norma espressa che disponga diversamente. Pertanto, l approvazione del bilancio non è idonea a configurare la specifica delibera di determinazione del compenso, in caso di omessa previsione statutaria.

6 Dall art codice civile emerge che le deliberazioni di approvazione del bilancio e quelle di determinazione dei compensi degli amministratori hanno oggetti e contenuti diversi e distinti, l una essendo diretta a controllare la legittimità di un atto di competenza degli amministratori, approvandolo o non approvandolo, l altra avendo la funzione di determinare o stabilire il compenso. Non appare idoneo ravvisare, in una deliberazione dell assemblea avente un determinato oggetto, un implicita approvazione di una deliberazione avente oggetto diverso. In ogni caso, l ammissibilità di una ratifica tacita della (auto) determinazione del compenso da parte dell amministratore richiede la necessaria prova che, approvando il bilancio, l assemblea sia a conoscenza del vizio e abbia manifestato la volontà di far proprio l atto posto in essere dall organo privo di potere, non essendo sufficiente, in quanto circostanza non univoca, la generica delibera di approvazione. Pertanto, può ammettersi che oltre all approvazione del bilancio, avente la funzione di accertamento della regolarità della rappresentazione contabile, l assemblea possa anche adottare la delibera di determinazione del compenso degli amministratori, se sussista la prova che l assemblea convocata soltanto per l esame e l approvazione del bilancio, essendo totalitaria, abbia anche espressamente discusso e approvato una specifica proposta di determinazione dei compensi degli amministratori. Attilio Romano 23 ottobre 2009

7 ALLEGATO Verbale di assemblea per la determinazione del compenso da corrispondere ai membri del Consiglio di Amministrazione Beta S.P.A. Via..., n (..) Codice Fiscale: Partita IVA: Capitale Sociale ,00 interamente versato Registro Imprese di n R.E.A. C.C.I.A.A. di n L anno... il giorno... del mese di..., alle ore..., presso la sede sociale in... (...), Via..., n...., si è riunita l Assemblea dei Soci della società Beta S.P.A. per discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno: 1- DETERMINAZIONE DEL COMPENSO DA CORRISPONDERE AI COMPONENTI DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE PER L ANNO...; 2- VARIE ED EVENTUALI. Sono presenti i Signori: - Rossi socio con il 40,00% del capitale sociale, pari a nominali ,00 (duecentomi/00), che interviene altresì in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione; - Bianchi., socio con il 40,00% del capitale sociale, pari a nominali ,00 (duecentomila/00), che interviene altresì in qualità di Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione. - Carli, socio con il 20,00% del capitale sociale, pari a nominali ,00 (centomila/00). Assume la presidenza, ai sensi del vigente Statuto Sociale, il Signor Rossi, Presidente del Consiglio di Amministrazione, il

8 quale constata e fa constatare la validità dell odierna assemblea ancorché non formalmente convocata, essendo presenti tutti i soci rappresentanti il 100% del Capitale Sociale, nonché tutti i componenti il Consiglio di Amministrazione. Il Presidente invita a svolgere le funzioni di Segretario il Signor Bianchi, presente, che accetta. L Assemblea, come primo atto, conferma la nomina del Segretario nella persona del Signor Bianchi. 1- DETERMINAZIONE DEL COMPENSO DA CORRISPONDERE AI COMPONENTI IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE PER L ANNO... Sul primo punto posto all ordine del giorno prende la parola il Presidente, il quale ricorda che, come risulta dal combinato disposto dagli articoli 2364 e 2389 del Codice Civile, è competenza dell Assemblea stabilire il compenso agli Amministratori quando questo non è stabilito nell atto costitutivo. Preso atto di quanto ricordato dal Presidente, ed in seguito della proposta del socio, Signor Carli, l assemblea delibera all unanimità di corrispondere, quale compenso per l esercizio sociale..., al Presidente del Consiglio di Amministrazione, Signor Rossi, ,00 sessantamila/ 00) e al Vicepresidente del Consiglio di Amministrazione, Signor Bianchi, ,00 (quarantamila/00), al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, oltre al rimborso delle spese sostenute per ragioni d ufficio. I compensi potranno essere corrisposti in qualsiasi modo e termine. 2- VARIE ED EVENTUALI. Null altro essendovi da deliberare e nessuno chiedendo la parola, il Presidente dichiara chiusa l assemblea alle ore..., previa redazione, lettura ed approvazione del presente verbale.