Indice 1 L AZIONE COSTITUTIVA

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1 L AZIONE COSTITUTIVA PROF. ANGELO SCALA

2 Indice 1 L AZIONE COSTITUTIVA Per il proficuo studio dell'insegnamento è assolutamente consigliata la consultazione del vigente codice di procedura civile (anche e soprattutto se "annotato" e/o "commentato" e/o "operativo) 2 di 6

3 1 L azione costitutiva Quest azione è disciplinata dall articolo 2908 del codice civile, il quale stabilisce che nei casi espressamente previsti dalle legge il giudice può con una propria sentenza costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico o un diritto, quindi la caratteristica della sentenza costitutiva è rappresentata dal fatto che l effetto giuridico è ricollegato ad una pronuncia del giudice, la produzione dell effetto giuridico deriva da una pronuncia del giudice. Per capire la sentenza costitutiva, cioè il fatto che la legge riconosca al giudice la possibilità di pronunciare una sentenza che costituisca, modifica o estingua un rapporto giuridico, è necessario inquadrare questo fenomeno all interno del più ampio fenomeno della produzione degli effetti del nostro sistema, cioè attraverso quali tecniche è possibile che si costituiscono, si modificano o si estinguono i rapporti giuridici, cioè si producono effetti per le parti sul piano giuridico? Esistono varie tecniche, vari schemi di produzione degli effetti giuridici: - il primo si ricollega alla triade NORMA-POTERE-EFFETTO, in alcuni casi la legge attribuisce ad un soggetto, quasi sempre sovraordinato, il potere di emanare atti che producono immediatamente effetti nei confronti dei loro destinatari, di regolare cioè i rapporti con gli appartenenti ad una certa collettività, pensiamo alla p.a nei rapporti col cittadino, la p.a ha il potere di emanare atti autoritativi che quindi sono immediatamente produttivi di effetti e che regolano i rapporti tra il privato e la p.a; oppure pensiamo ad esempio ad una concessione edilizia o ad una autorizzazione, ma non è un fenomeno riconducibile soltanto alla p.a ma anche agli altri enti in generale, quindi seguendo questo primo schema (norma-potere-effetto)) ad un organo o ad un ente o ad un soggetto di diritto è riconosciuto il potere di regolare i rapporti con una serie di consociati emanando atti che sono immediatamente produttivi di effetti rispetto a questi atti le 3 di 6

4 potenzialità difensive che possono nascere all interno del processo, del destinatario degli effetti dell atto sono due tipi: - o contesta la carenza di potere - o contesta l illegittimo esercizio del potere. - Il secondo schema invece è quello della NORMA-FATTO -EFFETTO, la norma di legge stabilisce in genere che ove si verifichi un certo fatto ne derivi un determinato effetto, es. tizio investe con l auto caio, da questo fatto illecito nasce il diritto del danneggiato al risarcimento del danno. - Il terzo modello è quello della NORMA-FATTO-POTERE SULL AN- EFFETTO questo è lo schema caratterizzato dal fatto che la legge attribuisce al soggetto, ove si sia verificato un certo fatto, il potere di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui, ripetendo la caratteristica di questo schema è che la legge riconosce ad un soggetto il potere ove si sia verificato un determinato fatto di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui, questa è la tecnica del diritto potestativo, la legge attribuisce al soggetto il potere di emanare atti ove ricorrono i presupposti che incidono sulla sfera giuridica altrui, es. il datore di lavoro può licenziare per giusta causa un lavoratore, se ricorre la giusta causa, ecco che la legge gli attribuisce il potere potestativo di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del lavoratore determinandone il licenziamento(in questo caso il diritto nasce dal momento in cui viene esercitato). Quindi è importante sapere dell esistenza di questo modello di diritto potestativo che è caratterizzato dal fatto che la produzione dell effetto non è subordinata solo al verificarsi di un certo fatto ma anche all esercizio del diritto potestativo da parte del titolare a volte entro un termine di decadenza. Non è sufficiente che si sia verificato un certo fatto, ma è necessario che si sia esercitato un diritto potestativo, il punto è molto importante perché impone di ritenere che quando nel processo si 4 di 6

5 discuta del corretto esercizio da parte del titolare, del diritto potestativo non ci si trovi di fronte ad un azione costitutiva ma ad un azione di mero accertamento. Quindi ricapitolando la tecnica caratterizzata dallo schema NORMA-FATTO-POTERE SULL AN-EFFETTO, fa si che la legge attribuisce ad un soggetto il potere di modificare con un proprio atto unilaterale la sfera giuridica altrui a ricorrere di alcune condizioni; questo cosa significa? che se nel processo si discute del modo attraverso il quale il titolare del diritto potestativo ha esercitato il diritto stesso, l oggetto del processo non è la richiesta al giudice di pronunciare una sentenza che estingua, modifica o costituisca un rapporto ma la richiesta al giudice di accertare se vi è stata la produzione dell effetto in conseguenza dell esercizio del diritto. - Ultima tecnica è quella che si riconduce allo schema NORMA-FATTO-POTERE SULL AN-SENTENZA DEL GIUDICE-EFFETTO. La differenza rispetto all ipotesi di prima, è che tra l esercizio del diritto (potere sull an) e la produzione dell effetto c è di mezzo la sentenza del giudice, mentre nell ipotesi di prima bastava l esercizio del diritto potestativo e quindi l effetto si svolgeva fuori dal processo, questo è il modello proprio dell azione costitutiva, in alcuni casi la legge richiede che un certo effetto possa essere prodotto ove si sia verificato un determinato fatto, vi sia stata la domanda e vi sia stata una sentenza del giudice che abbia accertato l esistenza dei presupposti per la modificazione giuridica, quindi in alcuni casi la produzione dell effetto richiede che vi sia stato non soltanto un determinato fatto ma anche che il titolare del diritto abbia esercitato un azione e che vi sia stata una sentenza del giudice che abbia ritenuto sussistenti i presupposti e i requisiti per la modificazione richiesta, es. pensiamo all annullamento del contratto per violenza, errore o dolo, chiedo l annullamento del contratto per per errore, il fatto è, il contratto concluso con errore, da questo fatto nasce il mio diritto a chiedere l annullamento, se il giudice ritiene che vi siano i presupposti per l annullamento 5 di 6

6 il giudice pronuncia una sentenza che modifica la situazione preesistente perché annulla il contratto. Veniamo alla suddivisione tra le sentenze costitutive necessarie e non necessarie. SENTENZA COSTITUTIVA NECESSARIA- la sentenza costitutiva è necessaria quando l unico modo per ottenere la realizzazione dell effetto richiesto è costituito da un provvedimento giurisdizionale,cioè non è possibile ottenere l effetto richiesto al di fuori del processo, solo il provvedimento del giudice è in grado di costituire, modificare o estinguere il rapporto, es. due coniugi che vogliono separarsi se non lo fanno con sentenza del giudice, la loro separazione se viene fatta con qualsiasi altro atto non ha valore. SENTENZA COSTITUTIVA NON NECESSARIA- la sentenza costitutiva invece non necessaria si ha quando l effetto richiesto potrebbe essere ottenuto anche al di fuori del processo. Quindi ricapitolando abbiamo detto che l azione costitutiva è l azione attraverso la quale nei casi espressamente previsti dalla legge è consentito al giudice di modificare estinguere o costituire rapporti giuridici e abbiamo anche ricordato come questo fenomeno della sentenza costitutiva si inserisca all interno della disciplina delle tecniche di produzione degli effetti giuridici nel nostro ordinamento. 6 di 6