il commento Gli stretti termini per la cessazione degli affidamenti richiedono valutazioni attente

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1 il commento Gli stretti termini per la cessazione degli affidamenti richiedono valutazioni attente Link di approfondimento di Gabriele Taddia Avvocato in Ferrara Servizi pubblici locali, la nuova filosofia del Dl 112/2008 e del Dpr 168/2010 (reteambiente.it) Ente locale gestore ambientale: i criteri di riparto delle responsabilità (P. Fimiani, Rivista Rifiuti n. 174, giugno 2010, p. 6) Premessa Era atteso da mesi, e finalmente è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale 12 dicembre 2010, n. 239, il Dpr 168 del 7 settembre 2010: il regolamento di attuazione dell articolo 23-bis del Dl 25 giugno 2008, n. 112 (convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2008 n. 133), in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, definito nel medesimo corpo normativo semplicemente articolo 23 bis. Come si ricorderà, all articolo 23 bis (1) è stato affidato l ambizioso e complesso compito di disciplinare il conferimento e la gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, ponendo in essere una vera e propria rivoluzione di settore, destinata ad incidere in modo estremamente rilevante, nel prossimo futuro, non solo nella vita delle molte aziende che gestiscono tali servizi ma anche ovviamente nelle Amministrazioni locali, titolari dei servizi. Con riflessi, chiaramente, sui cittadini/utenti. Senza voler commentare in modo diffuso la norma, ormai ampiamente conosciuta e criticata, i punti fondamentali dell articolo 23-bis prevedono in primo luogo il divieto per i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive ( ), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall attività di erogazione dei servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, sia direttamente che tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Divieti non applicabili alle società quotate in mercati regolamentati con l ulteriore eccezione che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato.. La norma aveva poi rinviato al regolamento di attuazione il cuore della riforma e cioè: a) prevedere l assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l acquisto di beni e servizi e l assunzione di personale; b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all articolo 118 della Costituzione, che i Comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata; c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità; d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua; e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo; f) prevedere l applicazione del principio di reciprocità ai fini dell ammissione alle gare di imprese estere; g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale; h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti; i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio; l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi; m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo. Il regolamento è pertanto intervenuto a disciplinare in modo abbastanza puntuale tali settori, pur lasciando inevitabili zone d ombra. Infine, questione di fondamentale importanza, i termini per la cessazione degli affidamenti in essere, scadenziati a partire dalla fine del 2010 (una minoranza, per la verità) fino ad arrivare progressivamente al 30 giugno 2015 a seconda della tipologia di soggetto gestore: le gestioni in essere al 22 agosto 2008 (data di entrata in vigore dell articolo 23-bis nella precedente versione) affidate in house cessano improrogabilmente alla data del 31 dicembre 2011, a meno che le Amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale con gara ad evidenza pubblica e assegnazione al socio privato di compiti operativi; stessa scadenza per le società miste il cui socio non sia stato scelto con gara o nelle quali il socio privato non abbia compiti operativi; cessano invece alla scadenza gli affidamenti a società miste il cui socio (necessariamente anche operativo) sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica; 11

2 12 gli affidamenti a società quotate in borsa e a loro controllate ai sensi dell articolo 2359 del Codice civile, avvenuti al 1 ottobre 2003, cessano al 30 giugno 2013 e al 31 dicembre 2015, salvo che la partecipazione pubblica non si riduca ad una quota inferiore al 40% al 30 giugno 2013 e al 30% al 31 dicembre 2015; tutti gli altri affidamenti cessano al 31 dicembre A riguardo del regime transitorio c è da dire che con il regolamento contrariamente a quanto era sostanzialmente atteso non è stato emanato al momento alcun provvedimento di differimento dei termini sopra indicati che pertanto, allo stato, rimangono invariati, con la conseguenza che per chi intendesse procedere al collocamento sul mercato di quote di società e gestione operativa del servizio, i tempi sarebbero già piuttosto stretti in quanto certamente prima di procedere alla pubblicazione del bando, occorrerà operare una attenta valutazione del valore della società e dei servizi posti a gara, onde non incorrere in responsabilità contabile per eventuali vendite al di sotto del valore della società o comunque cessioni per le quali non è possibile dimostrare la convenienza della dismissione in quella particolare forma. Sul tema, la magistratura amministrativa e quella contabile hanno già avuto ampiamente modo di pronunciarsi, avendo chiarito che devono sempre rispettare i principi di razionalità e proporzionalità dell azione amministrativa, sanciti dall articolo 1 della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005 (congruità del mezzo rispetto al fine perseguito), della specifica valutazione dell interesse pubblico particolare perseguito e della necessità che nella motivazione del provvedimento sia chiaramente espressa l impossibilità di scelte alternative meno onerose (2), dovendosi ovviamente intendere che anche una vendita a prezzo non congruo è una vendita che comporta danno erariale. Sul punto, comunque si può rinviare alla ampia e costante giurisprudenza sia contabile che amministrativa. Altro tema rimasto irrisolto, ma che difficilmente poteva essere affrontato dal regolamento, è relativo all identificazione del soggetto che deve bandire la gara per la collocazione sul mercato delle quote delle aziende pubbliche che cercano anche il socio operativo: è indubbio che sia l assemblea dei soci (pubblici) a dover deliberare un atto di tale portata; tuttavia sembra essere la stessa società a dover provvedere alla predisposizione degli atti per la collocazione sul mercato delle proprie azioni o quote, con conseguente diluizione della partecipazione degli enti pubblici in proporzione alla porzione di proprietà vantata. Difficile pensare che sia l ente proprietario in quanto tale a dover bandire la gara. Il regolamento articolo per articolo L articolo 1 disciplina il campo di applicazione della norma, precisando in primo luogo che si tratta di un provvedimento applicabile ai sensi dell articolo 23-bis ai servizi pubblici locali, in ossequio alla definizione già fatta propria dal medesimo testo normativo. Viene precisato che con riguardo alla gestione del servizio idrico integrato restano ferme l autonomia gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, nonché la spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle risorse stesse, ai sensi dell articolo 15, comma 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, previsione che non risolve comunque la tanto dibattuta questione della proprietà dell acqua in mani pubbliche. Prima novità esplicita per quanto concerne le esclusioni dal campo di applicazione del regolamento: accanto a quelle già esplicitamente previste dallo stesso articolo 23-bis, che sono: a) il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164; b) il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239; c) il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422; e per ultimo d) la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475, il regolamento opera una importante aggiunta, lasciando al di fuori del campo di applicazione anche i servizi strumentali all attività o al funzionamento degli enti affidanti di cui all articolo 13, comma 1, del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni. (3). La disposizione non è superflua, perché consente la sostanziale sopravvivenza nelle forme attuali delle società costituite comunque dalle Pubbliche amministrazioni per fornire servizi strumentali e di supporto al funzionamento dell ente: per la verità l articolo 13 prevedeva una specifica esclusione per i servizi pubblici locali, tuttavia il chiarimento non è disprezzabile. Nella sostanza, l articolo 1 del regolamento riproduce e conferma lo schema già previsto dall articolo 23 bis. L articolo 2 contiene una indicazione importante ma molto delicata, riguardante la liberalizzazione dei servizi di interesse generale rinviando agli enti locali la verifica da operarsi entro un anno dalla entrata in vigore del regolamento, se vi siano servizi pubblici locali che non appare conveniente affidare al libero mercato in base ai criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità : cioè, laddove il servizio per la sua natura o il territorio in cui deve essere prestato, possa essere garantito con standard qualitativi ed economici accettabili, solo attribuendolo in esclusiva ad un determinato operatore, l ente locale dovrà preventivamente adottare una delibera quadro contenente l istruttoria compiuta, evidenziando i settori sottratti alla liberalizzazione nonché come recita la norma i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l equità all interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.. Lo scopo di prevedere una delibera (alla quale andrà data opportuna pubblicità e che andrà inviata all Autorità garante della concorrenza e del mercato) è chiaro, cioè fornire la possibilità a tutti i contro interessati di impugnare il provvedimento in via amministrativa (avanti al Tar competente) per ottenere che anche quel servizio per il quale la P.a. ha previsto l affidamento in esclusiva venga invece assegnato secondo le comuni procedure ad evidenza pubblica. Certamente l obbligo di procedere con una delibera da inviare all Autorità garante del mercato rappresenta una buona garanzia di trasparenza; tuttavia non si può non sottolineare che lo strumento risulti comunque estremamente delicato. Si tenga peraltro presente che nella sua formulazione originaria, la norma era ancora più vaga, limitandosi ad invitare le Pubbliche amministrazioni ad una limitazione al minimo dei servizi concessi in esclusiva: solo successivamente al parere del Consiglio di Stato (4), si è giunti alla definizione odierna che certamente è più calzante e rispettosa dei principi di buona amministrazione e tutela della concorrenza. Disposizione importantissima quella del comma 7 dell articolo 2, il quale prevede che i soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla disciplina prevista dall articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni (5), cioè dovranno operare mediante società separate, con preventiva comunicazione all Autorità per la concorrenza: la disposizione deve essere coordinata con l articolo 32, comma 14 della legge 122/2010, della quale si dirà poco oltre, per cui tali società non potranno essere in linea di massima società pubbliche. L articolo 3 è certamente uno dei più importanti del provvedimento, poiché disciplina in realtà in modo piuttosto scarno e per principi generali le norme applicabili in via generale per l affidamento. Il regolamento esplicita la possibilità di partecipare alle gare anche per le società a capitale interamente pubblico, enti che tuttavia (presumibilmente) non saranno numerosissimi, stante le restrizioni poste dall articolo 23 bis da un lato e ancora di più dall articolo 32, comma 14, legge 122/2010 (il quale prevede in sostanza, per un gran numero di Comuni, il divieto di detenere partecipazioni in società, divieto che diverrà operativo dopo l emanazione del regolamento di attuazione) (6).

3 La norma esplicita poi i contenuti (minimi) del bando o della lettera di invito: si tratta di una serie di principi e disposizioni volti alla massima tutela della concorrenza in sede di partecipazione alla gara. In particolare, non può essere titolo preferenziale la disponibilità di reti impianti e dotazioni non duplicabili a costi sostenibili e ciò perché è evidente che in caso contrario la procedura ad evidenza pubblica sarebbe fin dall inizio distorta dalla partecipazione di un concorrente assolutamente favorito dal fatto di non dover operare investimenti particolarmente importanti per la prestazione del servizio. La lettera c) del medesimo articolo 3 pone poi una regolamentazione economica di particolare importanza, con una valutazione in parte soggettiva e in parte oggettiva: la durata dell affidamento deve essere commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali (criterio soggettivo); inoltre la durata dell affidamento non potrà essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti. Questa seconda parte della norma pone alcuni problemi in quanto ad esempio la partecipazione al bando potrebbe non essere economicamente vantaggiosa o comunque non particolarmente appetibile; inoltre il requisito sarebbe da considerare, ovviamente, solo nel caso in cui vi siano investimenti in immobilizzazioni materiali, mentre in caso contrario la durata sarebbe da stabilirsi a piacimento della stazione appaltante. Il bando dovrà poi prevedere le modalità per l individuazione dei beni che al termine dell affidamento diventeranno ai sensi dell articolo 10 di proprietà della stazione appaltante. Il comma 4 disciplina una delle fasi certamente più delicate, e cioè le procedure ad evidenza pubblica che abbiano ad oggetto contestualmente la qualità di socio e l attribuzione di compiti specifici operativi connessi alla gestione del servizio, possibilità prevista proprio dall articolo 23-bis, quale condizione affinché le società possano continuare a gestire servizi in house o affidati. La norma è obiettivamente troppo stringata e generica: opportunamente prevede la necessaria prevalenza, nella valutazione dell offerta, del requisito qualità corrispettivo rispetto al prezzo delle quote societarie, l obbligo di svolgimento di compiti operativi da parte del socio e la previsione di criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione. Nulla di più, se non la previsione in base alla quale il bando dovrà precisare che nel caso in cui il socio operativo non svolga i compiti operativi per la tutta durata del servizio, si procederà a nuovo affidamento. Certamente era lecito attendersi un maggiore sforzo, ad esempio nel chiarire se il socio può essere anche più di uno (la norma ne parla sempre al singolare), se cioè la società cedente può decidere di frazionare il 40% di quote da porre sul mercato in diverse tranche, con l attribuzione di compiti diversi ai diversi soci. Inoltre, appare eccessivamente generica anche la previsione circa la necessità di individuare in via preventiva i criteri di liquidazione del socio. Dunque, è obbligatoria la liquidazione del socio al termine della gestione? Oppure è possibile mantenere in vita il sodalizio? Inoltre, se nel corso della durata del bando, il socio operativo per qualunque ragione viene meno (per fallimento o per qualunque altra ragione), nelle mora del nuovo affidamento, come potrà essere gestito il servizio, e da chi? E con quali risorse? L articolo 4 regola la richiesta di parere all Autorità garante della concorrenza nel caso in cui (articolo 23-bis, comma 4), per le particolari condizioni economico, sociali, ambientali, geomorfologiche del contesto di riferimento, la stazione appaltante ritenga di non fare ricorso al mercato per l assegnazione dei servizi, ponendo la soglia di euro annui quale limite minimo affinché la procedura sia attivabile; l articolo 5, come detto, assoggetta al patto di stabilità interno gli affidatari in house di servizi pubblici locali, mentre l articolo 6 regola l acquisto di beni e servizi da parte di società in house e società miste, sottoponendoli in sostanza alla disciplina del Dlgs 163/2006 (fatto ormai quasi pacifico da tempo), con la sola limitata applicazione dell articolo 32 (non applicazione per i contratti sotto soglia) del medesimo Dlgs solamente ai casi in cui il socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica. L articolo 7 sottopone esplicitamente l assunzione del personale e l attribuzione degli incarichi al rispetto dell articolo 35 comma 3 del Dlgs 165/2001 (7). L articolo 8 dispone più che opportunamente una serie di incompatibilità soggettive per la gestione di servizi pubblici locali, nei confronti di amministratori, dirigenti, responsabili degli uffici o sei servizi dell ente locali, nonché degli organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, incompatibilità che tengono conto non solo della posizione attuale del soggetto, bensì anche delle funzioni ricoperte nei 2 o 3 anni precedenti a seconda dei casi. L articolo 9 pone il principio di reciprocità (mutuato dal Dlgs 163/2006) per le imprese estere che intendessero partecipare alle procedure competitive, mentre l articolo 10 regola la cessione di beni dal gestore al subentrate alla scadenza dell affidamento o in caso di interruzione anticipata: la norma prevede che al regolare termine dell affidamento, il precedente gestore cede al subentrante i beni strumentali e le loro necessarie pertinenze (si pensi ad esempio, nel caso della raccolta rifiuti, ai cassonetti) in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, a titolo gratuito, liberi da pesi e gravami (esempio ipoteche o riscatti di leasing), con le modalità individuate nel bando o nella lettera di invito. Solo nel caso in cui, al momento della cessazione del servizio, i beni non siano stati interamente ammortizzati, il subentrante dovrà corrispondere al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici. È evidente che anche questa notizia dovrà essere esplicitata nel bando o nella lettera di invito, in quanto idonea ad incidere in modo rilevante sull offerta formulata dal subentrante, ma sarà certamente fonte di contenzioso, in quanto il valore contabile del bene potrebbe essere fortemente sbilanciato (verso il basso o verso l alto), rispetto al valore di mercato. L articolo 11 prevede che i contratti di servizio e le carte servizi dovranno contenere la previsione della possibilità per l utente di accedere a procedure conciliative non giudiziali in caso di controversia con il gestore, mediante l attivazione di procedura conciliativa secondo lo schema tipo di formulario allegato al regolamento stesso. Infine, l articolo 11 dispone più che opportunamente l abrogazione di una serie di norme, incompatibili con la disciplina dell articolo 23 bis e conseguentemente con quella del regolamento. Già l articolo 23-bis prevede che sono implicitamente abrogate tutte le norme incompatibili con lo stesso articolo; tuttavia è assolutamente positiva la previsione di alcune abrogazioni esplicite, con particolare riferimento (ma non solo) agli articolo 150, comma 1 e 202, comma 2 del Dlgs 152/2006 che disciplinavano l affidamento del servizio mediante atto dell Autorità d ambito. Conclusioni Il regolamento ha sostanzialmente rispettato le attese e, pur nel ribadire tutte le molte perplessità già espresse in sede di commento dell articolo 23-bis, non si può negare che data la norma base l impianto complessivo della disposizione regolamentare sia sostanzialmente accettabile. Non mancano le zone d ombra, sopra evidenziate: alcune fasi della collocazione sul mercato di quote societarie e l attribuzione di compiti operativi al socio necessitavano di una disciplina maggiormente analitica: così, saranno invece i tribunali amministrativi a chiarire i non pochi dubbi e la legittimità di soluzioni certamente fantasiose che le stazioni appaltanti sapranno trovare per la messa all asta di quote e compiti operativi. Sia l articolo 23-bis che il relativo regolamento, sono infine destinati necessariamente ad intersecarsi con la disciplina posta dall articolo 13, comma 32 della cd. Manovra d estate (legge 122/2010): i Comuni con meno di 30 mila abitanti non potranno costituire società e dovranno dimettere quelle esistenti salvo le eccezioni costituite dalle società con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionata al numero di abitanti, costituita da più Comuni la cui popolazione complessiva superi i 30 mila abitanti. I Comuni con popolazione fra 13

4 14 i 30 e i 50 mila abitanti possono detenere partecipazioni in una sola società, con obbligo di mettere in liquidazione le società residue entro il 31 dicembre La norma non è ancora di fatto operante, poiché si attende il regolamento di attuazione che determini le modalità di Note (1) Il testo dell articolo 23-bis del Dl 25 giugno 2008, n. 112 è il seguente: Articolo 23-bis Servizi pubblici locali di rilevanza economica 1. Le disposizioni del presente articolo disciplinano l affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. 3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell attività svolta dalla stessa con l ente o gli enti pubblici che la controllano. 4. Nei casi di cui al comma 3, l ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. 5. Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. 6. È consentito l affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo caso la durata dell affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. 7. Le Regioni e gli enti locali, nell ambito delle rispettive competenze e d intesa con la Conferenza unificata di cui all articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell espletamento dei servizi, nonché l integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale. 8. Salvo quanto previsto dal comma 10, lettera e), le concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica. 10. Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le Regioni ed entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l acquisto di beni e servizi e l assunzione di personale; b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all articolo 118 della Costituzione, che i Comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata; c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità; d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua; e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall evidenza cessione, tuttavia è bene che le Pubbliche amministrazioni interessate, nel valutare le strategie future, tengano ben presente la portata della norma, che obbligherà pertanto un gran numero di Comuni ad uscire definitivamente dalla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, ad oggi operata per mezzo di società appositamente costituite. Forse, sarebbe stato più opportuno un maggiore coordinamento fra norme che necessariamente si guardano e convivono. Ma questo, nel nostro paese, è chiedere davvero troppo. pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti di retti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo; f) prevedere l applicazione del principio di reciprocità ai fini dell ammissione alle gare di imprese estere; g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale; h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti; i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio; l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi; m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo. 11. L articolo 113 del testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo. 12. Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. (2) Si vedano comunque Tar Emilia Romagna Bologna, Sez. II, 14 novembre 2005, n. 1631; Corte dei Conti, Sez. I Giur. Centrale Appello, 23 settembre 2005, n (3) Il testo dell articolo 13 del Dl 4 luglio 2006, n. 223 è il seguente: Articolo 13. (Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza). 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servi-

5 zi strumentali all attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti. 2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma Al fine di assicurare l effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma. 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione perfezionate prima della predetta data. (4) Consiglio di Stato Sezione Consultiva per gli Atti Normativi Adunanza di sezione del 24 maggio (5) Il testo dell articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 è il seguente: 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate. ( ) 2-quater. La costituzione di società e l acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all Autorità. (6) Il testo dell articolo 32, comma 14 della legge 122/2010 è il seguente: 32. Fermo quanto previsto dall articolo 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i Comuni con popolazione inferiore a abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2011 i Comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più Comuni la cui popolazione complessiva superi i abitanti; i Comuni con popolazione compresa tra e abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2011 i predetto Comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite. Con decreto del Ministro per i rapporti con le Regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i Ministri dell economia e delle finanze e per le riforme per il federalismo, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono determinate le modalità attuative del presente comma nonché ulteriori ipotesi di esclusione dal relativo ambito di applicazione.. (7) Il testo dell articolo 35, comma 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 è il seguente: Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti princìpi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori (113); d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell organo di direzione politica dell amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.. RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 179 (12/10) 15