Incontro di studio per Segretari/Direttori generali e funzionari addetti ai lavori pubblici ed ai contratti su Piano straordinario delle opere di interesse locale L.R. n. 11 del 16.02.2010, art. 3 Venerdì 11 giugno 2010: ore 9.30 12.30 Vicenza c/o Confindustria Vicenza - Palazzo Bonin Longare Maria Pia Zamperetti Maria Grazia Bortolin Funzionari regionale Direzione Lavori Pubblici 1
Incontro di studio per Segretari/Direttori generali e funzionari addetti ai lavori pubblici ed ai contratti su La procedura negoziata ai sensi dell art. 122, commi 7 e 7 bis del Codice dei contratti 2
Le definizioni del Codice dei contratti Procedure negoziate quelle in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata (art. 3, c. 40) 3
ART. 122, C. 7 La procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro. 4
ART. 122, C. 7 bis I lavori di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono aspiranti idonei in tale numero. 5
ART. 122, C. 7 bis Il comma 7 bis è stato introdotto allo scopo di fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche e al fine di semplificare le procedure d'appalto per i lavori sotto soglia 6
PRINCIPI COMUNITARI Per l attuazione in concreto dei principi comunitari nei contratti sotto soglia un rifermento è rappresentato dalle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella comunicazione interpretativa del 1 agosto 2006 (2006/C 179/02) relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive <appalti pubblici> 7
PRINCIPI COMUNITARI La norma non fornisce indicazioni procedimentali per la concreta attuazione dei principi comunitari. La norma tuttavia rinvia alla procedura prevista dall art. 57, comma 6 ed impone il rispetto dei principi di: Non discriminazione Parità di trattamento Proporzionalità Trasparenza 8
IL PROCEDIMENTO Articolazione 1. DETERMINA A CONTRARRE 2. RICERCA DI MERCATO 3. SELEZIONE DEGLI OPERATORI DA INVITARE 4. INVIO LETTERE D INVITO 5. PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE 6. EVENTUALE NEGOZIAZIONE CON GLI OFFERENTI 9
LA DETERMINA A CONTRARRE Il riferimento all art. 122, c. 7-bis e alle DGR relative al Piano straordinario delle opere di interesse locale, da riportare nella determina a contrarre, può assolvere al compito di indicare i presupposti di fatto e di diritto che giustificano il ricorso alla procedura negoziata 10
DOMANDA COME AVVIENE LA SELEZIONE DELLE IMPRESE DA INVITARE? 11
SELEZIONE DEL CONTRAENTE ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro La norma individua questa ipotesi di procedura negoziata, basata unicamente su un requisito economico, ma non fornisce alcuna indicazione sulla procedura da seguire per la selezione del contraente. 12
SELEZIONE DEL CONTRAENTE ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro a) Secondo l interpretazione prevalente si applica la procedura prevista dall art. 57, c. 6. (invito di almeno 3 operatori economici nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza, concorrenza, rotazione) b) Secondo un altra possibile interpretazione, la norma lascia in proposito un ampia discrezionalità in ordine alla sua concreta attuazione, consentendo anche l affidamento diretto. 13
SELEZIONE DEL CONTRAENTE ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro Ragioni a sostegno Ipotesi a): invito di almeno 3 operatori economici Pur se l ipotesi dell art. 122 c. 7 del D. Lgs. 163/06 è del tutto analoga all art. 24 c.1. lett. 0a) della Legge 109/94 (trattativa privata pura ), numerosi orientamenti ritengono che, alla luce dei principi e della giurisprudenza comunitaria, sia sempre necessario tutelare la concorrenza attraverso procedura competitiva (coinvolgendo almeno 3 operatori) Ragioni a sostegno Ipotesi b) negoziazione con un solo operatore economico L ipotesi introdotta dall art. 122 c.7 sembra far riferimento ad un tertium genus, rispetto alla negoziata previo bando (art. 56) e senza previo bando (art. 57), senza alcun vincolo procedurale, salvo la motivazione. A rafforzamento di detta tesi orientamenti minoritari ritengono che laddove il legislatore ha inteso introdurre un ipotesi di procedura negoziata informale, lo ha espressamente previsto, come nell art. 122 c. 7 bis (gara informale a cinque operatori). 14
SELEZIONE DEL CONTRAENTE ART. 122, C. 7 bis: IMPORTO > 100.000 < 500.000,00 Euro Rinvia espressamente alla procedura prevista dall art. 57, comma 6. Prevede altresì che l invito sia rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. 15
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. 16
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) La norma impone quindi di acquisire informazioni dal mercato. Non esiste peraltro una definizione normativa di indagine di mercato. La mera ricerca tramite consultazione di banche dati specialistiche non appare rispettare appieno il principio di trasparenza. 17
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) vi è chi sostiene la necessità di ricorrere a forme di pubblicità preventiva, tipicamente: mediante la pubblicazione di un avviso, ovvero mediante la costituzione di elenchi di operatori qualificati (consentita peraltro per servizi e forniture con le modalità di cui all art. 45, ma non per i lavori, vigendo in proposito il divieto ex art. 40, c. 5, ad eccezione della p.r.s. e dei lavori in economia). 18
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) Pubblicità Nel caso di pubblicazione di avviso, le forme di pubblicità preventiva possono essere quelle previste dall art. 122, comma 5, per lavori di importo sino a 500.000,00 euro: Albo della Stazione appaltante; Albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. 19
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) Secondo un autorevole differente interpretazione, il principio di trasparenza non sembra da estremizzare fino al punto da imporre ai committenti forme di pubblicità della procedura (negoziata senza bando), che comunque è in facoltà degli stessi adottare. Tale principio impone peraltro di fornire, a chi vi abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedura, sì da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito alla gara informale. 20
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) In definitiva, in base a questa ricostruzione, ancorché sussista l obbligo di invitare più imprese, la stazione appaltante può scegliere discrezionalmente i soggetti da interpellare. 21
Procedura selezione concorrenti previo avviso Pubblicazione avviso (anche cumulativo per più procedure) con modalità art. 122 c.5, con un congruo termine (possibilmente 15 gg in analogia alla procedura ristretta) per la presentazione delle candidature. Indicazione nell avviso dei criteri di selezione dei soggetti che saranno invitati Selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta. Procedura selezione concorrenti senza avviso La S.A., previa consultazione informale del mercato, seleziona gli operatori economici da invitare a presentare offerta, esplicitando nella determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per l individuazione delle imprese 22
LA PROCEDURA DI SELEZIONE DEI CONCORRENTI Quali criteri utilizzare? A titolo indicativo: Esperienze contrattuali registrate dalla Stazione Appaltante nei confronti dell impresa richiedente l invito, purchè venga rispettato il principio della rotazione; Idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori; Nota bene: i criteri debbono essere utilizzati in entrambe le procedure di selezione (con o senza avviso preventivo) 23
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) Principio di rotazione impone di non invitare alle procedure negoziate sempre le stesse imprese, ma di assicurare la possibilità di partecipazione a tutte le imprese esistenti sul mercato e qualificate. Nel caso di costituzione di elenchi il sistema della rotazione può essere quello previsto per la procedura ristretta semplificata. Anche se non espressamente richiamato dall art. 122 c.7bis appare opportuno rispettare il principio di rotazione. 24
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) Principio di rotazione Secondo TAR Molise, Sez. I sent. 6 novembre 2009, n. 700, è legittima - una procedura negoziata senza pubblicazione di bando, esperita individuando gli operatori economici da consultare, conformemente al dettato della norma di cui all art. 57 comma sesto del D.Lgs. 163/2006, vale a dire sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, selezionando un numero di soggetti idonei non inferiore a cinque (art. 122, comma 7 bis), utilizzando per la loro individuazione un meccanismo di rotazione. 25
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6) Principio di rotazione Nel caso di specie, a giudizio del Tar Molise, i principi di trasparenza, proporzionalità e imparzialità, al cui rispetto l Amministrazione è tenuta anche quando procede all aggiudicazione di lavori in via semplificata e negoziata, non risultano violati, atteso che essa ha dimostrato nel giudizio di essersi attenuta, nella scelta delle ditte offerenti, a un meccanismo di rotazione, che in passato ha consentito anche alla ditta ricorrente di partecipare a gare analoghe. 26
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE Principio di concorrenza impone di invitare un numero di imprese idoneo a garantire il rispetto delle regole concorrenziali di mercato e di rispettare la par condicio di tutte le imprese invitate. La norma individua un numero minimo di imprese da invitare: tre per le fattispecie art. 57. c.6; cinque per le fattispecie art. 122 c. 7bis; quindici per le fattispecie art. 204 c. 1; 27
ISTITUTO IMPORTO PROCEDURA SELETTIVA TERMINE RICEZ. OFFERTE PUBBLICITA Procedura negoziata art. 122 c. 7 < 100.000,00 Nessuna espressa disposizione normativa. Ove possibile preferibile invito almeno 3 concorrenti nel rispetto art. 57 c.6 Stabilito dalla S.A., ma non inferiore a 10 gg., tranne in caso di urgenza (art. 122 c. 6 lett. d) Preventiva (non espressamente prevista come obbligatoria) Successiva (obbligatoria) Albo pretorio Comune ove si eseguono i lavori Albo Stazione appaltante Procedura negoziata art. 122 c. 7 bis >100.000,00 < 500.000,00 Rispetto dei principi comunitari. Invito di almeno 5 concorrenti, se sussistono aspiranti idonei. Stabilito dalla S.A., ma non inferiore a 10 gg., tranne in caso di urgenza (art. 122 c. 6 lett. d) Preventiva (non espressamente prevista come obbligatoria) Successiva (obbligatoria) Albo pretorio Comune ove si eseguono i lavori Albo Stazione appaltante 28
IL PROCEDIMENTO DI GARA (ART. 57, C. 6) Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. 29
LA LETTERA D INVITO (ART. 57, C. 6) Deve riportare i contenuti tipici del bando di cui all art. 64 del D. Lgs. 163/06 ed all allegato IXa. La forma prescelta è rimessa alla Stazione Appaltante. 30
LA LETTERA D INVITO deve contenere: l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo; i requisiti soggettivi richiesti; le garanzie richieste; il termine di presentazione delle offerte ed il periodo di validità delle stesse; l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione; il criterio di aggiudicazione prescelto; gli eventuali elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa; 31
LA LETTERA D INVITO.. l'eventuale clausola che preveda di non procedere all aggiudicazione nel caso di presentazione di un unica offerta valida; la misura delle penali; l'indicazione dei termini di pagamento; l eventuale negoziazione con gli offerenti. 32
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (ART. 57, C. 6) La stazione appaltante sceglie l operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando. 33
SVOLGIMENTO GARA - SEDUTA DI GARA Una parte della giurisprudenza afferma che nessuna norma impone che lo svolgimento delle operazioni, concernenti una gara ufficiosa, avvenga in seduta pubblica, cui siano invitate a presenziare le ditte concorrenti. Secondo altra giurisprudenza più recente la seduta deve essere sempre pubblica. L obbligo della seduta pubblica può essere previsto dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, atteso che costituisce una regola generale riconducibile ai principi costituzionali di imparzialità e trasparenza. 34
VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE: OBBLIGO O FACOLTÀ? La risposta ce la fornisce la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 24 giugno 2006, n. 4050). 35
VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE: OBBLIGO O FACOLTÀ? Secondo il supremo giudice amministrativo, la procedura di verifica dell anomalia non si applica al caso di aggiudicazione del contratto mediante procedura negoziata, sul rilievo che, in tale evenienza, è l amministrazione appaltante a scegliere le imprese con le quali negoziare o, soprattutto, nel caso della negoziazione, è connaturata una fase di precisazione delle caratteristiche tecniche e dell attendibilità dell offerta, sicché eventuali anomalie possono e debbono essere considerate nel corso della negoziazione. 36
VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE: OBBLIGO O FACOLTÀ? Pertanto, la verifica dell anomalia, secondo il Consiglio di Stato, è da considerare in termini di facoltà operativa, che comunque deve essere espressa nel bando o nella lettera d invito. In ogni caso trova applicazione il principio di cui all art. 86, comma 3, del Codice contratti, con cui l amministrazione può tutelarsi valutando la congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. 37
Adempimenti post gara AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA L aggiudicazione definitiva è disposta con l atto amministrativo con cui vengono approvati gli esiti dell aggiudicazione provvisoria e dichiarato il vincitore 38
Adempimenti post gara VERIFICA DEI REQUISITI L aggiudicazione definitiva non è immediatamente efficace: deve intervenire la fase di integrazione dell efficacia di cui all art. 11, c. 8; Si tratta quindi di acquisire le verifiche dei requisiti generali nei confronti dell aggiudicatario definitivo: art. 38 (casellario giudiziale, regolarità fiscale, Durc, ecc.). 39
Adempimenti post gara COMUNICAZIONI OBBLIGATORIE POST AFFIDAMENTO Vanno comunicati d ufficio (art. 79 c. 5 e 5bis) : L aggiudicazione definitiva - all aggiudicatario, al II classificato e a tutti i candidati che hanno presentato un offerta ammessa, nonché a chi è stato escluso se ha proposto impugnazione contro l esclusione e sono in termini per impugnare; L esclusione ai candidati ed offerenti esclusi, tempestivamente e comunque non oltre 5 gg dall adozione del provvedimento di esclusione. L eventuale decisione di non aggiudicare la gara 40
Adempimenti post gara COMUNICAZIONI OBBLIGATORIE POST AFFIDAMENTO (art. 79 comma 5 b.ter) Va comunicata anche la data di avvenuta stipulazione del contratto con l aggiudicatario 41
Adempimenti post gara Postinformazione dal combinato disposto dei commi 3 e 5 dell art. 122 si evince che in ogni caso va assolto l obbligo di pubblicità degli esiti di gara con le medesime modalità previste per l eventuale avviso. 42
Adempimenti post gara Postinformazione l art. 79 bis prevede, in termini facoltativi, la pubblicazione di un avviso volontario per la trasparenza preventiva, i cui contenuti sostanzialmente coincidono con l avviso di post informazione di cui all art. 122. Detto avviso va peraltro pubblicato prima della stipula del contratto 43
Adempimenti post gara Postinformazione In caso di annullamento dell aggiudicazione detto avviso impedisce la dichiarazione di inefficacia del contratto, fermo restando le sanzioni alternative 44
Adempimenti post gara Termine dilatorio per la stipula del contratto cd STAND STILL Anche per le procedure negoziate il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione dell aggiudicazione 45
Adempimenti post gara Esecuzione anticipata in via d urgenza Nelle more della stipula del contratto non è possibile l esecuzione in via d urgenza, salvo che: nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione di un bando; nei casi in cui la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno all interesse pubblico o la perdita di finanziamenti comunitari. 46
SCHEMA RIEPILOGATIVO PROCEDURA 47