Tribunale Amministrativo Regionale Sardegna sez. I 29/9/2008 n. 1796 GARA D'APPALTO - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE - LIMITI - NON PUO' TRADURSI IN INTEGRAZIONE POSTUMA DOCUMENTI MANCANTI Nell ambito delle procedure di evidenza pubblica, dominate dall esigenza di garantire la parità di trattamento dei concorrenti (v. art. 2 del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163/2006), i poteri di regolarizzazione della documentazione richiesta dal bando a pena di esclusione possono essere esercitati solo se non comportino una integrazione di elementi documentali mancanti; e quindi solo se non riguardano il contenuto del documento richiesto a pena di esclusione (sul punto si veda, perspicuamente, Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222, in cui, condivisibilmente, quanto alla dominanza del principio di parità di trattamento, si osserva che anche «l'evidenza dell'errore materiale, in cui sia incorsa una impresa concorrente nella presentazione della documentazione di gara, non può eliminarne la rilevanza escludente, senza mettere in dubbio con effetti devastanti la certezza delle regole Non può ignorarsi, infatti, che nelle procedure concorsuali, la pretesa "conservazione" di un atto non conforme alle regole della gara, favorisce il concorrente che lo ha presentato ma danneggia gli altri, i quali hanno il diritto di sfruttare anche l'errore involontario commesso dall'avversario Quanto alle norme contenute nella legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza della sezione è ferma nel ritenere che il potere del responsabile del procedimento, di cui all'art. 6 comma 1 lett. b) l. 7 agosto 1990 n. 241, di chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee, non può essere applicato in un procedimento formale e concorsuale nel cui ambito vi siano stati errori o omissioni significativi, perché comporterebbe l'alterazione del principio di parità delle condizioni tra i partecipanti alla gara. (Consiglio di Stato, sezione quinta, 22 gennaio 2003, n. 246; 22 giugno 2004 n. 4360).»; nonché, sull ampiezza dei poteri di regolarizzazione o del potere di chiedere chiarimenti ai partecipanti a procedure concorsuali, Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1284, che individua il confine «fra il dovere dell'amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale nella distinzione del concetto di regolarizzazione da quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest'ultima non è mai consentita risolvendosi in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione.»). REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA - SEZIONE PRIMA ha pronunciato la seguente SENTENZA
sul ricorso n. 399/2008 proposto da KONE SPA, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati UMBERTO COSSU e PIO G. RINALDI, con domicilio eletto in CAGLIARI, Via Satta n.33, presso lo studio dell avvocato UMBERTO COSSU, contro COMUNE DI SELARGIUS, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall avvocato NATASCIA SOI, con domicilio eletto in CAGLIARI, Via A. Scano n. 59, presso lo studio legale della medesima e nei confronti di FONNI COSTRUZIONI SNC, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati FRANCESCO PIRARI e DOMENICA PORCU, con domicilio eletto in CAGLIARI, Via Azuni n.50, presso lo studio dell avvocato GIANRAIMONDO FODDE; e di CI ESSE IMPIANTI, in persona del legale rappresentante, non costituito; per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - del provvedimento n. 217 (prot. 6420) del Direttore d Area del Comune di Selargius, di aggiudicazione definitiva dell appalto per l affidamento lavori di «superamento ed eliminazione barriere architettoniche nelle strutture pubbliche»; - del verbale di procedura aperta del 6/2/08, con cui la Commissione di gara ha dato corso all aggiudicazione provvisoria in capo all Impresa Fonni Costruzioni s.n.c. ; - del verbale di procedura aperta del 29/1/08, con cui la Commissione di gara ha dato atto che «l impresa Costruzioni FONNI non ha provveduto a barrare il punto XI bis della dichiarazione a corredo della dichiarazione e dell offerta». Visto il ricorso con i relativi allegati. Visto l atto di costituzione in giudizio dell amministrazione intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese. Visti gli atti tutti della causa. Nominato relatore per la pubblica udienza del 9 luglio 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO 1. - La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Selargius per l affidamento dei lavori di installazione ascensori per l eliminazione delle barriere architettoniche in diversi edifici pubblici. Avviate le operazioni di gara, nella seduta del 29 gennaio 2008 la commissione giudicatrice ha proceduto all apertura dei plichi ricevuti. Con riguardo alla documentazione presentata dalla società Fonni Costruzioni s.n.c., la commissione rilevava che l impresa «non ha provveduto a barrare il punto XI bis della dichiarazione a corredo della dichiarazione e dell offerta», disponendo di procedere alla verifica d ufficio dei contenuti del XI bis relativamente all impresa Costruzioni FONNI. Nella successiva seduta del 6 febbraio 2008, la commissione «dando atto che dalla visura del casellario dell Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici non risultano annotazioni a carico dell impresa Costruzioni FONNI», procedeva all apertura delle offerte economiche, aggiudicando provvisoriamente la gara all impresa controinteressata, mentre l offerta della ricorrente è stata classificata al secondo posto della graduatoria finale. Con determinazione n. 217 del 4 marzo 2008, del direttore dell Area Opere Pubbliche del Comune di Selargius, sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l aggiudicazione definitiva del contratto oggetto di gara a favore della FONNI Costruzioni s.n.c..
2. Avverso l aggiudicazione definitiva, con il ricorso notificato il 6 maggio 2008 e depositato il successivo 15 maggio, la società Kone S.p.A. deduce, come primo motivo, la violazione della prescrizione del bando di gara concernente il contenuto delle dichiarazioni sostitutive che i concorrenti erano tenuti a presentare ai fini della ammissibilità alla procedura di gara, in quanto la dichiarazione sostitutiva presentata dall impresa aggiudicataria non era conforme a quanto richiesto dalla lex specialis. Segnatamente il paragrafo 3 (rubricato dichiarazioni sostitutive ) al punto XI bis, delle norme integrative prescriveva che i concorrenti dovevano attestare «che nei propri confronti non sia stata applicata la sospensione o la revoca dell attestazione SOA da parte dell Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». Lo stesso bando di gara prevedeva l esclusione delle offerte nell ipotesi in cui le dichiarazioni sostitutive fossero state rese in modo difforme da quanto previsto. Poiché nella dichiarazione sostitutiva prodotta in gara dalla aggiudicataria non veniva inserita l attestazione sopra richiamata, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa. Deduce, altresì, la violazione dell art. 6 della legge n. 241/1990, in quanto il poteri dell amministrazione appaltante di invitare i concorrenti a regolarizzare o integrare la documentazione di gara non è esercitabile quando ciò comporti la violazione della par condicio. 3. Si è costituita in giudizio l amministrazione intimata, che ha concluso per il rigetto del ricorso in quanto infondato. 4. Con ordinanza di questa Sezione n. 228 del 28 maggio 2008, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, incidentalmente proposta dalla società ricorrente. 5. - All udienza pubblica del 9 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione su richiesta delle parti. DIRITTO 1. I motivi dedotti possono essere trattati congiuntamente, considerato che il riconoscimento della legittimità, nel caso concreto, dell esercizio dei poteri di regolarizzazione dei documenti di gara (o di integrazione degli stessi) dipende dalla soluzione cui si giunge in sede di interpretazione della clausola del bando di gara concernente il contenuto della dichiarazione sostitutiva in questione. 2. - In linea di fatto, occorre premettere quanto previsto, sul punto controverso, dalle norme integrative del bando di gara: «Nella A - Documentazione devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: ( ) n. 3) dichiarazioni sostitutive: ( ) XI bis attesta che nei propri confronti non sia stata applicata la sospensione o la revoca dell attestazione SOA da parte dell Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». Come risulta dal verbale di gara relativo alla seduta del 29 gennaio 2008, la dichiarazione presentata dalla Fonni Costruzioni s.n.c. era priva dell attestazione richiesta. Tuttavia la commissione giudicatrice ha ritenuto di poter esercitare una verifica d ufficio della sussistenza del requisito non dichiarato dalla concorrente. 3. - Il Collegio ritiene illegittimo l operato della stazione appaltante. Secondo consolidati principi della giurisprudenza amministrativa, nell ambito delle procedure di evidenza pubblica, dominate dall esigenza di garantire la parità di trattamento dei concorrenti (v. art. 2 del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163/2006), i poteri di regolarizzazione della documentazione richiesta dal bando a pena di esclusione possono essere esercitati solo se non comportino una integrazione di elementi
documentali mancanti; e quindi solo se non riguardano il contenuto del documento richiesto a pena di esclusione (sul punto si veda, perspicuamente, Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222, in cui, condivisibilmente, quanto alla dominanza del principio di parità di trattamento, si osserva che anche «l'evidenza dell'errore materiale, in cui sia incorsa una impresa concorrente nella presentazione della documentazione di gara, non può eliminarne la rilevanza escludente, senza mettere in dubbio con effetti devastanti la certezza delle regole Non può ignorarsi, infatti, che nelle procedure concorsuali, la pretesa "conservazione" di un atto non conforme alle regole della gara, favorisce il concorrente che lo ha presentato ma danneggia gli altri, i quali hanno il diritto di sfruttare anche l'errore involontario commesso dall'avversario Quanto alle norme contenute nella legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza della sezione è ferma nel ritenere che il potere del responsabile del procedimento, di cui all'art. 6 comma 1 lett. b) l. 7 agosto 1990 n. 241, di chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee, non può essere applicato in un procedimento formale e concorsuale nel cui ambito vi siano stati errori o omissioni significativi, perché comporterebbe l'alterazione del principio di parità delle condizioni tra i partecipanti alla gara. (Consiglio di Stato, sezione quinta, 22 gennaio 2003, n. 246; 22 giugno 2004 n. 4360).»; nonché, sull ampiezza dei poteri di regolarizzazione o del potere di chiedere chiarimenti ai partecipanti a procedure concorsuali, Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1284, che individua il confine «fra il dovere dell'amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale nella distinzione del concetto di regolarizzazione da quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest'ultima non è mai consentita risolvendosi in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione.»). Tali principi, già condivisi dal Collegio in sede cautelare, debbono essere conclusivamente ribaditi in questa sede di merito. La soluzione affermata non è, poi, smentita nel caso di specie da diverse previsioni contenute nel medesimo bando di gara. Infatti, la direttiva della lex specialis (contenuta a pag. 9, in fine, delle norme integrative) secondo cui «In caso di irregolarità formali, non compromettenti la par condicio ( ) i concorrenti potranno essere invitati ( ) a completare o a fornire i chiarimenti in ordine ai documenti presentati», attraverso il corretto riferimento al limite costituito dal rispetto della parità di trattamento, è pienamente compatibile con i principi sopra richiamati. 4. - Il ricorso, in conclusione, è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. 5. - Non è invece ammissibile la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata in termini di condanna del Comune di Selargius alla emanazione del (rinnovato) provvedimento di aggiudicazione in favore della società ricorrente. Sul punto deve infatti pienamente condividersi quella giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui «sulla base della disciplina vigente non appare ammissibile una domanda tesa nella sostanza ad ordinare all amministrazione l emanazione di provvedimenti amministrativi, anche se di carattere vincolato» (così Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2002, n. 3338; nonché, recentemente, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213), alle cui argomentazioni, pertanto, integralmente si rinvia. Annullato il provvedimento di aggiudicazione, spetterà pertanto alla p.a. appaltante - in sede di esecuzione della presente sentenza, nel rispetto degli effetti conformativi che ne derivano - il potere di rinnovare la gara d appalto, a partire dalla fase procedimentale relativa alla mancata esclusione della Fonni Costruzioni s.n.c., provvedendo alla esclusione
di quest ultima e adottando il (nuovo e) conclusivo provvedimento di aggiudicazione della gara di cui trattasi. Conseguentemente, spetterà alla società ricorrente contestare, eventualmente, in sede di giudizio di ottemperanza, il mancato o inesatto adempimento di tali obblighi da parte del Comune. 6. Infine, è infondata la domanda di risarcimento del danno per equivalente, considerato che, per un verso, a seguito dell annullamento dell aggiudicazione definitiva, con le conseguenze sopra descritte, non sono allo stato identificabili ulteriori profili di danno; per altro verso, tali ulteriori voci di danno non sono in alcun modo allegate da parte ricorrente. 7. - Le spese del giudizio, nei confronti dell amministrazione intimata, seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione nei confronti della società controinteressata. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, così dispone: - lo accoglie nella parte impugnatoria e, per l effetto, annulla i provvedimenti impugnati; - dichiara inammissibile la domanda di risarcimento in forma specifica; - rigetta la domanda di risarcimento per equivalente. Condanna il Comune di Selargius al pagamento delle spese del presente giudizio a favore della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre alla restituzione del contributo unificato. Compensa tali spese nei confronti dei contro interessati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità Amministrativa. Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 9 luglio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l intervento dei Signori: Paolo Numerico, Presidente; Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere; Giorgio Manca, Referendario estensore. Depositata in segreteria oggi 29/09/2008 Il Direttore di sezione