La responsabilità del soggetto incaricato della revisione dei conti delle società di capitali

CSM 21 GENNAIO 2010 La responsabilità del soggetto incaricato della revisione dei conti delle società di capitali A CURA DI FRANCESCA FIECCONI 1

i controlli nelle spa (nel sistema tradizionale) I controlli interni : - il collegio sindacale: esercita il controllo sull amministrazione - il revisore contabile esterno esercita il controllo contabile (contratto imposto dalla legge nel tipo di contraente, contenuto,durata minima e massima, artt. 2409 c.c. e seg.) - il collegio sindacale può per statuto esercitare il controllo contabile nelle società che non fan ricorso a mercato capitale di rischio o che non siano obbligate a redigere il bilancio consolidato I controlli esterni : - autorità giudiziaria: art. 2409 cc - autorità di vigilanza di settore 2

i controlli nelle srl I controlli interni : - i poteri del socio non amministratore: art. 2476 cc. - il collegio sindacale obbligatorio se: a) capitale sociale pari o superiore a quello minimo legale di spa; b) superamento di due dei limiti ex art. 2435bis cc. il collegio sindacale obbligatorio esercita anche controllo contabile; ma lo statuto può prevedere revisore contabile. - composizione, poteri ecc. v. disciplina spa - autonomia statutaria: libertà previsione di controlli, anche se non obbligatori I controlli esterni : - eliminazione controllo giudiziario ex art. 2409 cc? 3

la responsabilità del revisore: art.2409 -sexies c.c. i soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle disposizioni di cui all art. 2407 c.c. sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall inadempimento ai loro doveri; Nel caso di società di revisione i soggetti che hanno effettuato il controllo sono responsabili in solido con la società di revisione L azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell incarico (formale riallineamento con i tempi di prescrizione delle azioni sociali); 4

art 2409- sexies c.c.:natura della responsabilità Per giurisprudenza e dottrina la responsabilità è di natura contrattuale verso la società revisionata, solo eventualmente concorrente con quella aquiliana (c. app. Milano, 27.3.2001, in Banca, Borsa ecc., 2003, II, 319) Per la dottrina e giurisprudenza dominanti la responsabilità esterna verso i terzi è di natura extracontrattuale (nel caso di revisione volontaria, cass. sez. III n.10403/2002, Foro It., 2003,I, 2147; nel caso Parmalat di revisione obbligatoria,trib. Milano, 6 ottobre 2008, sez. VIII, in Società, 2009,65, con nota di Salafia) Per la responsabilità contrattuale del revisore,v. trib.milano, 25 luglio 2008, G.U. Simonetti, www.ilcaso.it, trib. Milano, 16 luglio 2008, Pres. Perozziello, est. Dal Moro; in dottrina, Barcellona, Buta, Presti 5

I QUESITO COME PUO DEFINIRSI CONTRATTUALE ANCHE LA RESPONSABILITA DEL REVISORE VERSO I SOCI E I TERZI? 6

per la natura extracontrattuale della responsabilità del revisore verso i soci e i terzi I soci e i terzi sono per definizione soggetti estranei al rapporto contrattuale (in privity) intervenuto tra società e soggetto incaricato della revisione La tutela accordata è una specificazione del principio aquiliano di cui all art. 2403 c.c. Le pronunce giurisprudenziali e gran parte della dottrina sono per la natura aquiliana 7

per la natura contrattuale della responsabilità del revisore verso i terzi e i soci Responsabilità del revisore è strutturata sia come violazione di obblighi imposti dalla legge, sia come violazione di obblighi contrattuali, e non come commissione di un fatto illecito (ma art.164 tuf mantiene anche questo riferimento) la specificazione della responsabilità in termini di inadempimento dei doveri trova una risposta adeguata nella natura contrattuale della responsabilità da violazione di obblighi professionali imposti dalla legge, compatibile con l art. 1173 c.c.( Barcellona, Buta, Presti) La giurisprudenza ha affermato la natura contrattuale della responsabilità da contatto sociale per violazione di obblighi di protezione di interessi patrimoniali soggettivi e predeterminati di particolari categorie (per la responsabilità della banca negoziatrice di assegni bancari v. cass. S.U. 26/6/2007, n.14712, rel. Rordorf; per violazioni di obblighi di OPA,v. trib Milano, 9 giu.2005, Giur, Comm,2005,774/11; trib. Milano, sez. VIII, 30 marzo 2007, n. 3982, Le Società 1/2008; per falsità in prospetto, trib. Milano, 25 luglio 2008, cit; per falsità in relazione di esperto, trib. Milano, sez. VIII,16 luglio 2008, cit. ); 8

rilevanza della natura della responsabilità del revisore: art.2409- sexies c.c. A fronte di un testo normativo così esplicito, gli argomenti teorici sulla natura della responsabilità non sembrano decisivi in giurisprudenza si è già affermato che diversi atteggiamenti d inosservanza di norme di comportamento professionale, quali quelli rivolti ad amministratori e sindaci di società di capitali, possono determinare il simultaneo concorso delle due fattispecie di responsabilità ( Cass. 18939/2007 e Cass. 11410/2007) I termini di prescrizione dell azione sono i medesimi La rilevanza si ripropone tuttavia nel momento dell instaurazione della controversia (EDITIO ACTIONIS), in termini di oneri della prova e di prospettazione del danno patrimoniale risarcibile 9

art. 2409- sexies c.c.: Il parametro di diligenza per l inadempimento rilevante letteralmente si correla all art. 2407 c.c. che regola la responsabilità dei sindaci: 1. i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell incarico; 2. Sono responsabili della verità delle loro attestazioni; 3. Devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragioni del loro ufficio 4. Sono solidalmente responsabili con amministratori per fatti o omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica 5. All azione si responsabilità si applicano le disposizioni degli artt. 2393-2395 c.c. 10

art. 2407, co. 1, c.c. come definito dalla giurisprudenza per i sindaci Il controllo sindacale esige la diligenza professionale e implica: - un controllo su attività sociale tutta - il controllo di adeguatezza dell assetto contabile e del suo corretto funzionamento ( art 2403 c.c.) - Il parametro è quello della diligenza professionale di cui all art. 1176, co. 2, cc: - obbligazioni di mezzi e non di risultato; - oggetto: soltanto i fatti rilevabili ; - in riferimento a dimensioni, oggetto, struttura organizzativa - anche in riferimento a controllo contabile se affidato - più incisivo se vi sono indici di rischio 11

segue, art. 2407, co.1, c.c. come definito dalla giurisprudenza per i revisori Il parametro della diligenza professionale, sancito nell art. 2407 c.c., viene posto dal legislatore come criterio generale ed unico per accertare l inadempimento rilevante sia nei confronti della società che nei confronti dei singoli soci e terzi ( trib. Torino, 18 sett. 1993, Giur. Com., 1994, II, 272) 12

il controllo contabile come definito nell art. 2409- ter c.c. Verifica, nel corso dell esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione Verifica se il bilancio di esercizio e,ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano Esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto Deposita la relazione sul bilancio a norma dell art. 2429 c.c.(come per i sindaci); Esprime il suo giudizio secondo le seguenti modalità: 1. positivo 2. con rilievo 3. negativo 4. dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio 13

ART.2409 TER C.C. il controllo contabile si realizza attraverso La richiesta agli amministratori di documenti e notizie utili al controllo (art. 2409- ter c.c.) L espletamento di ispezioni La registrazione di ogni attività espletata in apposito libro tenuto a norma dell art. 2421c.c. ( come per i libri sociali) Lo scambio tempestivo di informazioni rilevanti per l espletamento dei rispettivi compiti tra e i soggetti incaricati del controllo collegio sindacale ( ART. 2409- septies c.c.) 14

il controllo nelle società quotate e in altre ipotesi di revisione obbligatoria: artt. 155-164 TUF ( VERSIONE ATTUALE) T.U.F riunisce le previsioni sancite nel dpr 136/1975 e nell art. 2409- sexies c.c. e prevede affidamento dell incarico a società con oggetto sociale specifico ed esclusivo inserite in un elenco tenuto dalla Consob rinvia al parametro di diligenza del sindaco a norma dell intero art. 2407 c.c.,con aggiunta della responsabilità per fatto illecito dei dipendenti inserisce il riferimento ai principi di revisione internazionali elaborati dagli organismi professionali assoggetta l attività a specifiche direttive Consob (regolamento emittenti ) in tema di criteri di selezione delle società, revisione secondaria e primaria, nomina e revoca dei revisori (anche d ufficio), criteri per i compensi, garanzie di indipendenza e incompatibilità,obblighi di comunicazione, applicazione di principi contabili internazionali, sanzioni: i revisori sono gli occhi della Consob (Rordorf) stabilisce regole di garanzie di indipendenza dei revisori e dei suoi dipendenti e di obiettività del controllo (tirocinio, incompatibilità,compensi) 15

linee guida disposte dalla direttiva 43/2006 CE Controllo pubblico sulle società di revisione di enti di interesse pubblico Revoca per giusta causa e soggetta a controllo pubblico Istituzione di un comitato di controllo interno e per la revisione contabile ( in seno a organo di amministrazione o a collegio sindacale) Armonizzazione dei criteri di elaborazione delle relazioni sui conti e sul bilancio sulla base degli IAS Imposizione di monitoraggio sull impatto del modello di responsabilità in termini di garanzia di un risarcimento del danno e di restrizione del rischio per i revisori di non ottenere una idonea copertura assicurativa Rafforzamento delle norme a garanzia di imparzialità e obiettività di giudizio, soprattutto in relazione ai servizi di consulenza offerti parallelalemente all attività di revisione Rotazione temporale degli incarichi (o delle società) 16

Il sistema italiano a doppio binario di responsabilità Il modello mutuato dalla norma sulla responsabilità del sindaco configura: 1. responsabilità propria del revisore, anche per fatto altrui, in relazione a professionalità e diligenza richiesta dalla natura dell incarico ( art. 2407, co. 1 c.c.) 2. responsabilità solidale per omessa vigilanza sull attività degli amministratori ( art. 2407, co. 2 e 3, c.c.) 17

segue, responsabilità del revisore secondo gli indirizzi giurisprudenziali 1. In riferimento ad obblighi professionali del revisore: Non è un cercatore di verità o un cacciatore di errori, ma un professionista con alto grado di professionalità che applica i protocolli richiesti per la sua attività di controllo dei conti è il garante del rispetto del principio di chiarezza e di corretta rilevazione dei dati contabili inseriti in bilanci destinati a influire sul mercato dei titoli (Parmalat) La sua certificazione determina il grado di affidabilità delle informazioni contabili rilasciate dagli amministratori della società ( Parmalat e Freedomland) Il giudizio coinvolge la complessiva situazione della società, e non si limita all esattezza delle somme algebriche( trib. Milano, 18 ottobre 1999, Giur. It. 2000,570) è soggetto a responsabilità illimitata e diretta: la sua responsabilità non è collegata ad accertamento di responsabilità dei suoi dipendenti o preposti, né a quello degli amministratori o dei sindaci eventualmente concorrenti ( Parmalat). 18

segue, responsabilità del revisore secondo gli indirizzi giurisprudenziali 1. Responsabilità individuale illimitata non attenuata da concorso di condotte altrui perché implica: controllo non solo formale della regolare tenuta delle scritture contabili potere/dovere di esame e di indagine sulla corretta rilevazione dei fatti gestionali nelle scritture contabili, con dovere di svolgere esami, accertamenti e controlli a campione sulla società soggetta a revisione, esame dei fattori di rischio di operazioni rilevanti o di poste attive o passive, e dell andamento generale della società 19

segue, responsabilità del revisore secondo gli indirizzi giurisprudenziali 2. la responsabilità dei revisori, anche se solidale, non è automatica proiezione di responsabilità degli amministratori: deve nascere da fatti imputabili ai revisori: Cass. 18-7-2002. n. 10403; nel caso Parmalat, v. trib. Milano 6 ottobre 2008, citato; nel caso Freedomland v.trib. Milano, 25 luglio 2008, n.9828/2008, est. Simonetti, in il www.ilcaso.it) 20

segue, responsabilità del revisore secondo gli indirizzi giurisprudenziali 2. la solidarietà passiva, prevista a favore del danneggiato, postula l unicità del danno configurabile e va esclusa se le condotte realizzate da più soggett hanno leso separatamente interessi diversi del danneggiato ( cass. 10403/2002): - resp. da falso prospetto: interesse a recedere da un contratto congruo per la partecipazione sociale (Freedomland): diversa resp. (precontrattuale) del revisore da quella ( contrattuale) degli amministratori della società emittente che colloca i titoli sul mercato - resp. da falsa certificazione di bilancio: interesse del mercato a ricevere informazione corretta dal revisore ai fini dell acquisto di strumenti finanziari sul mercato (Parmalat): stessa responsabilità per revisore e amministratori perché il danno è unico e l interesse leso è il medesimo 21

segue, modello di responsabilità: critiche un modello basato: 1. sul richiamo della responsabilità dei sindaci per inadempimento di obblighi professionali propri del revisore e dei suoi dipendenti 2. sul criterio di responsabilità solidale per omessa vigilanza sull operato degli amministratori rischia -di confondere i diversi ruoli dei sindaci e dei revisori -di creare una disfunzione tra centri primari di controllo interno (il controllo sulla gestione è diverso dal controllo contabile) -di lasciare ampi spazi discrezionali nella costruzione di un compiuto e certo modello di responsabilità del revisore 22

segue, il danno risarcibile ai terzi secondo la giurisprudenza 1. Nesso causale tra condotta ed evento lesivo non impedito: problema di oscillazione dei prezzi di borsa e del tempo di valutazione del danno diretto e di incidenza di altri fenomeni collaterali agli eventi: -irrilevanza di altri fattori determinanti il continuato possesso perché fatti successivi (Freedomland e Parmalat) -danno riflesso o diretto del socio e del terzo (?) 2. prospettiva di copertura dei rischi dell investitore di media diligenza (né propenso,né restio al rischio, Parmalat) 3. liquidazione del danno in termini di differenza tra prezzo di acquisto di titoli omogenei e valore effettivo (fair value) non emerso (Parmalat e Freedomland), con sottrazione dei rendimenti naturali ottenuti. 4. liquidazione equitativa del valore effettivo tenendo conto degli indici medi successivi alla diffusione dell evento lesivo (media di valori post 90 gg in Freedomland, default nel caso Parmalat) 23

II QUESITO E OPPORTUNO MANTENERE: 1. MODELLO DI RESPONSABILITA DEL REVISORE CON RINVIO ALLA NORMA SULLA RESPONSABILITA DEL SINDACO 2. DOPPIO BINARIO DI RESPONSABILITA (individuale e solidale) 3. MODELLO DI RESPONSABILITA INDIVIDUALE E SOLIDALE ILLIMITATA 24

proposta di riforma presentata dal governo alle camere (l. 88/2009) Abrogazione della norma che richiama la responsabilità dei sindaci e le azioni sociali Creazione di un modello proprio di responsabilità del revisore Introduzione di un limite PROPORZIONALE alla colpa per la responsabilità illimitata e solidale del revisore 25

Atto governativo sottoposto a parere parlamentare in attuazione a direttiva 2006/43/CE relativa alla revisione legale dei conti e dei conti consolidati Premesso che una risoluzione europea del 2008 esprime l opportunità di introdurre un limite alla responsabilità illimitata del revisore (too big to fail) Art 15 prevede: I revisori legali e le società di revisione legale sono responsabili in solido tra loro e con gli amministratori, entro i limiti del loro contributo effettivo al danno cagionato, nei confronti della società che ha conferito l incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall inadempimento ai loro doveri Allo stesso modo e negli stessi limiti sono responsabili il responsabile della revisione e i dipendenti che hanno collaborato all attività di revisione contabile L azione si prescrive nei cinque dalla data della relazione di revisione emessa al termine dell attività di revisione cui si riferisce l azione di risarcimento 26

III quesito Nuova regola di responsabilità: quale grado di coerenza logica quale grado di coerenza sistematica 27

segue: il richiamo all art. 2407 c.c. genera già una limitazione di responsabilità coerente col sistema il rinvio al terzo comma dell art. 2407 c.c. ( azioni sociali, di massa e dei terzi) consente di estendere anche al revisore le disposizioni procedimentali sulla responsabilità degli amministratori verso la società e verso i creditori sociali, verso i singoli soci e i terzi nei limiti della loro compatibilità (cfr. Buta, la responsabilità nella revisione obbligatoria nelle s.p.a., Torino,2005, pp. 281 e seg.) = 1 barriera ; il rinvio rileva per la responsabilità verso i terzi, ove il confine tra l area di risarcibilità e non risarcibilità del danno sta nella sussistenza di un pregiudizio diretto di patrimonio del socio o del terzo che non sia il riflesso del danno subito dalla società: limita il rischio di generare una responsabilità esterna dai confini indeterminati = 2 barriera; Le regole generali sulla responsabilità civile ( nesso causale tra inadempimento e danno, prova dell elemento soggettivo ) limitano l area del danno risarcibile e il rischio di eccessiva propagazione della medesima = 3 barriera. Le regole processuali ( azioni individuali, mancanza di potere di discovery su atti della Consob, oneri di prova) limitano l esercizio delle azioni civili: 4 barriera 28

lo scenario della riforma Introduce un modello proprio di responsabilità professionale, solidale con quella dei dipendenti responsabili e degli amministratori; La responsabilità illimitata e solidale verso il danneggiato si trasforma in illimitata responsabilità parziaria (mutuata da ordinamenti angloamericani) per inadempimento di obblighi professionali Scompare la formale barriera della non risarcibilità del danno riflesso (?) Non prevede la class action per la quale è stata concepita la responsabilità proporzionale (?) 29

IV QUESITO : IN QUALE MERCATO SI POTRA VIAGGIARE PIU SICURI? 30

PER L ATTIVITA DI REVISIONE la direttiva europea 43/2006 indica: PIU EFFICACI CONTROLLI PUBBLICI E INTERNI (regulation) MAGGIORI GARANZIE E REGOLE DI EFFETTIVA INDIPENDENZA DI GIUDIZIO DEL REVISORE (reputation) MODELLI DI RESPONSABILITA CHE GARANTISCANO (litigation): 1. EFFETTIVA RISARCIBILITA DEL DANNO DEI TERZI 2. LIMITAZIONI DI ECCESSIVE ESPOSIZIONI DEL REVISORE A RISARCIMENTI CATASTROFICI 31