IL VALORE GIURIDICO DELLA DICHIARAZIONE, LE RESPONSABILITÀ DEI VERTICI E DEGLI ORGANI DI CONTROLLO Bruno Cova, Partner Milano, 26 febbraio 2018
INDICE 2 1. La dichiarazione nell ambito delle comunicazioni al mercato 2. La dichiarazione e la relazione sulla gestione 3. I soggetti responsabili per la dichiarazione e le forme di attestazione (limited assurance e reasonable assurance) 4. Dichiarazioni mendaci: rischi per la società, per gli organi sociali e per i dirigenti aziendali
1. LA DICHIARAZIONE NELL AMBITO DELLE COMUNICAZIONI AL MERCATO
LA DICHIARAZIONE NELL AMBITO DELLE COMUNICAZIONI AL MERCATO 1/2 4 Per le società quotate le comunicazioni obbligatorie rivolte al mercato hanno ad oggetto prevalentemente informazioni relative a fatti contabili o eventi che possono avere un impatto più o meno quantificabile sulla situazione economica e finanziaria della società e cioè: bilancio di esercizio la relazione degli amministratori sulla gestione altre comunicazioni finanziarie periodiche la relazione sulla corporate governance le comunicazioni di informazioni privilegiate Gli emittenti possono sempre fare altre comunicazioni al mercato (quale bilancio ambientale o comunicati stampa su informazioni non privilegiate)
LA DICHIARAZIONE NELL AMBITO DELLE COMUNICAZIONI AL MERCATO 2/2 5 Con l entrata in vigore del D.Lgs. n. 254/2016 («Decreto») viene introdotto un ulteriore obbligo di comunicazione al mercato. Talune società devono ora comunicare fatti non contabili attraverso la pubblicazione di una dichiarazione («Dichiarazione») contenente informazioni sull andamento, i risultati e l'impatto dalla stessa prodotta, e copre i seguenti ambiti: ambiente comunità di riferimento personale rispetto dei diritti umani lotta contro la corruzione attiva e passiva La Dichiarazione ha lo scopo di fornire informazioni sganciate dal profilo quantitativo o, meglio, che possano mettere gli investitori in condizione di andare oltre la performance di mercato e analizzare il rapporto che lega i risultati di gestione con le questioni sociali e ambientali rilevanti per la tipologia di attività esercitata e l impatto che questa e le eventuali iniziative determinano. Ove opportuno, le informazioni contenute nella Dichiarazione possono essere corredate da riferimenti alle voci e agli importi contenuti nel bilancio
2. LA DICHIARAZIONE E LA RELAZIONE SULLA GESTIONE
MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE: SCELTA E IMPLICAZIONI 1/5 7 Ai sensi dell art. 5 del Decreto, la Dichiarazione può essere: a) inserita nella relazione sulla gestione («Relazione») venendo a costituire parte integrante della stessa come sezione specificatamente contrassegnata, ovvero b) potrà costituire un documento distinto Secondo la delibera della CONSOB del 18 gennaio 2018 in caso di Dichiarazione distinta di cui all art 5. lett. b), questa deve essere pubblicata entro gli stessi termini previsti per la Relazione: i. emittenti quotati pubblicano la Dichiarazione distinta congiuntamente alla relazione finanziaria annuale ex art. 154-ter TUF ii. emittenti diffusi, contestualmente al deposito della Dichiarazione distinta presso il registro delle imprese, la pubblicano con modalità previste ex art. 110 Reg. emittenti
MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE: SCELTA E IMPLICAZIONI 2/5 8 La scelta del Consiglio di Amministrazione di inserire la Dichiarazione all interno della Relazione dovrà tenere conto di alcuni aspetti, tra cui: 1. estensione alla Dichiarazione della normativa relativa alla Relazione e al bilancio di esercizio 2. riflessi procedimentali interni e l implicita approvazione assembleare 3. possibili profili di responsabilità penale ed amministrativa
MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE: SCELTA E IMPLICAZIONI 3/5 9 1. L'estensione alla Dichiarazione della normativa relativa alla Relazione e al bilancio di esercizio Una volta divenuta parte integrante della Relazione di cui all art. 2428 cod. civ., la Dichiarazione subirebbe l applicazione della disciplina di cui agli artt. 2423 e ss cod. civ. relativa al bilancio di esercizio e - secondo parte della dottrina e della recente giurisprudenza di merito - alla Relazione Si è infatti affermato che il bilancio di esercizio può essere dichiarato nullo anche qualora le carenze o le falsità informative e contenute nella Relazione abbiano compromesso la veridicità e chiarezza dell informazione inerente la situazione finanziare e patrimoniale della società La dottrina e la giurisprudenza maggioritaria invece ritengono i vizi della Relazione cause di annullamento della delibera di approvazione del bilancio Potrebbe quindi esserci un rischio di impugnabilità della delibera di approvazione del bilancio ogniqualvolta le carenze e le falsità informative contenute nella Dichiarazione (inclusa nella Relazione) siano in grado di compromettere la veridicità e chiarezza dell informazione inerente la situazione finanziare e patrimoniale della società
MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE: SCELTA E IMPLICAZIONI 4/5 10 2. Riflessi procedimentali interni e l implicita approvazione assembleare Benché la Dichiarazione abbia un proprio procedimento di approvazione, controlli e certificazione, la sua inclusione all interno della Relazione potrebbe comportare l estensione alla formazione della Dichiarazione delle procedure relative al procedimento di formazione e approvazione del bilancio di esercizio Il procedimento descritto dal Decreto non comprende l approvazione da parte dell assemblea, tuttavia, qualora questa fosse inclusa all interno della Relazione, i soci si troverebbero ad esprimere un voto anche sulla base delle informazioni non finanziare contenute nella Dichiarazione
MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE: SCELTA E IMPLICAZIONI 5/5 11 3. Possibili profili di responsabilità penale ed amministrativa Oltre alle sanzioni previste all art. 8 del Decreto, l inclusione della Dichiarazione nella Relazione potrebbe esporre gli amministratori e i soggetti partecipanti all iter di controllo e attestazione a ulteriori responsabilità, sia penali sia amministrative (trattate al punto 4)
3. I SOGGETTI RESPONSABILI PER LA DICHIARAZIONE E LE FORME DI ATTESTAZIONE (LIMITED ASSURANCE E REASONABLE ASSURANCE)
I SOGGETTI RESPONSABILI PER LA DICHIARAZIONE E I MECCANISMI DI ASSURANCE 1/4 13 Art. 3, co. 7, D.Lgs. 254/2016 «La responsabilità di garantire che la relazione sia redatta e pubblicata in conformità a quanto previsto dal presente decreto legislativo compete agli amministratori [ ] costoro agiscono secondo criteri di professionalità e diligenza. L organo di controllo, nell ambito dello svolgimento delle funzioni ad esso attribuite dall'ordinamento, vigila sull'osservanza delle disposizioni stabilite nel presente decreto e ne riferisce nella relazione annuale all'assemblea.» I soggetti responsabili per la redazione e la pubblicazione della Dichiarazione sono gli amministratori, sui quali insiste il controllo del collegio sindacale (o consiglio di sorveglianza o comitato di controllo della gestione) Codice di Autodisciplina Il consiglio di amministrazione definisce la natura e il livello di rischio compatibile con gli obiettivi strategici dell emittente, includendo nelle proprie valutazioni tutti i rischi che possono assumere rilievo nell ottica della sostenibilità nel mediolungo periodo dell attività dell emittente
I SOGGETTI RESPONSABILI PER LA DICHIARAZIONE E I MECCANISMI DI ASSURANCE 2/4 14 Art. 3, co. 10, D.Lgs. 254/2016 «Il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale del bilancio verifica l'avvenuta predisposizione da parte degli amministratori della dichiarazione di carattere non finanziario. Lo stesso soggetto, o altro soggetto abilitato allo svolgimento della revisione legale appositamente designato, esprime, [ ], un'attestazione circa la conformità delle informazioni fornite rispetto a quanto richiesto dal presente decreto legislativo e rispetto ai principi, alle metodologie e alle modalità previste dal comma 3. [ ]». Il Decreto prevede un meccanismo di assurance articolato in più passaggi che si concretizzano in due forme di controllo: 1. il collegio sindacale vigila sull osservanza delle disposizioni del Decreto (controllo interno) 2. il soggetto incaricato della revisione legale dei conti dell ente verifica l avvenuta predisposizione della Dichiarazione da parte degli amministratori (controllo esterno) 3. sempre il soggetto incaricato della revisione legale dei conti dell ente o altro soggetto abilitato alla revisione legale dei conti all uopo designato («revisore designato»), attesta la conformità della Dichiarazione alle disposizioni del Decreto in una relazione apposita (controllo esterno). La relazione sarà poi allegata alla Dichiarazione e pubblicata nel Registro delle Imprese congiuntamente alla stessa
I SOGGETTI RESPONSABILI PER LA DICHIARAZIONE E I MECCANISMI DI ASSURANCE 3/4 15 Amministratori e Revisore legale dei conti (duplice ruolo) Pro: Maggiore efficienza Visione d insieme (soprattutto se la dichiarazione è incorporata nella relazione sulla gestione) Contra: Sovrapposizione dei ruoli, rischio di reciproca influenza nelle valutazioni VS Amministratori, Revisore legale dei conti e atro soggetto abilitato all uopo predisposto Pro: Livello di controllo più intenso Maggior indipendenza delle valutazioni Contra: Rischio di analisi parcellizzata Mancata realizzazione dello scopo del Decreto stesso (informativa più completa agli stakeholders)
SOGGETTI RESPONSABILI PER LA DICHIARAZIONE E I MECCANISMI DI ASSURANCE 4/4 16 Il regolamento CONSOB del 18 gennaio 2018, individua due livelli di attestazione che il revisore designato può seguire Limited Assurance (obbligatoria) il revisore designato esprime un attestazione con conclusioni espresse in negativo, i.e. «che non sono pervenuti all attenzione del revisore designato elementi che facciano ritenere che la Dichiarazione non sia stata redatta in conformità alla legge e allo standard di rendicontazione utilizzato attestazione riguarda la Dichiarazione nel suo complesso Reasonable Assurance (facoltativa) alternativa o in aggiunta all attestazione obbligatoria su richiesta dell organo amministrativo rivolta al revisore designato il revisore designato esprime un giudizio sulla Dichiarazione nel suo complesso o su alcune specifiche informazioni contenute nella Dichiarazione, ergo possibilità per le società di adeguare la Dichiarazione e le attestazioni alla propria realtà aziendale anche attraverso la combinazione delle attestazioni
4. DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER LA SOCIETÀ, PER GLI ORGANI SOCIALI E PER I DIRIGENTI AZIENDALI
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 1/6 18 La Dichiarazione potrebbe essere oggetto di valutazione ai sensi degli stessi principi di veridicità e correttezza la cui violazione potrebbe essere fonte di una responsabilità penale I profili più rilevanti risultano essere: Artt. 2621 e 2622 del cod. civ. sulle false comunicazioni sociali, in quanto la Dichiarazione potrebbe essere considerata alla stregue delle «comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico» le quali, se contenenti «fatti materiali non rispondenti al vero od omettono fatti materiali rilevanti», sono fonti di responsabilità penale qualora idonei ad indurre altri in errore. In tal caso è irrilevante la modalità di pubblicazione della Dichiarazione stessa In merito, può assumere rilevanza la natura non finanziaria delle informazioni contenute nella Dichiarazione, che potrebbe impedire il concretizzarsi delle fattispecie di reato in esame Art. 2621 codice civile «Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico [ ] consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni. [ ]» Art. 2622 codice civile «Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'unione europea, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da tre a otto anni.»
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 2/6 19 Di tenore simile, ma idonei a sanzionare finalità specifiche, sono l art. 2637 del cod. civ. («Aggiotaggio»), l art. 501 del codice penale («Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio»), l art. 640 del codice penale («Truffa»), l art. 185 del TUF («Manipolazione del mercato»). Art. 2637 codice civile «Chiunque diffonde notizie false, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato, ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari, è punito con la pena della reclusione da uno a cinque anni.» Art. 185 TUF «1. Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni. 2. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo.» Art. 501 codice penale «Chiunque, al fine di turbare il mercato interno dei valori o delle merci, pubblica o altrimenti divulga notizie false, esagerate o tendenziose o adopera altri artifici atti a cagionare un aumento o una diminuzione del prezzo delle merci, ovvero dei valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico mercato, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da Euro 516 a Euro 25.822. Se l'aumento o la diminuzione del prezzo delle merci o dei valori si verifica, le pene sono aumentate [ ]». Art. 640 codice penale «Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 51 euro a 1032 euro. La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 309 a Euro 1549: 1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare 2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l'erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell'autorità. 2 bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all articolo 61, numero 5) [.].»
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 3/6 20 Sotto il profilo amministrativo, il Decreto prevede una sanzione specifica all art. 8, co. 4 ma potrebbero risultare applicabili anche le sanzioni amministrative di cui all art. 187-ter e ss. del TUF Art. 8, comma 4 del Decreto «Salvo che il fatto costituisca reato, quando la dichiarazione individuale o consolidata di carattere non finanziario depositata presso il registro delle imprese contiene fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omette fatti materiali rilevanti la cui informazione è prevista ai sensi degli articoli 3 e 4 del presente decreto, agli amministratori e ai componenti dell'organo di controllo dell'ente di interesse pubblico si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 50.000 ad euro 150.000. La sanzione di cui al presente comma, ridotta della metà, si applica agli amministratori e ai componenti dell'organo di controllo, se presente, dei soggetti di cui all'articolo 7, comma 1, quando presso il registro delle imprese è depositata una dichiarazione individuale o consolidata di carattere non finanziario, di cui è attestata la conformità ai sensi dell'articolo 7, comma 1, contenente fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero nella quale risultano omessi fatti materiali rilevanti la cui informazione è imposta dagli articoli 3 e 4 del presente decreto.»
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 4/6 21 Art. 187 ter TUF («Manipolazione del mercato») «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro cinque milioni chiunque, tramite mezzi di informazione, compreso internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari [ ] 3. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 1 chiunque pone in essere: a) operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari; b) operazioni od ordini di compravendita che consentono, tramite l'azione di una o di più persone che agiscono di concerto, di fissare il prezzo di mercato di uno o più strumenti finanziari ad un livello anomalo o artificiale; c) operazioni od ordini di compravendita che utilizzano artifizi od ogni altro tipo di inganno o di espediente; d) altri artifizi idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari. [ ] 5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi precedenti sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole, per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.»
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 5/6 22 Art. 187 quater TUF(«Sanzioni amministrative accessorie») «L'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa la perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle società di gestione del mercato, nonché per i revisori e i consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede e, per gli esponenti aziendali di società quotate, l'incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di società quotate e di società appartenenti al medesimo gruppo di società quotate. 2. La sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 1 ha una durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni. 3. Con il provvedimento di applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo la Consob, tenuto conto della gravità della violazione e del grado della colpa, può intimare ai soggetti abilitati, alle società di gestione del mercato, agli emittenti quotati e alle società di revisione di non avvalersi, nell'esercizio della propria attività e per un periodo non superiore a tre anni, dell'autore della violazione, e richiedere ai competenti ordini professionali la temporanea sospensione del soggetto iscritto all'ordine dall'esercizio dell'attività professionale». Art. 187 sexies TUF («Confisca») «1. L'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa sempre la confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo. [ ]«
DICHIARAZIONI MENDACI: RISCHI PER GLI ORGANI SOCIALI, I DIRIGENTI AZIENDALI E LA SOCIETÀ 6/6 23 In capo alla società potrebbe figurarsi una responsabilità amministrativa derivante da reato ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 («Decreto 231») I reati di cui agli artt. 2621(«False comunicazioni sociali»), 2622 («False comunicazioni sociali delle società quotate») e 2637 («Aggiotaggio») del codice civile e i reati di cui all art. 184 TUF («abuso di informazioni privilegiate») e all art. 185 TUF («Manipolazione del mercato») previsti dalla parte V, titolo I-bis, Capo II del TUF sono elencati all interno del Decreto 231 come reati presupposto della responsabilità dell ente (rispettivamente agli artt. 25-ter, co.1, lett. a), 25-ter, co.1, lett. r) e 25-sexies). Art. 184 TUF («Abuso di informazioni privilegiate») «1. È punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime; b) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2. La stessa pena di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1 [ ]«.
LAWYER BIO 24 Bruno Cova Partner, Paul Hastings Milano Tel.: +39 02 30 414 000 Fax: +39 02 30 414 005 Email: brunocova@paulhastings.com Bruno Cova è socio dello studio legale internazionale Paul Hastings e responsabile della sede di Milano. La sua attività si concentra nel settore delle acquisizioni e delle ristrutturazioni, della corporate governance e delle crisi d impresa. Nel settore della corporate governance assiste società quotate e non e i loro organi sociali nella predisposizione e revisione di politiche e procedure di governo societario e strumenti di controllo interno e di gestione dei rischi legali e di non conformità, nonché nel gestire specifiche situazioni di rischio, quali indagini interne e di pubbliche autorità. Bruno Cova è stato general counsel di Eni E&P e del Gruppo Fiat e chief compliance officer della Banca Europea per la Ricostruzione e lo Sviluppo. Prima di diventare socio di Paul Hastings ha lavorato come Chief Counsel del Commissario Straordinario del gruppo Parmalat, occupandosi di tutti gli aspetti legali relativi alla maggiore frode finanziaria d Europa. È Presidente del Comitato Anticorruzione dell International Bar Association e uno dei tre specialisti che assistono il Comitato per la Corporate Governance.
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