Provvedimento n. 5034 ( A156 ) ALBACOM-SERVIZIO EXECUTIVE L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 29 maggio 1997; SENTITO il Relatore; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la Direttiva 90/388/CEE della Commissione delle Comunità Europee del 28 giugno 1990, in materia di concorrenza nel mercato dei servizi di telecomunicazione; VISTO il Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103 di recepimento della Direttiva 90/388/CEE; VISTO il D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420 recante determinazione delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazione di cui all articolo 2, comma 1, del Decreto Legislativo n. 103/95; VISTO il D.M. 22 giugno 1994, relativo all approvazione di tariffe ridotte per elevati volumi di traffico svolto sulla rete pubblica di telecomunicazioni; VISTO il D.M. 16 maggio 1996, relativo alla determinazione delle tariffe telefoniche ridotte per elevati volumi di traffico; VISTI i pareri del Consiglio di Stato del 12 giugno e 20 novembre 1996 resi al Ministero delle Poste e Telecomunicazioni; VISTO l atto pervenuto in data 1 marzo 1996 da parte della società Albacom Spa e la successiva documentazione integrativa; VISTA la propria delibera del 31 ottobre 1996, con la quale ha disposto l'avvio di un'istruttoria ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90 nei confronti di TELECOM ITALIA Spa, per presunta infrazione all articolo 3 della stessa legge, in relazione alla fornitura del servizio denominato Executive; VISTA la propria delibera del 13 febbraio 1997 con la quale si è prorogato al 30 maggio 1997 il termine di conclusione del procedimento; SENTITI in data 13 e 22 gennaio 1997 i rappresentanti legali della società TELECOM ITALIA Spa; SENTITI in data 17 gennaio 1997 i rappresentanti legali della società ALBACOM Spa; SENTITI in data 30 aprile 1997 i rappresentanti legali delle società TELECOM ITALIA Spa e ALBACOM Spa; VISTA la documentazione acquisita nel corso dell'istruttoria; VISTI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue:
I. LE PARTI 1. La società TELECOM ITALIA Spa (di seguito Telecom), in virtù della convenzione stipulata tra SIP e il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni il 1 agosto 1984, ed approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, svolge in esclusiva l'attività di installazione ed esercizio di impianti di telecomunicazione ad uso pubblico in ambito nazionale. Telecom, controllata dalla STET Spa, attraverso una partecipazione superiore alla maggioranza delle azioni ordinarie, ha realizzato nell'esercizio 1996 un fatturato pari a circa 29.000 miliardi di lire, di cui la quasi totalità è stata realizzata in Italia. 2. ALBACOM Spa è la società costituita alla fine del 1995 da BRITISH TELECOMMUNICATIONS Plc (BT) e BANCA NAZIONALE DEL LAVORO (BNL), mediante conferimento rispettivamente della BT ITALY e di MULTISERVIZI LAVORO SUD Srl. Il capitale sociale di ALBACOM è detenuto per il 70% dalla ALBACOM HOLDING e per il restante 30% da MEDIASET. Il capitale sociale di ALBACOM HOLDING è detenuto per il 50,5% da BT e per il 49,5% da BNL. La società opera sul mercato italiano dei servizi di telecomunicazioni liberalizzati. Nell ultimo esercizio, conclusosi il 31 marzo 1997, ALBACOM ha realizzato un fatturato complessivo pari a 78 miliardi di lire. II. IL FATTO 3. In data 1 marzo 1996 la società Albacom ha inviato all Autorità una denuncia relativa ad alcuni comportamenti lesivi della concorrenza tenuti da Telecom nella fornitura del servizio denominato Executive. In particolare, Albacom, ritenendo il servizio Executive (di seguito Executive) assimilabile ad un servizio di fonia per Gruppi Chiusi di Utenti (di seguito GCU), ha denunciato il comportamento del gestore pubblico consistente nel praticare ai propri clienti, aderenti all offerta Executive, tariffe ridotte sul traffico effettuato sulla rete pubblica commutata in relazione al raggiungimento di elevati volumi di traffico nell ambito delle comunicazioni tra i medesimi clienti. 4. Successivamente, con lettera del 13 maggio 1996, Albacom ha richiesto a Telecom l applicazione delle tariffe ridotte previste per Executive ai propri clienti configurati in GCU, sulla base dell allora vigente D.M. 22 giugno 1994. 5. A tale lettera, Telecom ha risposto in data 16 luglio 1996, sostenendo di non poter soddisfare la richiesta di Albacom, e motivando il rifiuto con il fatto che la stessa Telecom non offre servizi liberalizzati di fonia per GCU ai sensi del Decreto Legislativo n. 103/95 e del D.P.R. n. 420/95, bensì fornisce, in regime regolamentato e assoggettati a tariffa di legge, collegamenti della rete pubblica commutata configurati mediante specifica tabella di numerazione di rete, ai sensi del D.M. 16 maggio 1996 (che ha sostituito il precedente D.M. 22 giugno 1994). 6. In data 31 ottobre 1996, l Autorità ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti di Telecom, al fine di valutare se il comportamento della stessa fosse suscettibile di determinare distorsioni della concorrenza, configurando in tal modo una violazione dell articolo 3 della legge n. 287/90. III. IL SERVIZIO EXECUTIVE FORNITO DA TELECOM 7. Telecom fornisce, sulla rete pubblica commutata, un servizio denominato Executive agli utenti configurati in tabella di numerazione di rete ai quali vengono applicate, a fronte di canoni e contributi aggiuntivi, le tariffe telefoniche ridotte per elevati volumi di traffico previste dal D.M. 16 maggio 1996, recante disposizioni in materia di Determinazione delle tariffe telefoniche ridotte per elevati volumi di traffico. L offerta Executive prevede, con riferimento al traffico nazionale ed internazionale effettuato sulla rete pubblica commutata, l applicazione di tariffe ridotte fino rispettivamente al 20% e 30%, in funzione del raggiungimento di determinati volumi di traffico. Nel caso di chiamate effettuate in ambito nazionale, tali 2
volumi di traffico devono essere generati all interno della tabella di numerazione di rete, mentre, per quanto concerne le chiamate internazionali, gli sconti si applicano al superamento di una determinata soglia, indipendentemente dalla circostanza che tale traffico sia stato realizzato all interno della tabella di numerazione di rete. Le riduzioni tariffarie interessano, quindi, sia le comunicazioni effettuate tra gli utenti appartenenti alla tabella di numerazione di rete (convenzionalmente traffico on net), sia le comunicazioni originate dagli stessi e destinate ad utenti esterni alla tabella di numerazione (convenzionalmente traffico off net). 8. La fornitura del servizio Executive da parte di Telecom può avvenire nei confronti di un unico contraente o di più contraenti. In quest ultimo caso il rapporto si instaura con un contraente principale e con un determinato numero di contraenti secondari, i quali, pur non essendo titolari in via principale del rapporto, aderiscono all offerta attraverso un apposita richiesta di inserimento nella tabella di numerazione del contraente principale. Quest ultima circostanza si verifica nel caso in cui Executive è rivolto ad un gruppo societario al quale appartengono diverse sedi di impresa, o nel caso in cui un singolo contraente non raggiunge le soglie di traffico necessarie all ottenimento delle riduzioni tariffarie e pertanto decide di aggregare il proprio traffico a quello realizzato dagli altri contraenti. In quest ultima ipotesi, di regola il contraente principale svolge la funzione di service provider al quale viene fatturato, oltre alla quota di traffico di sua pertinenza, l intero ammontare dei contributi di attivazione e dei canoni mensili dovuti da ogni aderente ad Executive. Ai contraenti secondari è invece normalmente fatturato esclusivamente il traffico di loro pertinenza. IV. I MERCATI RILEVANTI 9. Il settore delle telecomunicazioni costituisce un area molto complessa sotto il profilo della struttura concorrenziale, a causa della costante evoluzione tecnologica dei prodotti e servizi e del processo di liberalizzazione attualmente in corso. Da ciò derivano evidenti difficoltà nel delimitare con esattezza il mercato rilevante, che deve essere definito in modo dinamico e variabile, con riferimento ai casi specifici, come dimostra peraltro l esperienza comunitaria relativa alla applicazione delle regole di concorrenza nel settore delle telecomunicazioni. 10. La fattispecie in esame riguarda i servizi di telefonia vocale, i quali possono essere distinti tra servizio di telefonia vocale fornito in monopolio da Telecom e servizi di telefonia vocale liberalizzati. Per quanto riguarda l estensione geografica, i mercati considerati, tenuto conto della localizzazione della domanda dei servizi interessati e della struttura concorrenziale dei mercati stessi, con particolare riferimento alla posizione detenuta dal gestore nazionale delle telecomunicazioni, nonché alla necessità per ciascun soggetto di richiedere una licenza in ciascun Paese dell Unione in cui intende operare, risultano attualmente delimitati dai confini nazionali. a) Il servizio di telefonia vocale fornito in monopolio da Telecom 11. Per servizio di telefonia vocale si intende, sulla base della definizione contenuta nell articolo 1 della Direttiva 90/388/CEE 1, la fornitura al pubblico del trasporto diretto della voce in tempo reale in partenza e a destinazione dei punti terminali della rete pubblica commutata, che consente ad ogni utente di utilizzare l attrezzatura collegata al suo punto terminale di tale rete per comunicare con un altro punto terminale. La possibilità per gli Stati membri di mantenere diritti speciali o esclusivi per l offerta del servizio di telefonia vocale a favore dell organismo nazionale di telecomunicazioni, rappresenta una deroga all applicazione delle regole generali in materia di concorrenza al settore delle telecomunicazioni. Pertanto, un servizio di telefonia vocale può essere riservato in termini di diritto interno soltanto se comprende tutti gli elementi della definizione comunitaria di telefonia vocale 2. L offerta del servizio di telefonia vocale può essere riservata all organismo di telecomunicazioni solamente fino al 1 gennaio 1998, data in cui è prevista la piena liberalizzazione delle attività di telecomunicazioni. 1 La medesima definizione è contenuta all art.1, comma 1, lettera g), del decreto legislativo n.103/95, con il quale la Direttiva 90/388/CEE è stata recepita nell ordinamento italiano. 2 Comunicazione della Commissione sull attuazione della Direttiva Servizi negli Stati membri del 10 ottobre 1995 (95/C275/02). 3
b) I servizi di telefonia vocale liberalizzati 12. Secondo quanto disposto dalla Direttiva 90/388/CEE, risulta liberalizzata l offerta di tutti i servizi di telefonia vocale che non presentino almeno una delle caratteristiche previste dalla citata definizione. La continua offerta di nuove modalità tecnologiche per la prestazione di servizi di telefonia fa sì che non sia possibile distinguere ex ante tra servizi liberalizzati e servizi riservati, e sia, pertanto, necessario procedere all analisi dei singoli casi. I servizi di telefonia liberalizzati sono generalmente offerti tramite reti realizzate con linee dedicate, prese in affitto dall organismo nazionale di telecomunicazioni 3, che si avvalgono prevalentemente dell interconnessione con la rete pubblica commutata per portare a destinazione le comunicazioni. Dato il livello dei costi derivanti dalla realizzazione di connessioni dirette tra le sedi dei fornitori di servizi e le sedi dei loro clienti (tramite l impiego di linee affittate), i servizi di telefonia non riservati sono normalmente offerti a clienti in grado di sviluppare elevati volumi di traffico telefonico tra postazioni predeterminate e, in particolare, alle imprese multisede che hanno volumi di traffico interno sufficienti a garantire il recupero dei costi fissi di collegamento. Tra i servizi di telefonia liberalizzati sono incluse anche le comunicazioni originate da un membro del GCU e destinate ad un utente della rete pubblica commutata (c.d. break out) e da un utente della rete pubblica commutata ad un membro del GCU (c.d. break in), a patto che almeno un lato della comunicazione sia chiuso, cioè che almeno uno dei due utenti sia identificabile come appartenente al GCU. In ogni caso, il servizio di trasporto del traffico sulla rete pubblica commutata è un attività svolta in regime di monopolio da Telecom. Questa interpretazione della normativa è ormai da considerarsi consolidata come confermano le ultime decisioni della Commissione CE 4 e della stessa Autorità 5. 13. L offerta di servizi di telefonia liberalizzati si articola generalmente su soluzioni globali, comprendenti servizi personalizzati (che vanno dalla fonia alla trasmissione di dati e immagini), tramite le quali l operatore cura su base integrata la necessità di comunicazione del cliente. La clientela di riferimento per questo tipo di servizi sono le imprese e, in generale, i soggetti che hanno elevate esigenze di comunicazione. Rispetto a questa clientela, i servizi di telefonia liberalizzati sono normalmente in concorrenza con il servizio di telefonia in monopolio, soprattutto qualora vi siano offerte di abbonamenti per utenti con elevati volumi di traffico. Gli organismi di telecomunicazioni, infatti, in virtù della riserva legale sul servizio di telefonia, possono offrire indifferentemente alla propria clientela qualsiasi servizio di telefonia. Qualora i servizi di fonia offerti dai gestori pubblici ai grandi clienti (quali i gruppi societari, le grandi imprese, le istituzioni, le reti bancarie, ecc.) abbiano le medesime caratteristiche che tipicamente contraddistinguono i servizi liberalizzati (e, in particolare, i servizi per GCU), non possono essere considerate rilevanti le diverse modalità tecniche di fornitura (collegamenti commutati nel caso del servizio non riservato e collegamenti dedicati nel caso dei servizi liberalizzati). È evidente infatti che gli organismi di telecomunicazioni non hanno la necessità di utilizzare collegamenti dedicati per offrire i propri servizi di fonia, poiché dispongono dell intera rete pubblica commutata. c) La struttura dei mercati rilevanti 14. Telecom Italia, in quanto concessionario esclusivo per l installazione e la gestione della rete pubblica commutata, detiene fino al 1 gennaio 1998 il monopolio legale dei servizi di telefonia riservati. Complessivamente i ricavi di Telecom Italia derivanti dai servizi offerti alle imprese sono stati pari a 8.122 miliardi nel 1996, corrispondenti al fatturato della Divisione Clienti Business. Per quanto riguarda i soli servizi di fonia, tale fatturato è stato pari a 4.407 miliardi, di cui 3.607 miliardi derivanti dal traffico nazionale. Per il solo Servizio Executive (traffico nazionale), i ricavi di Telecom sono stati pari a 173 miliardi nel 1996 6. Per quanto riguarda gli operatori concorrenti di Telecom, occorre considerare che, in generale, essi hanno iniziato ad offrire servizi di telefonia solo a partire dal 1996 e che, pertanto, non si dispone ancora 3 L offerta di infrastrutture di rete (linee affittate, dette anche circuiti diretti) risulta ancora di fatto limitata agli organismi che gestiscono le reti pubbliche di telecomunicazioni, non essendosi sviluppata finora un offerta di collegamenti su reti alternative. 4 Decisioni della Commissione CE nei casi: Atlas (GUCE, 1995, C337/2), Phoenix (GUCE, 1995, C337/13) e Unisource/Telefonica (GUCE, 1996, C13/3). 5 Da ultimo la segnalazione al Parlamento e al Governo sul servizio con tecnologia DECT del 24 gennaio 1997, in Boll. 3/97. 6 Dati di fonte Telecom Italia. 4
dei fatturati specifici per tipologia di servizi offerti. Con riferimento ai principali soggetti che attualmente offrono servizi di telefonia liberalizzati, i ricavi complessivi relativi all ultimo esercizio disponibile risultano pari a 78 miliardi nel caso di Albacom, 70 miliardi nel caso di Infostrada e circa 30 miliardi nel caso di Global One 7. Considerata la brevità del periodo in cui si è sviluppata l offerta dei concorrenti, i ricavi relativi ai servizi di telefonia costituiscono ancora una quota ridotta dei ricavi complessivi. V. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE a) La normativa 15. Con il Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103, che ha recepito la direttiva 90/388/CEE relativa all apertura della concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, è stato consentito l accesso alla rete pubblica per la fornitura, mediante collegamenti commutati o diretti della predetta rete, dei servizi di telecomunicazioni diversi dal servizio di telefonia vocale... (articolo 2, comma 1). 16. Nell ambito dei servizi liberalizzati di cui al suddetto Decreto Legislativo rientrano i servizi per Gruppi Chiusi di Utenti, la cui definizione è contenuta nell articolo 2 del D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420, di attuazione del Decreto Legislativo n. 103/95, ai sensi del quale si intende per Gruppo Chiuso di Utenti una pluralità di soggetti che risultino legati fra di loro da uno stabile interesse professionale comune tale da giustificare esigenze interne di comunicazione connesse direttamente al predetto interesse. Ai fini dell offerta dei servizi vocali per Gruppi Chiusi di Utenti, il Regolamento presuppone l obbligo di richiedere una specifica autorizzazione al Ministero delle Poste e Telecomunicazioni (articolo 5, comma 3), da cui il gestore pubblico non risulta esonerato (articolo 18). 17. A questo proposito si rammenta che il TAR del Lazio, con la decisione del 5 giugno 1996, ha confermato la validità della definizione di gruppo chiuso di utenti data dall articolo 2 del D.P.R. n. 420/95 8 ed ha ritenuto liberalizzati tutti i servizi diversi dalla telefonia vocale come intesa ai sensi dell articolo 1 della Direttiva 90/388. Inoltre, il TAR ha ritenuto legittima la disposizione di cui all articolo 18 del D.P.R. n. 420/95 relativa all obbligo, anche per il gestore pubblico, di richiedere le apposite autorizzazioni per la fornitura di servizi liberalizzati, in quanto la Direttiva 90/388 e la legge n. 146/94 prevedono espressamente la parità di trattamento tra tutti gli operatori pubblici e privati di servizi liberalizzati di telecomunicazioni. 18. Il D.M. 22 giugno 1994 relativo all approvazione delle tariffe ridotte per elevati volumi di traffico svolto sulla rete pubblica di telecomunicazioni stabiliva che per collegamenti della rete pubblica commutata in uso a uno o più abbonati, che risultano configurati in gruppo chiuso di utenti nazionale, internazionale, ovvero nazionale ed internazionale, e che sviluppano dati volumi di traffico, si applicano specifici contributi, canoni e tariffe (articolo 1, comma 3). Tale provvedimento, emanato in via provvisoria e a titolo sperimentale per la durata di 18 mesi, costituiva il primo esempio di schema tariffario applicato su diverse tipologie di traffico e, in quanto tale, si differenziava dal precedente contesto regolamentare sostituendo alle riduzioni tariffarie previste per collegamenti ad elevata intensità di traffico e per aree di telecomunicazione avanzata, un meccanismo di collegamento tra volume di traffico realizzato all interno di una tabella di numerazione di rete e sconti sulle comunicazioni effettuate sulla rete pubblica commutata. 19. In data 16 maggio 1996 il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni ha adottato un nuovo decreto, che ha aggiornato e reso definitive le modalità di sconto per elevati volumi di traffico di cui al D.M. 22 giugno 1994, ravvisando tuttavia l'esigenza di distinguere la fattispecie liberalizzata del gruppo chiuso di utenti, così come definita dal Decreto Legislativo n. 103 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 420 sovracitati, da quella di cui al menzionato decreto ministeriale 22 giugno 1994 che definisce una prestazione della rete telefonica pubblica commutata realizzata mediante una specifica tabella di numerazione appositamente configurata. Nella realtà, tuttavia, nel testo del decreto del 22 giugno 1994 non è dato riscontrare alcuna definizione di tabella di numerazione. Pertanto, dal complesso normativo richiamato non si desume alcun 7 Dati derivanti dagli ultimi bilanci approvati dalle rispettive società. 8 Nello stesso senso si era espresso il Consiglio di Stato con parere n. 2024/95 del 20 luglio 1995, relativo al progetto di d.p.r. di attuazione del decreto legislativo n. 103/95. 5
criterio di distinzione tra un servizio fornito ad utenti configurati in apposita tabella di numerazione di rete ed un servizio fornito ad utenti configurati in gruppi chiusi. 20. Il sistema delineato nel decreto del 16 maggio 1996 prevede l applicazione di tariffe ridotte, compatibilmente con la disponibilità degli impianti e con le esigenze del pubblico servizio, ai collegamenti della rete pubblica commutata configurati in apposita tabella. In particolare, per quanto concerne il traffico in ambito nazionale, il decreto consente l applicazione delle seguenti riduzioni tariffarie: Tabella 1: tariffe traffico nazionale interno ed esterno alla tabella di numerazione Numero scatti mensili interni alla Prezzo dello scatto per Prezzo dello scatto per chiamate esterne tabella di numerazione di rete chiamate interne Fino a 300.000 L. 121 L. 127 Da 300.001 a 1.000.000 L. 108 L. 124 Da 1.000.001 a 3.000.000 L. 102 L. 121 Da 3.000.001 a 5.000.000 L. 95 L. 114 superiore a 5.000.000 L. 89 L. 102 Fonte: D.M. 16 maggio 1996 Per le comunicazioni esterne effettuate in ambito internazionale le tariffe applicate sono indicate nella tabella che segue: Tabella 2: tariffe traffico internazionale interno ed esterno alla tabella di numerazione Numero scatti mensili internazionali Prezzo dello scatto per Prezzo dello scatto per chiamate interni alla tabella di numerazione chiamate internazionali internazionali esterne di rete interne Fino a 65.000 L. 89 L. 102 Da 65.001 a 200.000 L. 83 L. 102 Da 200.001 a 650.000 L. 76 L. 102 oltre 650.000 L. 76 L. 95 Fonte: D.M. 16 maggio 1996 In sostanza, il decreto collega il servizio di fonia sulla rete pubblica commutata (off net) ai servizi di fonia interni alla tabella di numerazione di rete (on net) al fine dell ottenimento degli sconti. 21. I decreti tariffari del 22 giugno 1994 e del 16 maggio 1996 trovano la propria base giuridica nell articolo 2, comma 2, della legge n. 58/92 sulle tariffe dei servizi di telecomunicazioni, ai sensi del quale le tariffe dei servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico sono determinate con decreto del Ministro delle PP.TT. di concerto con i Ministri del Tesoro e del Bilancio. A seguito della legge n. 58/92, le regole per la predisposizione dei decreti tariffari sono state definite nel Piano di ristrutturazione delle tariffe dei servizi di telecomunicazione deliberato dal CIP il 30 dicembre 1992, che prevede l introduzione di particolari agevolazioni tariffarie per i grandi utenti affari, attraverso l applicazione di sconti in ragione del volume di traffico raggiunto. Tale Piano è volto a riconoscere sconti-quantità per elevati volumi di traffico in ragione delle economie di scala e della degressività dei costi marginali sostenuti dal gestore, senza tuttavia fare alcun riferimento a schemi di sconto rapportati alla connessione fra diverse tipologie di traffico, come invece è previsto da detti decreti. b) Gli operatori di telecomunicazioni concorrenti 22. Al fine di valutare l impatto di Executive sull offerta dei servizi liberalizzati di fonia per GCU, sono state convocate in audizione, nel corso del procedimento istruttorio, le società Infostrada Spa e Global One Spa 6
23. Secondo quanto affermato dai concorrenti di Telecom, il servizio Executive e i servizi per GCU presentano le medesime caratteristiche sotto il profilo tecnico, ed in particolare la clientela tipica di Executive è sostanzialmente rappresentata da gruppi chiusi di utenti (si veda il verbale di audizione del 24 gennaio 1997). 24. In questo contesto, la possibilità per Telecom di praticare, ai gruppi chiusi di utenti che usufruiscono di Executive, riduzioni tariffarie sul traffico off net in relazione ai volumi di traffico on net realizzati sulla rete pubblica, pone i concorrenti della stessa in una posizione di forte svantaggio, in quanto la convenienza economica dell offerta di Executive è maggiore di qualsiasi altra offerta degli operatori concorrenti; e ciò anche in considerazione degli elevati costi che gli operatori devono sostenere per l affitto delle linee dedicate. 25. Inoltre, nel corso dell istruttoria è emerso che l offerta Executive si rivolge soprattutto ad una tipologia di clientela medio-grande e che i concorrenti non hanno la possibilità di competere con una proposta commerciale del gestore che prevede l applicazione di sconti sulla telefonia pubblica in associazione ai volumi di traffico realizzati nell ambito di una tabella di numerazione. Alcuni operatori hanno tuttavia precisato che potrebbero prendere in considerazione la possibilità di aderire all offerta Executive al fine di ottenere le riduzioni tariffarie di cui al decreto, ove fosse riconosciuto il traffico realizzato dai propri clienti sulla rete privata. 26. In particolare, la società Global One ha affermato di non offrire ancora servizi per GCU in ambito nazionale e, tuttavia, ha tenuto a precisare che Executive coincide con un servizio per GCU a cui si aggiunge la possibilità, per gli utenti, di beneficiare degli sconti off net. Per questa ragione la differenza fondamentale tra il Servizio Executive di Telecom e l offerta di un servizio per GCU da parte di un concorrente consiste nell applicazione, in quest ultimo caso, della tariffa intera per il traffico realizzato sulla rete pubblica (si veda il verbale di audizione del 6 febbraio 1997). 27. Inoltre, sono state evidenziate le caratteristiche comuni tra Executive e un servizio per GCU, individuabili nella utilizzazione di un piano di numerazione privato, nella distinzione tra chiamate on net e off net e nella medesima tipologia di utenza costituita da soggetti legati tra loro da uno stabile interesse professionale comune. 28. E stato anche sottolineato che la differenza tra Executive e un servizio per GCU non può essere fondata sulla circostanza che Telecom offre il proprio servizio sulla rete pubblica commutata piuttosto che su una rete privata. Infatti, se Telecom in qualità di gestore della rete pubblica può scegliere tra queste diverse modalità di offerta del servizio, gli altri operatori sono obbligati a fornire servizi di fonia su una rete privata utilizzando i circuiti affittati. 29. Pertanto, dalle argomentazioni di cui sopra risulta che Executive è un servizio che si pone in diretta concorrenza con i servizi per GCU; inoltre è stato sottolineato come in più occasioni i clienti contattati dai concorrenti di Telecom abbiano preferito stipulare un contratto Executive, non essendo possibile per gli altri operatori offrire condizioni competitive con quelle di Telecom relative alla telefonia pubblica. c) Il Gruppo FIAT 30. Il Gruppo FIAT, quale principale cliente di Executive, ha fornito nel corso del procedimento istruttorio alcune informazioni riguardanti l evoluzione del rapporto contrattuale con Telecom, nonché chiarimenti circa l attività svolta dalla società di telecomunicazioni del gruppo, Telexis Spa (si veda il verbale di audizione del 7 febbraio 1997). 31. Il primo accordo di durata biennale stipulato tra Telecom e FIAT, che prevedeva riduzioni tariffarie sul traffico telefonico realizzato dal Gruppo FIAT, risale al dicembre 1993. Tale contratto è stato rinnovato nel luglio 1996. 32. Sulla base delle dichiarazioni fornite dalla parte e dall esame del contratto risulta che la tariffa applicata al traffico telefonico del Gruppo è pari a [omissis] * scatto. Tale valore corrisponde alla media * Nella presente versione alcuni dati saranno d ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell art. 8, comma 1, del D.P.R. 10 settembre 1991, n. 461. 7
ponderata delle tariffe applicabili in funzione dei volumi di traffico on net e off net nazionale ed internazionale in quanto gli utenti del gruppo raggiungono la soglia massima di volume di traffico su tutte le tipologie tariffarie previste dal decreto. Questa forfettizzazione si è resa necessaria, in base a quanto affermato da FIAT, in considerazione delle specifiche esigenze del Gruppo, che risulta titolare di circa [omissis] collegamenti telefonici. Infatti, poiché la configurazione in una tabella di numerazione di un siffatto numero di linee richiede tempi tecnici piuttosto lunghi, si è proceduto ad una valutazione del valore dello scatto sulla base di stime di traffico effettuate da FIAT stessa e da verificare successivamente. FIAT ha sostenuto inoltre che dal tenore del contratto si evince la possibilità di ricorrere ad un meccanismo di conguaglio, che dovrà essere effettuato nel caso di sensibili scostamenti tra il traffico stimato e quello effettivamente realizzato, ma che, ad oggi, non ha ancora avuto luogo. 33. Per quanto concerne l attività svolta dalla società Telexis con riferimento all offerta Executive, è emerso che essa detiene la titolarità dei rapporti con Telecom e che opera in qualità di service provider di Executive anche per imprese esterne al Gruppo FIAT. In altri termini, Telexis si presenta come un aggregatore di traffico consentendo alle imprese esterne al proprio Gruppo, che non raggiungerebbero le soglie di traffico previste dal decreto, di essere configurate nella tabella di numerazione di rete di FIAT e di beneficiare pertanto delle riduzioni tariffarie previste per la stessa società, maggiorate dall onere relativo ai servizi aggiuntivi (come ad esempio il servizio di fatturazione del traffico). E inoltre emerso che la società Telexis ha richiesto autorizzazione ministeriale per fornire servizi di telefonia per GCU. d) I clienti di Telecom 34. Nel corso del procedimento istruttorio sono state richieste informazioni a imprese ed Associazioni Industriali che hanno aderito all offerta Executive di Telecom; alcuni clienti sono stati inoltre convocati in audizione al fine di conoscere le modalità di adesione ad Executive e le ragioni che hanno portato gli stessi alla conclusione di un contratto di tipo Executive. 35. Sulla base delle informazioni pervenute è emerso, preliminarmente, che i contratti riguardanti la fornitura di Executive sono stati stipulati a partire dalla fine del 1993 e che ad oggi i contratti in essere riguardano circa [omissis] utenze, di cui gran parte stipulati nel corso del 1995. Inoltre, è risultato che nel corso dell ultimo anno si è affermata la tendenza all aggregazione di soggetti esterni nelle tabelle già costituite. Tale processo è stato attivato dalla presenza di alcuni fornitori di servizi che operano come intermediari tra Telecom e i nuovi clienti. In alcuni casi si tratta di società di telecomunicazioni interne ad un grande gruppo (come Telexis del Gruppo FIAT), che svolgono anche funzioni di outsourcing delle attività di telecomunicazioni, mentre in altri casi si tratta di operatori che rivendono il servizio di telefonia su rete pubblica commutata di Telecom, i quali, in qualità di contraenti principali, permettono ai contraenti secondari di usufruire delle riduzioni tariffarie applicabili ad una tabella di numerazione di rete già costituita (come Data Management, Ipacri, Istinform). 36. Si deve anche rilevare che i soggetti aderenti all offerta Executive, configurati in una medesima tabella di numerazione di rete, costituiscono per lo più Gruppi Chiusi di Utenti, in quanto appartengono ad un unico gruppo societario (ad esempio nei casi di [omissis]) o un aggregazione tra GCU (si veda ad esempio il caso del [omissis], i quali appartengono ad una stessa tabella di numerazione di rete in qualità di contraenti secondari). 37. Dall esame degli atti istruttori sono inoltre emersi alcuni elementi relativi alla percezione che i clienti hanno di Executive ed ai vantaggi derivanti dalla adesione allo stesso. Con riferimento al primo aspetto, risulta da un lato che Executive è inteso dalle imprese come una prestazione erogata su rete privata virtuale, e dall altro che non è avvertita alcuna differenza di tipo tecnico tra la fornitura di un servizio per utenti configurati in tabella di numerazione di rete e un servizio di fonia per Gruppi Chiusi di Utenti. In particolare, i service provider percepiscono Executive come un servizio nato a seguito della liberalizzazione dei servizi di telecomunicazione. Inoltre, è stato sottolineato da alcuni clienti che l unica differenza tra i servizi liberalizzati per GCU e il servizio Executive consiste nella possibilità di fruire di riduzioni tariffarie sul traffico realizzato su rete pubblica commutata (off net). Quest ultima considerazione rappresenta la motivazione principale in base alla quale, unitamente alle ragioni attinenti alle garanzie e alla qualità del servizio, le imprese hanno scelto di aderire ad Executive piuttosto che ad un servizio per GCU offerto da operatori concorrenti. 8
E emerso infatti che per i clienti la scelta di Executive consente vantaggi ulteriori rispetto all offerta di un servizio per GCU offerto dai concorrenti di Telecom, i quali non hanno la possibilità di offrire sconti sul traffico realizzato sulla rete pubblica commutata (si vedano in proposito i verbali delle audizioni del 5, 13 e 19 febbraio 1997). e) Aspetti tecnici relativi alla fornitura del Servizio Executive 38. Telecom ha ritenuto opportuno precisare, nel corso del procedimento, alcuni aspetti di carattere strettamente tecnico relativi alla fornitura del Servizio Executive (si veda audizione del 22 gennaio 1997). In questo contesto, Telecom ha fornito la definizione di Rete Privata Virtuale (di seguito RPV), ed ha affermato che, diversamente dalle Reti Private, questa non è una rete, bensì una prestazione di rete e, pertanto, nell ambito di Executive, la RPV proposta da Telecom non è altro che una particolare configurazione -in tabella di numerazione di rete- di normali collegamenti della rete pubblica commutata 9. Telecom afferma, inoltre, che la configurazione dei collegamenti degli abbonati in una tabella di numerazione non porta a definire una rete distinta dalla rete pubblica commutata, bensì mantiene tutto il traffico telefonico realizzato dagli utenti interessati sulla rete pubblica. Ciò comporta che non venga destinata alcuna parte della rete pubblica all uso esclusivo di un insieme predefinito di utenti. Sulla base della definizione riportata nella Raccomandazione Q.1211 dell ETSI, per RPV può intendersi sia un servizio che permette di realizzare una rete privata utilizzando la rete pubblica commutata sia una sistema di collegamenti tra le sedi del cliente e le centrali di commutazione della rete pubblica che permette di ottenere prestazioni simili a quelle di una rete privata, come blocchi selettivi per le chiamate uscenti, piano di numerazione privato, chiamata in attesa, trasferimento di chiamata, ecc. 10. 39. Per quanto concerne la definizione di rete intelligente, va osservato che con tale termine si fa riferimento a qualsiasi rete di telecomunicazioni, inclusa la rete pubblica commutata, alla quale siano applicate funzionalità evolute quali la numerizzazione degli impianti di commutazione e la segnalazione a canale comune. Attualmente risulta che circa il 92% delle centrali di commutazione della rete gestita da Telecom sia stato numerizzato. f) Gli orientamenti espressi dalla Commissione CE nel caso di applicazione di tariffe ridotte alle imprese da parte degli organismi di telecomunicazioni nazionali 40. Il fenomeno dell adozione di nuove e più flessibili politiche di prezzo da parte degli organismi nazionali di telecomunicazioni con riferimento ai grandi clienti sta interessando anche altri Paesi europei oltre all Italia. In particolare, nel caso del gestore pubblico tedesco, lo schema di riduzione tariffaria è stato sottoposto all esame della Commissione CE che ha espresso alcune considerazioni sugli effetti concorrenziali che tali politiche di prezzo possono avere nei mercati delle telecomunicazioni, anche a seguito di una denuncia da parte dei principali operatori concorrenti di Deutsche Telekom nei servizi di telecomunicazioni in Germania. 41. La Commissione CE ha ritenuto che gli schemi di riduzioni tariffarie proposti dagli organismi di telecomunicazioni alla propria clientela affari possano essere incompatibili con le disposizioni del Trattato in materia di concorrenza qualora comportino effetti di compressione dei profitti dei concorrenti e costituiscano un indebito legame tra l offerta di servizi in monopolio e servizi liberalizzati. 42. In particolare, nel caso del gestore tedesco, la Commissione CE ha concluso che Deutsche Telekom detiene una posizione di monopolio legale fino al 1 gennaio 1998 nel mercato tedesco dei servizi di telefonia riservati e una posizione di netto dominio nel mercato dei servizi di telefonia non riservati e che tale posizione è rafforzata dalla disponibilità delle infrastrutture di rete (i circuiti dedicati), per le quali l esclusiva era ammessa fino al 1 luglio 1996. Considerata tale posizione di dominio dell organismo di telecomunicazioni e gli effetti di restrizione della concorrenza determinati dagli schemi di sconto proposti, la Commissione CE ha richiesto l eliminazione degli sconti sull aggregazione di servizi diversi nelle offerte di Deutsche Telekom. VI. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI 9 Si veda l allegato 4 all audizione del 22 gennaio 1997. 10 Si veda l allegato 4 all audizione del 22 gennaio 1997. 9
a) Le argomentazioni di Telecom Italia 43. Nell ambito della procedura istruttoria la società Telecom ha rappresentato le proprie argomentazioni in merito alla fattispecie in oggetto (si vedano i verbali delle audizioni del 13, del 22 gennaio 1997 e del 30 aprile 1997; le lettere del 4 e del 27 marzo 1997; la memoria del 6 maggio 1996). In primo luogo, la società ha precisato che la proposta commerciale Executive non costituisce un servizio, ma una prestazione della rete pubblica commutata. Tale prestazione comporta l applicazione delle tariffe previste dal D.M. 16 maggio 1996 qualora ricorrano le condizioni relative al raggiungimento di determinate soglie di traffico. Al verificarsi di tale circostanza, il gestore pubblico è obbligato ad applicare le tariffe indicate nel decreto, che lo stesso considera prescrittive. Telecom ha ritenuto, pertanto, che Executive non può essere identificato né come un servizio né come un sistema di sconti e che il proprio comportamento nell offerta dello stesso non può essere qualificato come un autonoma determinazione d impresa. Telecom ha precisato che in una sola occasione è stata effettuata una forma di forfettizzazione del valore dello scatto in ragione delle specificità tecniche che richiedeva la configurazione in tabella di un numero molto elevato di collegamenti. L attesa dei tempi necessari per configurare un numero così elevato di collegamenti avrebbe infatti comportato un danno evidente per il titolare dell utenza se non si fosse proceduto a questa forma di forfettizzazione sulla base di stime di traffico. Tale forfettizzazione è da intendersi tuttavia come una campionatura sui volumi di traffico realizzati a cui dovrà fare seguito un conguaglio. 44. In secondo luogo, Telecom ha ricordato che, seppure il contratto con il Gruppo FIAT è stato stipulato nel 1993, l applicazione degli sconti Executive è iniziata nel 1994 nel rispetto delle previsioni del decreto 22 giugno 1994. Essa ha sottolineato che tali riduzioni tariffarie comunque non rappresentano una novità in ambito normativo e sono da inquadrarsi in un contesto di ribilanciamento tariffario. 45. Per quanto concerne le differenze esistenti tra Executive e un servizio per GCU, Telecom ha precisato che Executive si rivolge ad utenti configurati in una tabella di numerazione di rete che non presentano necessariamente il requisito soggettivo dello stabile interesse professionale comune, richiesto invece per gli utenti che si configurano in gruppi chiusi ai sensi del Decreto Legislativo n. 103/95. Pertanto, qualsiasi utente della rete pubblica commutata può chiedere di essere configurato in una tabella, qualora ne abbia la convenienza economica. Per questa ragione, la tabella di numerazione di rete ha semplicemente la funzione di identificare il volume di traffico realizzato. Telecom ha, quindi, affermato che il Servizio Executive, inteso come prestazione tecnica non è da considerarsi un servizio liberalizzato, allorché esso viene applicato dalla stessa al servizio di telefonia vocale e non al servizio di fonia per GCU. 46. Telecom ha precisato che la tabella di numerazione, in quanto costituisce una predichiarazione dell utente, rappresenta un vantaggio economico per l operatore telefonico, il quale può dimensionare i propri impianti in modo ottimale rispetto alle direttrici ed ai volumi di traffico più consistenti. Allo stesso tempo, l offerta Executive costituisce un vantaggio sia per gli utenti finali che per gli operatori di telecomunicazioni concorrenti, in quanto permette loro di godere di nuove opportunità tariffarie e commerciali. Questo punto è stato ulteriormente specificato con lettera del 4 marzo 1997, nella quale Telecom ha indicato quali sono i vantaggi economici che alla stessa derivano dall offerta di Executive. Principalmente, la configurazione in tabella di una determinata tipologia di utenza che realizza elevati volumi di traffico consente a Telecom di distribuire i costi fissi su tali volumi ottenendo in tal modo economie di scala. In particolare, la conoscenza della tipologia del traffico realizzato dai clienti, sulla base delle informazioni fornite anticipatamente dagli stessi, consente una migliore pianificazione delle infrastrutture della rete pubblica, ottimizzandone in tal modo le risorse. Inoltre, l offerta Executive permette di migliorare i processi di gestione e manutenzione tecnica, nonché di conseguire una riduzione dei costi amministrativi in quanto, ad una fatturazione individuale per singola utenza telefonica, si sostituisce una fatturazione unica per tutte le utenze configurate nella medesima tabella di numerazione di rete. 47. Telecom ha anche sottolineato l importanza della possibilità, offerta agli utenti che non raggiungono le soglie di traffico previste dal decreto, di aggregarsi fra di loro. La possibilità di aggregazione, pur non essendo prevista nel decreto del 16 maggio 1996, risponde alla finalità dello stesso di applicare tariffe ridotte per elevati volumi di traffico. Al riguardo, Telecom ha specificato che Albacom o qualsiasi altro soggetto che non raggiunga le soglie di traffico previste dal D.M. 16 maggio 1996 ha la 10
possibilità di aggregare altri utenti in qualità di contraente primario per raggiungere i volumi di traffico previsti ed ottenere il massimo degli sconti, o aggregarsi come contraente secondario ad altri utenti configurati in una tabella di numerazione di rete. 48. Con riguardo alla richiesta di Albacom del maggio 1996, relativa alla possibilità di applicare ai propri clienti le riduzioni tariffarie previste dall offerta Executive, Telecom ha precisato che non avrebbe potuto soddisfare tale richiesta se la stessa avesse avuto ad oggetto il riconoscimento del traffico realizzato sulla rete di Albacom, in quanto il decreto prevede esclusivamente la possibilità di contabilizzare il traffico effettuato sulla rete pubblica commutata. Al contrario, ove Albacom avesse chiesto di poter usufruire delle riduzioni tariffarie Executive per il proprio traffico e per quello dei suoi clienti realizzato sulla rete pubblica commutata, tale richiesta sarebbe stata soddisfatta. Nel corso del procedimento istruttorio Telecom ha, quindi, chiarito la possibilità riconosciuta ad Albacom di operare oltre che come contraente principale anche in qualità di contraente secondario di una rete già matura, ottenendo in tal modo il massimo degli sconti sul traffico off net, senza alcuna necessità di dirottare sulla rete pubblica il traffico aggregato sulla propria rete privata. Alle soluzioni sopra prospettate hanno aderito, nel febbraio del 1997, concorrenti come Infostrada e Cable & Wireless, che hanno stipulato un contratto Executive, rispettivamente in qualità di contraente primario e secondario. b) Le argomentazioni di Albacom 49. Nel corso del procedimento la società Albacom ha rappresentato le proprie argomentazioni in merito al rifiuto di Telecom di dare seguito alla propria richiesta relativa all applicazione degli sconti Executive al traffico originato sulla propria rete privata (si veda il verbale dell audizione del 17 gennaio 1997, del 30 aprile 1997 e la memoria del 5 maggio 1997). 50. In primo luogo Albacom ha ritenuto artificiosa la distinzione operata da Telecom relativa al GCU inteso in senso tecnico e al GCU in senso normativo con requisito soggettivo, di cui al Decreto Legislativo n. 103/95. Infatti, la Commissione CE ha fornito una interpretazione del concetto di GCU nella Comunicazione n. 257 del 20 ottobre 1995 in cui si sottolineava come tale servizio fosse un esempio di fonia non offerto al pubblico e quindi per ciò stesso liberalizzato. A questo proposito Albacom ha sottolineato che anche il gestore pubblico è sottoposto ai vincoli previsti dal Decreto Legislativo n. 103/95 e dal D.P.R. n. 420/95 relativi al rilascio di autorizzazioni per la fornitura di servizi liberalizzati. 51. Per quanto concerne Executive, Albacom ha sostenuto che le modalità applicative dello stesso permettono di configurarlo come un servizio liberalizzato. Infatti, Executive è fornito su rete privata virtuale, come risulta dalla modulistica commerciale di Telecom; in alcuni casi il servizio è stato offerto da Telecom operando una forfettizzazione dei corrispettivi e senza la necessità di configurare in tabella tutti i numeri degli utenti aderenti alla stessa; in ultimo Telecom ha consentito la semplice rivendita del servizio o, la prestazione di servizi aggiuntivi alla semplice rivendita, in assenza di precise disposizioni nel testo del decreto. Inoltre, Albacom ha dimostrato come la stessa società Telexis, principale service provider di Telecom, svolga la propria attività sulla base di un autorizzazione ministeriale per fornire servizi di telefonia per GCU. 52. A parere di Albacom, le imprese aderiscono al servizio Executive offerto da Telecom in concorrenza con i servizi per GCU, in quanto la stessa può applicare gli sconti sul traffico off net ai propri clienti, mentre la medesima opportunità non è riconosciuta ai suoi concorrenti. 53. Infine, con lettera del 27 marzo 1997 Albacom ha illustrato come le ragioni indicate da Telecom nella lettera del 4 marzo 1997 relative alla ottimizzazione delle risorse tecniche ed amministrative da parte di Telecom derivanti dall offerta di Executive siano valide anche, e a maggior ragione, con riguardo ad un operatore di telecomunicazione come Albacom. Infatti, i volumi di traffico in uscita dalla rete privata di Albacom sono notevolmente elevati e consentono la possibilità per il gestore di distribuire i costi fissi e di ottenere economie di scala; inoltre, la conoscenza della distribuzione territoriale dei nodi di Albacom permette di prevedere in anticipo le principali direttrici di traffico. In ultimo, è stato sottolineato come anche per un operatore concorrente valgano le ragioni relative al risparmio dei costi amministrativi dovuto alla fatturazione delle bollette ad un unico referente e non ad ogni singola utenza. 11
VII. LA PROPOSTA DI TELECOM 54. In data 20 maggio 1997, Telecom ha sottoposto all attenzione dell Autorità una proposta volta a rimuovere le possibili distorsioni concorrenziali che il meccanismo di riduzioni tariffarie Executive sembra aver generato nei confronti degli operatori di telecomunicazioni concorrenti. La proposta di Telecom trae fondamento dalla consapevolezza che agli operatori di telecomunicazioni, proprio in ragione della loro qualifica di concorrenti, devono essere riconosciute condizioni di accesso alla rete pubblica più favorevoli o quantomeno equivalenti a quelle previste per i migliori clienti di Telecom. Inoltre Telecom, nel condividere la posizione dell Autorità circa la natura transitoria di questa fase che precede la completa liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, riconosce il superamento dei criteri che hanno portato all adozione del D.M. 16 maggio 1996 e l esigenza di adeguare la normativa alle nuove dinamiche del mercato. Sulla base di queste considerazioni, Telecom ha concluso un accordo con Albacom, finalizzato a pervenire a una soluzione della controversia con la stessa, ed ha comunicato al Ministero delle PP.TT. la necessità di pervenire a soluzioni volte a riconoscere agli operatori concorrenti le migliori condizioni previste dal sistema Executive. 55. Con riferimento all accordo con Albacom, Telecom si è impegnata, a partire dal 1 giugno 1997, a riconoscere ai concorrenti dotati di una propria rete e autorizzati ad offrire servizi di fonia ai sensi del D.P.R. n. 420/95, il volume di traffico svolto sulla propria rete dedicata, ai fini del raggiungimento delle soglie previste dal D.M. 16 maggio 1996. In particolare, è stata offerta ai concorrenti la possibilità di aderire al sistema Executive in qualità di contraenti principali. In tal caso, Telecom riconoscerà, ai fini dell applicazione delle riduzioni tariffarie, il traffico realizzato sulle reti private dei concorrenti, autocertificato dagli stessi, purché sia i nodi di dette reti, sia i collegamenti dei clienti, siano configurati in tabella di numerazione di rete. Inoltre, Telecom si è impegnata a concordare e formalizzare un Service Level Agreement entro il 31 maggio 1997, con efficacia a partire dal 1 giugno 1997, al fine di assicurare ai concorrenti le migliori condizioni possibili sotto il profilo degli standard qualitativi e della tempistica di attivazione delle linee, tenuto conto delle attuali e future disponibilità tecniche e organizzative del gestore pubblico. Infine, Telecom, con una lettera datata 16 maggio 1997, ha informato il Ministero delle PP.TT. della propria disponibilità a riconoscere agli operatori concorrenti il traffico realizzato sulle reti dedicate di questi ultimi ai fini dell applicazione delle riduzioni tariffarie di cui al D.M. 16 maggio 1996. 56. Successivamente, in considerazione delle osservazioni di carattere generale espresse dall Autorità nel corso del procedimento istruttorio, Telecom ha inviato in data 21 maggio 1997 una lettera al Ministero delle PP.TT. nella quale ha riconosciuto che il sistema di riduzioni tariffarie di cui al D.M. 16 maggio 1996 non è più rispondente al mutato scenario determinato dalla concreta applicazione del D.P.R. n. 420/95 relativo alla fornitura dei servizi per Gruppi Chiusi di Utenti e dalla prossima liberalizzazione dei servizi di fonia al 1 gennaio 1998. VIII. VALUTAZIONE GIURIDICA a) Applicabilità della legge n. 287/90 57. Le argomentazioni presentate da Telecom a difesa del proprio comportamento si basano principalmente sulla circostanza che la prassi di sconti adottata nell ambito di Executive risponde alle disposizioni dei decreti ministeriali in materia, alle quali il gestore pubblico deve obbligatoriamente conformarsi, con la conseguenza che l applicazione di tali riduzioni tariffarie non può essere considerata un autonoma determinazione d impresa. Questa impostazione, tuttavia, non può essere condivisa, in quanto, premesso che i decreti ministeriali richiamati da Telecom appaiono in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza, che il gestore pubblico come tutte le imprese è tenuto a rispettare, in ogni caso le modalità di applicazione dei decreti stessiadottate da Telecom nell ambito dell offerta Executive, presentano sufficienti elementi di autonomia rispetto alla lettera e allo spirito dei decreti citati. Tali modalità applicative sono, pertanto, da ritenersi autonomi comportamenti d impresa, suscettibili di causare effetti distorsivi sulla concorrenza nel mercato dei servizi di fonia liberalizzati. 12
58. Tale approccio trova, d altronde, precisi riscontri nella giurisprudenza comunitaria, ai sensi della quale l intervento di un atto della pubblica autorità volto a conferire un effetto obbligatorio ad una pratica in contrasto con le regole di concorrenza non può evitare che l impresa sia soggetta all applicazione delle stesse 11. Questo principio è da ritenersi valido sia nell ipotesi in cui l atto venga adottato anteriormente al comportamento dell impresa, sia qualora l emanazione dello stesso avvenga in un momento successivo. In particolare, si è messo in evidenza come l insussistenza di una violazione delle regole di concorrenza per mancanza di autonomia degli operatori economici nei confronti del provvedimento può essere riconosciuta solo quando il comportamento denunciato risulta imposto dalla pubblica autorità e non rispecchia l esercizio di una scelta commerciale. In tal senso, se l impresa si conforma al provvedimento statale che ricalca gli elementi di una pratica adottata dagli operatori di un settore, al suo comportamento sono applicabili le regole della concorrenza. Allo stesso modo, ricadono in tali previsioni i comportamenti dell impresa destinataria del provvedimento che dispone di un certo margine di autonomia nell osservarlo 12. Va aggiunto che, in applicazione dei princìpi espressi da tale giurisprudenza, in diverse occasioni l Autorità ha riconosciuto l applicabilità della legge n. 287/90 anche in presenza di comportamenti di impresa adottati sulla base di disposizioni normative che lasciano un margine di autonomia, nell attuazione delle stesse, agli operatori interessati 13. 59. Nel caso di specie, va osservato che il D.M. 16 maggio 1996, come già ricordato, trova la sua base giuridica nell articolo 2, comma 2, della legge n. 58/92, che a sua volta rinvia al Piano di ristrutturazione delle tariffe per i servizi di telecomunicazione, deliberato dal CIP, per la determinazione delle agevolazioni tariffarie. Queste ultime sono costituite esclusivamente da sconti quantità per elevati volumi di traffico e non da sconti per la cui applicazione sia previsto un legame fra diverse tipologie di traffico. Pertanto, le riduzioni tariffarie di cui ai decreti ministeriali del 22 giugno 1994 e 16 maggio 1996 appaiono introdurre elementi ulteriori rispetto alla disciplina tariffaria sopra richiamata. In particolare, il D.M. 16 maggio 1996, senza trovare alcun riscontro in detta normativa, introduce una fattispecie tariffaria che appare in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza. Tale decreto, infatti, prevede l applicazione di un sistema di sconti che si basano su un legame fra servizi diversi, e, disponendo che il servizio sia fornito esclusivamente sulla rete pubblica commutata, dà luogo ad una forma di discriminazione a danno degli operatori che svolgono la propria attività avvalendosi di una rete privata. Le disposizioni in esame appaiono inoltre ostacolare l attuazione delle norme di cui al Decreto Legislativo n. 103/95 e al D.P.R. n. 420/95 relative alla fornitura dei servizi per GCU, la cui convenienza economica risulta seriamente compromessa dall offerta di sconti del tipo di quelli previsti dal sistema Executive. 60. Deve essere inoltre osservato che, a prescindere dalla conformità del D.M. 16 maggio 1996 alla normativa a tutela della concorrenza, i gestori dei servizi pubblici godono di un sostanziale margine di autonomia nell applicazione delle tariffe ministeriali. Infatti, come rilevato dal Consiglio di Stato in due pareri resi al Ministero delle PP.TT., rispettivamente in data 12 giugno e 20 novembre 1996, a seguito dell entrata in vigore della legge n. 481/95 le tariffe stabilite per i servizi di pubblica utilità, tra i quali risultano senz altro ricompresi i servizi di telecomunicazioni, devono intendersi come un limite massimo che può liberamente essere derogato in diminuzione. Più in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che il comma 17 dell articolo 2 pone un precetto -la tariffa costituisce il prezzo massimo unitario del servizio- la cui operatività non richiede ulteriori vicende normative e, soprattutto, non presuppone necessariamente la costituzione effettiva dell Autorità di settore. Ne consegue che, nelle more della costituzione di quest ultima Autorità, le tariffe dei servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico sono determinate dal Ministero PP.TT. con le procedure ed il metodo di cui all articolo 2, comma 2, della legge n. 58/92; tali tariffe, tuttavia, non si configurano più come un prezzo imposto, ma solamente come un limite massimo. Inoltre, il Consiglio di Stato ha sottolineato come anche in altri Paesi vi sia una tendenza normativa volta a favorire meccanismi concorrenziali in una cornice di regole poste dalla pubblica autorità a salvaguardia degli interessi della collettività. 11 Sentenza BNIC/Claire, Causa 123/83, in Raccolta 1985, pag. 391; sentenza Van Eycke, Causa 267/86 in Raccolta 1988 pag. 4769; sentenze Meng Causa C-2/91, Ohra C-254/91, Reiff C-185/91 pubblicate in Foro Italiano 1994, IV, 457-458. 12 Sentenza Asia Motor del 18/9/96, non ancora pubblicata. 13 Provvedimento dell Autorità n.3999 del 19/6/96 Consorzio del prosciutto di San Daniele/Consorzio del Prosciutto di Parma, Provvedimento del 16/3/94, IBAR/SEA, Provvedimento del 9/11/95, Consorzio Parmigiano Reggiano. 13
61. Si tenga infine presente che la stessa Telecom ha da tempo fatto propria la tesi sopra enunciata. In particolare, dal suddetto parere risulta che Telecom ha inviato una comunicazione al Ministero delle PP.TT. con la quale informava lo stesso dell intenzione di avvalersi della disposizione di cui all articolo 2, comma 17, della legge n. 481/95, e che di conseguenza, a far data dal 20 marzo 1996 avrebbe apportato, senza attendere alcuna autorizzazione da parte del medesimo Ministero, riduzioni alle tariffe vigenti per i seguenti servizi: ISDN, addebito automatico al chiamato, comunicazioni internazionali, abbonamenti per elevati volumi di traffico. Inoltre, in numerose occasioni la stessa Telecom ha derogato alle disposizioni tariffarie vigenti richiedendo solo in un momento successivo all applicazione delle tariffe modificate, l apposita autorizzazione da parte del Ministero PP.TT. 62. L autonomia di Telecom nel praticare le riduzioni tariffarie risulta ulteriormente confermata dalla circostanza che l applicazione degli sconti Executive è stata adottata da Telecom in un periodo antecedente all entrata in vigore del D.M. 16 maggio 1996 e addirittura del decreto del 22 giugno 1994. Infatti, l accordo concluso con il gruppo FIAT nel dicembre 1993 già prevedeva l applicazione dello schema di riduzioni tariffarie Executive. Pertanto, la regolamentazione attinente alle riduzioni tariffarie appare aver fatto seguito ad una pratica contrattuale precedentemente adottata dal gestore pubblico. 63. Inoltre, sulla base delle risultanze istruttorie il comportamento di Telecom appare discostarsi dalle disposizioni del D.M. 16 maggio 1996, il quale è finalizzato all applicazione di sconti quantità per grandi utenti, mentre le modalità di attuazione autonomamente adottate da Telecom vanno indubbiamente oltre detta finalità. 64. In particolare, sotto questo profilo va osservato che la modulistica contrattuale prevede l individuazione di un soggetto, il contraente principale, che si pone come referente nel rapporto con il gestore del servizio e che svolge delle funzioni specifiche nei confronti degli altri contraenti configurati nella stessa tabella di numerazione. Il contraente principale risulta infatti l intestatario della fatturazione dei canoni e dei contributi e risponde in solido con i contraenti secondari nel caso di inadempimenti da parte di questi ultimi. Inoltre, la prassi commerciale più recente ha evidenziato la tendenza dei clienti Executive ad aggregarsi tra di loro al fine di raggiungere le soglie di traffico necessarie all ottenimento delle massime riduzioni tariffarie. Allo stesso tempo sono emerse sul mercato le figure di nuovi operatori (c.d. service provider), che nascono come fornitori di servizi di telecomunicazioni all interno di un gruppo economico e che si propongono di aggregare traffico telefonico di soggetti esterni al proprio gruppo nell ambito dell offerta Executive a cui gli stessi aderiscono (come nel caso di Telexis e di Data Management). Il suddetto schema contrattuale e il fenomeno dell aggregazione tra utenti appaiono rappresentare sviluppi estranei e successivi alla finalità del D.M. 16 maggio 1996, volta a concedere agevolazioni tariffarie ai grandi utilizzatori. 65. Un ulteriore forma di autonomia del comportamento di Telecom rispetto alle disposizioni del decreto si è riscontrata in relazione al contratto concluso con FIAT in cui si è proceduto ad una applicazione delle tariffe ministeriali sulla base di stime di traffico. 66. In conclusione, occorre considerare che: a) Telecom ha adottato una prassi di sconti in presenza di un decreto ministeriale non specificamente basato sulla normativa primaria e in contrasto con la legge n. 287/90; b) che nell applicazione delle tariffe ministeriali la stessa Telecom gode di un sostanziale margine di autonomia, come si rileva dai pareri resi dal Consiglio di Stato e dai precedenti comportamenti messi in atto dalla società; c) che in ogni caso le modalità applicative del sistema Executive si sono discostate dalle previsioni del decreto citato. Pertanto, l adozione di tale prassi di sconti risulta configurabile come frutto di un autonoma determinazione di impresa che ricade nell ambito di applicazione della legge n. 287/90. b) Applicabilità dell articolo 3 della legge n. 287/90 67. La titolarità in capo al gestore pubblico della concessione esclusiva per l offerta del servizio di telefonia pubblica, conferisce alla medesima Telecom una posizione dominante nel mercato interessato 14. 14 Sentenza della Corte di Giustizia CE, del 3 ottobre 1985, causa n. 311/84 CBEM-CLT-IPB, e sentenza del 10 dicembre 1991, causa n. 179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova-Siderurgica Gabrielli. 14
Telecom detiene altresì una posizione dominante nei mercati dei servizi di fonia liberalizzati, che non è stata tuttora influenzata dall ingresso, a partire dal 1996, di nuovi operatori nel mercato. Tale dominanza del mercato discende dal concorso di vari elementi legati alla struttura dell'impresa e alla situazione concorrenziale del mercato che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi, ma che cumulativamente concorrono a garantire all'impresa una posizione di sostanziale preminenza rispetto ai suoi concorrenti. In particolare, nel caso di un organismo di telecomunicazioni, quale Telecom, alcuni dei fattori da prendere in considerazione, oltre alla quota di mercato detenuta, sono: la titolarità del monopolio della rete e dei servizi connessi all offerta di infrastrutture, il possesso di una rete di distribuzione efficace ed estesa, l esistenza di una forte integrazione verticale, il vantaggio tecnologico ed il possesso di informazioni relativamente ai protocolli di accesso o alle interfacce necessarie a garantire l'interfunzionalità del software e dell'hardware 15, la vasta gamma di prodotti offerti e la titolarità di un marchio diffuso. 68. Con riguardo alla fattispecie in esame occorre osservare che l adozione della prassi di sconti Executive da parte di Telecom è suscettibile di porsi in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza, per le ragioni che di seguito si espongono. 69. Tale prassi, volta a legare l applicazione di riduzioni tariffarie sul traffico realizzato su rete pubblica al raggiungimento di determinate soglie raggiunte all interno di una tabella di numerazione di rete, è un comportamento che può essere tenuto esclusivamente da Telecom, la quale, in qualità di gestore monopolista della rete pubblica commutata, è l unico soggetto in grado di riconoscere gli sconti sul traffico realizzato su detta rete. In tal modo, tramite gli sconti Executive si viene a legare l applicazione di riduzioni tariffarie sulla fornitura di un servizio in monopolio al raggiungimento di determinati volumi di traffico nell ambito di un servizio in concorrenza. L argomentazione di Telecom secondo la quale il Servizio Executive è da considerarsi un servizio in monopolio in quanto offerto interamente sulla rete pubblica commutata, non appare condivisibile. Si consideri infatti che dal punto di vista tecnico, l utilizzo da parte dell organismo di telecomunicazioni della rete pubblica non vale di per sé a qualificare il servizio come riservato, poiché il gestore pubblico che dispone di una rete a copertura nazionale non ha la necessità di avvalersi di linee dedicate per collegare la propria clientela. D altro canto, il voler considerare come riservati tutti i servizi di fonia vocale offerti sulla rete pubblica commutata contraddice le finalità della Direttiva 90/388/CEE, il cui principio generale è la liberalizzazione di tutti i servizi di telecomunicazione, rispetto al quale la riserva della telefonia vocale a favore dell organismo di telecomunicazioni costituisce una deroga. 70. A questo proposito, appare opportuno ricordare come il tema dell applicazione di sconti da parte di un impresa in posizione dominante sia stato, in più occasioni, oggetto di specifica attenzione in ambito comunitario. In generale, va osservato un atteggiamento di favore da parte della Corte di Giustizia nei confronti dell applicazione di sconti-quantità, in quanto suscettibili di determinare un vantaggio per il consumatore finale. Al contrario, questo orientamento non è stato confermato nel caso di applicazione di sconti che legano diversi prodotti o servizi, in quanto tale pratica implica che imprese che acquistino una medesima quantità di un dato prodotto o servizio subiscano trattamenti differenti a seconda della circostanza che acquistino o meno tutto il loro fabbisogno dal fornitore che concede lo sconto. È stato stabilito, inoltre, il principio secondo cui le pratiche miranti a ostacolare l accesso dei concorrenti al mercato legando i clienti al fornitore in posizione dominante costituiscono abuso di posizione dominante, in quanto ostacolano la concorrenza esistente o lo sviluppo di nuova concorrenza. In altri termini si è stabilito che i premi fedeltà mirano ad impedire, mediante la concessione di un vantaggio finanziario per l acquirente, che i clienti si riforniscano presso i produttori concorrenti. Sono stati ritenuti in violazione delle regole di concorrenza quei sistemi di sconti volti a legare l ottenimento di un vantaggio economico su un mercato al raggiungimento di un determinato risultato su un mercato diverso. È stato affermato, ad esempio nel caso Tetra Pak 16, che la vendita collegata di due prodotti, sebbene conforme agli usi commerciali o derivante dall esistenza di un nesso naturale tra i prodotti, può configurare un abuso ai sensi dell articolo 86, a meno che non sia giustificata in maniera oggettiva. Si vedano inoltre le sentenze nei casi Suiker Unie (cause 40-48-50-54-56-11-113-114/73), Hoffmann La Roche (causa 85/76), Michelin 15 In proposito si vedano le Linee Direttrici sull applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni del 1991, punti 80 e 81. 16 Decisione del 23 luglio 1991 in GUCE L72 pag.1. 15
(causa 322/81), le decisioni della Commissione nel caso Hilti (88/138CEE), British Sugar, del 19 ottobre 1988, e da ultimo nel caso Irish Sugar, del 12 marzo 1997. Da un analisi di questa giurisprudenza emerge il principio secondo cui l applicazione di condizioni commerciali che si basano sulla combinazione di diverse tipologie di offerta da parte di una impresa in posizione dominante, con lo scopo di pregiudicare l attività dei suoi concorrenti o di impedirne l entrata sul mercato, costituisce una violazione delle regole di concorrenza 17. 71. Appare inoltre importante sottolineare che, nel caso degli schemi di riduzioni tariffarie proposti di recente da altri gestori europei, la Commissione CE si è orientata a considerare rilevanti ai fini dell applicazione dell articolo 86 del Trattato le pratiche tariffarie messe in atto dal gestore della rete pubblica di telecomunicazioni volte a riconoscere uno sconto sull aggregazione dei servizi offerti, senza distinguere tra le singole voci di offerta. 72. Con riferimento al Servizio Executive, è stato evidenziato nel corso dell istruttoria che l offerta di Telecom, comprendendo in un unico schema tariffario sia i servizi in concorrenza sia il servizio in monopolio, si sovrappone alle offerte di servizi di fonia liberalizzati da parte degli operatori concorrenti. Questo implica che i clienti che desiderano ottenere una riduzione sul traffico telefonico sulla rete pubblica gestita in monopolio da Telecom hanno un forte incentivo a rivolgersi al gestore pubblico per tutte le proprie esigenze di fonia, preferendo complessivamente, alle offerte degli operatori concorrenti, l offerta del gestore, che viene a legare pertanto il cliente con un sistema di sconti fidelizzanti. 73. Nel caso in oggetto, quindi, l applicazione da parte di un impresa in posizione dominante di una prassi di sconti che presuppone un legame tra servizi diversi, può rendere non competitive le offerte dei concorrenti che forniscono servizi di fonia liberalizzati, poiché tali operatori non possono praticare autonomamente riduzioni tariffarie sul traffico passante per la rete pubblica commutata. Il gestore pubblico della rete di telecomunicazioni, applicando la prassi di sconti esaminata, può impedire l accesso al mercato dei servizi di fonia liberalizzati agli operatori concorrenti ed in tal modo estendere la propria posizione dominante dal mercato dei servizi di fonia in monopolio a quello dei servizi di fonia in concorrenza. Tale comportamento è, pertanto, suscettibile di configurare una violazione dell articolo 3 della legge n. 287/90. 74. Occorre inoltre considerare che lo schema di sconti Executive può essere applicato da Telecom in modo tale da escludere che gli operatori concorrenti possano aggregare traffico telefonico sulle proprie reti private di telecomunicazioni al fine di raggiungere i volumi di traffico necessari ad ottenere le riduzioni tariffarie. Tale comportamento può dare luogo ad una discriminazione tra gli operatori che si avvalgono di una rete privata e quelli che utilizzano la rete pubblica commutata per offrire servizi di fonia. Infatti, se l adozione di un sistema di sconti di tipo Executive trova, come affermato da Telecom, il suo fondamento economico nei vantaggi di costo e nelle economie di scala che derivano al gestore dalla concentrazione del traffico su particolari direttrici e nella conseguente possibilità di procedere ad una migliore pianificazione delle infrastrutture della rete pubblica, questa ipotesi resta valida anche nel caso di un operatore concorrente, come ad esempio Albacom, che concentra il traffico telefonico della clientela sui nodi della propria rete. Il fatto che l operatore in posizione dominante sfrutti a proprio favore l attuale fase di transizione da una situazione di monopolio ad una di concorrenza applicando condizioni discriminatorie tali da determinare ingiustificati svantaggi per i concorrenti, è idoneo a costituire un abuso di posizione dominante ai sensi dell articolo 3 della legge n. 287/90 18. 75. Occorre tener presente che le considerazioni suesposte devono essere valutate alla luce del quadro normativo vigente e delle modificazioni apportate da Telecom al proprio comportamento nel corso del procedimento istruttorio e in conseguenza dello stesso. In un contesto normativo che vede da un lato la presenza della disciplina di liberalizzazione delle attività di telecomunicazioni e della legge a tutela della concorrenza e dall altro lato i decreti tariffari per i grandi utenti, Telecom ha preso atto degli aspetti potenzialmente anticoncorrenziali derivanti 17 In questo senso le affermazioni della Commissione nel caso Hilti. 18 Si veda al riguardo la consolidata giurisprudenza comunitaria: United Brands, causa 27/76 in Racc. 78 pag. 207 e seg.; Zoja Causa 7/73 in Racc. 74 pag. 563; Decisioni della Commissione del 2 giugno 1971, nel caso Gema, e del 10 dicembre 1982, nel caso British Telecommunication. 16
dall applicazione del sistema Executive ed ha dimostrato la propria disponibilità a rimuovere i comportamenti suscettibili di dare luogo ad una discriminazione a danno dei propri concorrenti. 76. A tale proposito va considerato che la proposta di Telecom permette agli operatori concorrenti di ottenere le medesime condizioni offerte dal gestore della rete pubblica ai migliori clienti, così superando l effetto discriminatorio del meccanismo previsto dal D.M. 16 maggio 1996. Inoltre, attraverso tale proposta, si riconosce agli operatori di telecomunicazioni il diritto ad ottenere particolari condizioni di accesso alla rete pubblica, in quanto operatori concorrenti. In particolare la proposta di Telecom consente agli operatori che aderiscono in qualità di contraenti principali al sistema Executive di configurare in una tabella di numerazione di rete anche i clienti che non sono inclusi nella rete privata. Inoltre, la circostanza che Telecom non si limiti a riconoscere le riduzioni tariffarie Executive al solo traffico sviluppato sulla rete pubblica commutata, ma consideri a tal fine anche il traffico realizzato sulle reti private, non scoraggia gli altri operatori di telecomunicazioni dallo sviluppare le proprie reti. Tale proposta ha la prerogativa di ridurre l effetto di chiusura del mercato determinato dalla vigente disciplina, nell attesa di un superamento della stessa. 77. Infine, l Autorità si riserva di segnalare al Ministero delle PP.TT. l incoerenza, peraltro riconosciuta dalla stessa Telecom, tra il decreto 16 maggio 1996, la normativa a tutela della concorrenza e, più in particolare, le esigenze del mercato in una fase di liberalizzazione. Tale intervento si motiva, pertanto, con la necessità di pervenire alla determinazione di nuovi meccanismi tariffari più adeguati al processo di liberalizzazione e più rispettosi della normativa di tutela della concorrenza. Tutto ciò premesso e considerato; DELIBERA a) che gli autonomi comportamenti d impresa posti in essere da TELECOM ITALIA Spa, in un contesto normativo caratterizzato dal contrasto tra le norme a tutela della concorrenza e i decreti tariffari vigenti, segnatamente il D.M. 16 maggio 1996, pur idonei a costituire una violazione dell articolo 3 della legge n. 287/90, risultano comunque cessati a seguito degli impegni assunti dalla società verso l Autorità; b) che TELECOM produca, nel termine di giorni novanta dalla data di notificazione del presente provvedimento, una relazione illustrativa in ordine agli effetti concreti della realizzazione degli impegni assunti con l Autorità al fine di evitare qualsiasi discriminazione nei confronti degli operatori concorrenti. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente pubblicato ai sensi di legge. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro il termine di sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Alberto Pera IL PRESIDENTE Giuliano Amato * * * 17