PROGRAMMA. SECONDA GIORNATA 17 febbraio 2016 1. La fidejussione: nozione. 2. Le diverse tipologie di fidejussione.

"La fidejussione: nozione e caratteristiche, le diverse tipologie di fidejussione, la costruzione della fidejussione e le principali clausole negoziali" Avv. Lucio Nicastro

PROGRAMMA SECONDA GIORNATA 17 febbraio 2016 1. La fidejussione: nozione. 2. Le diverse tipologie di fidejussione. Docente: Lucio Nicastro Avvocato del Foro di Roma patrocinante in Cassazione. Studio Legale Caporale & Associati - Roma

La fidejussione: nozione Brevissimo excursus storico, l iter legislativo A. La fideiussione nasce nel diritto Romano; sponsio, fideipromissio, fidejussione; B. il codice napoleonico e il codice civile del 1942; C. la legge 17 febbraio 1992 n. 154 sulla fideiussione per obbligazione futura o condizionale (la riformulazione dell art. 1938 c.c. e il 2 co. dell art. 1956 c.c.); D. il codice dei consumatori l art. 1469 bis c.c.; E. il fenomeno dei confidi, la legge 29 settembre 2003 n. 269.

La fidejussione: profili generali Nozione l art. 1936 c.c. È il negozio disciplinato dagli artt. 1936 e ss. con il quale il fideiussore, estraneo al contratto, si obbliga personalmente verso il creditore garantendo una obbligazione altrui. La volontà deve essere espressa e la causa è l adempimento di un debito altrui. Il Codice definisce fideiussore «colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui». Il fideiussore non è solo responsabile verso creditore, ma ha un debito proprio (a differenza dal terzo datore di pegno o di ipoteca). La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

I soggetti coinvolti il contraente (o debitore), ossia colui che richiede la fideiussione; il beneficiario (o creditore), ossia colui che richiede la garanzia e ne beneficia nel caso di mancato pagamento; il coobbligato (o fideiussore) è la figura che si fa garante, affiancando il contraente e intervenendo a favore del beneficiario secondo quanto previsto dalla fideiussione.

Diverse tipologie di fideiussione da un punto di vista soggettivo Le Fideiussioni Bancarie: sono caratterizzate dal fatto che coobbligato è un istituto di credito. Le fideiussioni di questo tipo sono le più onerose da ottenere. La prassi infatti prevede che il contraente depositi in un conto vincolato il 100% dell importo garantito sotto forma di contante o titoli. Qualora il contraente goda di linee di credito l istituto di credito congela l equivalente valore (di castelletto) o di conto titoli. Inoltre l istituto bancario effettua una segnalazione in Centrale Rischi relativa all emissione della fideiussione che, di fatto, quindi, limita la possibilità del contraente di accedere a nuove linee di credito.

Diverse tipologie di fideiussione da un punto di vista soggettivo Le Fideiussioni Assicurative: sono caratterizzate dal fatto che coobbligato è una compagnia di assicurazione. Spesso hanno tassi competitivi e, in certi limiti, non richiedono la costituzione di depositi a latere, restando per il resto sostanzialmente analoghe alla fideiussione bancaria anche se indicate come polizze assicurative.

Diverse tipologie di fideiussione da un punto di vista soggettivo Le Fideiussioni delle Società Finanziarie: sono caratterizzate dal fatto che coobbligato è una Società Finanziaria e pertanto iscritta all apposito albo di cui all art. 106 del Testo Unico Bancario (TUB). I premi sono competitivi (1,5-3,5%). Inoltre, a differenza di quanto si verifica per le fideiussioni bancarie, le società finanziarie non richiedono il deposito di fondi a garanzia dell emissione della fideiussione, ma esclusivamente il pagamento del premio.

Diverse tipologie di fideiussione da un punto di vista soggettivo Le fideiussioni dei Consorzi Collettivi di Garanzia Fidi (Confidi): i confidi sono un istituto nato nel 1956 con lo scopo di consentire ai piccoli e medi imprenditori di accedere a migliori condizioni di credito, garantendo gli istituti di credito a fronte di fidi rilasciati agli imprenditori consorziati. L espressa definizione di Confidi si ritrova nel decreto legge n. 269 del 2003, il primo comma dell art. 13 definisce i confidi come: «consorzi con attività esterna, società cooperative, società consortili per azioni e a responsabilità limitata o cooperative, che svolgono attività di garanzia collettiva». L attività di garanzia collettiva consiste «nell utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie».

La fidejussione: le caratteristiche e la disciplina Causa, oggetto, forma e volontà La causa La ragione sociale della fideiussione è il rafforzamento degli interessi del creditore. L oggetto della garanzia L oggetto della fideiussione è l obbligazione assunta dal debitore. La fideiussione di obbligazione fungibile e di obbligazione infungibile (obblighi di fare). La fideiussione indennitatis: il fideiussore si obbliga ad eseguire non la stessa prestazione del debitore, ma una prestazione diversa ossia il risarcimento del danno cui il creditore ha diritto in caso di inadempimento dell obbligazione principale.

L accessorietà L obbligazione del fideiussore è una obbligazione accessoria (art. 1939 c.c.) in quanto sottintende l esistenza di un altra obbligazione. Art. 1939 Validità della fideiussione La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia prestata per un'obbligazione assunta da un incapace. Art. 1945 Eccezioni opponibili dal fideiussore Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità.

La solidarietà Dalla fideiussione nasce un obbligazione solidale (art. 1944 c.c.). Art. 1944 Obbligazione del fideiussore Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Si ritiene che non sia una obbligazione sussidiaria (ossia l obbligo di rivolgersi prima al debitore) che è incompatibile con la disciplina della solidarietà passiva ex 1292 (che comporta che sono tutti obbligati allo stesso modo).

La forma Art. 1937 c.c. Manifestazione della volontà La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, non sussiste pertanto un onere di forma scritta.

Clausole particolari - Esempi Art. 1944 Il beneficio di escussione Obbligazione del fideiussore Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. La rinuncia preventiva alla liberazione per ipotesi di insolvenza manifesta del debitore in deroga all art. 1956 c.c. La rinuncia preventiva alla liberazione in caso di inerzia del creditore in deroga all art. 1957 c.c. Le clausole di sopravvivenza per l ipotesi di fideiussione per obbligazione invalida.

Le diverse tipologie di fideiussione - Esempi La fideiussione per obbligazione futura o condizionale (artt. 1938 e 1956) La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito. Il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.

La fideiussione Omnibus Con il rilascio di questa garanzia il fideiussore garantisce il creditore (normalmente una banca), fino all importo massimo stabilito in contratto, per l adempimento di tutte le obbligazioni future e non solo per quelle specificatamente indicate come garantite (c.d. garanzia specifica) e derivanti da operazioni (usualmente con una banca) di qualsiasi natura.

Il contratto autonomo di garanzia Il contratto autonomo di garanzia è il contratto in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire immediatamente ( a prima richiesta ) la prestazione del debitore, indipendentemente dall'esistenza, dalla validità e/o efficacia del rapporto di base, e senza potere sollevare eccezioni di sorta ( senza eccezioni ). Quanto sopra salvo la sola exceptio doli permanendo in capo al garante la possibilità di legittimamente opporsi ad una richiesta di pagamento la cui natura fraudolenta risulti di evidente ed immediata prova. L'accordo impegna una parte a pagare incondizionatamente e senza riserva, a prima richiesta scritta ed entro un termine perentorio dalla stessa, senza eccezioni o possibilità di opposizione del fornitore o di terzi, e senza la necessità di preavviso o di procedimenti legali o giudiziari di qualunque natura.

Differenze tra garanzia a prima richiesta e fideiussione La garanzia a prima richiesta si differenzia nettamente dalla fideiussione che è una obbligazione accessoria prestata da un terzo per garantire una obbligazione principale. Quindi l'efficacia della fideiussione si esplica soltanto dopo che l'obbligazione principale è riconosciuta valida ed esigibile. Al contrario, la garanzia a prima richiesta è una obbligazione autonoma del garante e la sua efficacia si esplica con la semplice richiesta da parte del beneficiario, indipendentemente dall'esistenza di una inadempienza o irregolarità di un eventuale rapporto contrattuale collegato.

La confideiussione e il beneficio della divisione - la fideiussione plurima. Art. 1946 Fideiussione prestata da più persone Se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l'intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione.

La fideiussione della fideiussione E la garanzia prestata a favore del creditore che garantisce l adempimento del primo fideiussore. Art. 1948 Obbligazione del fideiussore del fideiussore Il fideiussore del fideiussore non è obbligato verso il creditore, se non nel caso in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi, o siano liberati perché incapaci.

Rapporti tra fideiussore e debitore principale Art. 1949 Surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. La surrogazione comporta il passaggio, a titolo derivativo, dell obbligazione in capo al garante. Art. 1950 Regresso contro il debitore principale Il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il debitore principale, benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione. Il regresso comporta la nascita di un diritto nuovo in capo al garante.

Art. 1952 Divieto di agire contro il debitore principale Il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito. Se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all'atto del pagamento. In entrambi i casi è fatta salva al fideiussore l'azione per la ripetizione contro il creditore.

Art. 1953 Rilievo del fideiussore Il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso, nei seguenti casi: 1) quando è convenuto in giudizio per il pagamento; 2) quando il debitore è divenuto insolvente; 3) quando il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato; 4) quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; 5) quando sono decorsi cinque anni, e l'obbligazione principale non ha un termine, purché essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato.

Dell'estinzione della fideiussione Art. 1955 Liberazione del fideiussore per fatto del creditore La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore.

Ricostruzione della fattispecie relativa ECOMAP La legge 18 febbraio 1963 n. 303 La legge 18 febbraio 1963, n. 303 disciplina il pagamento dei generi di monopolio da parte dei rivenditori disponendo che gli stessi debbano essere pagati all'atto dell'acquisto. E' prevista dilazione al pagamento dei generi di monopolio, previa costituzione di cauzione pari all'importo dei generi prelevati. La misura della cauzione può essere ridotta fino ad un ventesimo di detto importo ove venga prestata collettivamente e solidalmente da più rivenditori

La garanzia solidale e collettiva ECOMAP sulla base di convenzioni stipulate ad hoc con istituti bancari o compagnie assicurative e nell interesse degli esercenti apre (in ipotesi di convenzioni con Istituti di Credito) linee di credito utilizzabili per l emissione di garanzie in forma solidale e collettiva a favore degli esercenti. ECOMAP diviene quindi garante del fido nonché unico soggetto ad essere segnalato nella centrale rischi con ciò rimanendo inalterata la capacità di fido dell esercente. Gli esercenti che aderiscono sottoscrivono una quota di partecipazione al capitale sociale ECOMAP e attraverso appositi contratti forniscono garanzie personali a favore di ECOMAP per l ipotesi di escussione della fideiussione.

Le funzioni della garanzia solidale e collettiva La funzione mutualistica consente di facilitare l'accesso dei soci alle forme di garanzia attraverso l assunzione di responsabilità da parte di ECOMAP delle obbligazioni dei suoi iscritti nei confronti sia dei beneficiari che del fideiussore. È solo ECOMAP ad effettuare una pre-istruttoria sui soci per decidere o meno l ammissione degli stessi alle varie fideiussioni prestate da banche o compagnie di assicurazioni. La forza contrattuale di ECOMAP consente di ottenere condizioni estremamente competitive rispetto agli altri operatori.

I soggetti coinvolti il debitore richiedente la garanzia beneficiario finale (esercente); il creditore (Monopolio, Regione, Agenzia delle Entrate, concessionario lotto etc.); il garante fideiussore (Banca o assicurazione); il garante del fideiussore (ECOMAP).

In tale contesto vengono a costituirsi: a) rapporto di mandato tra debitore principale (esercente) e controgarante (ECOMAP) avente ad oggetto la stipula della controgaranzia finalizzata per il rilascio di garanzia; b) rapporto di mandato (convenzione) tra controgarante e garante (Banca) in forza del quale il garante si impegna a trasferire al creditore la somma ricevuta. Nell ambito di quanto sopra creazione di più fideiussioni tra loro indifferenti stante l autonomia giuridica di ciascuna garanzia rispetto all altra.