S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO XIV FORUM SAF Il Passaggio generazionale e strumenti per la sua realizzazione IL MANDATO FIDUCIARIO FABRIZIO VEDANA 8 Maggio 2013 - Sala Volta Palazzo delle Stelline
Società fiduciaria: la legge del 1939 Legge 1966/39: Sono società fiduciarie e di revisione quelle che, comunque denominate, si propongono sotto forma di impresa, di assumere l amministrazione di beni per conto di terzi, l organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni. Da questa definizione, per quanto riguarda l attività fiduciaria, si evince che: - la società fiduciaria svolge l attività di amministrazione di beni; - i beni amministrati sono e rimangono di proprietà dei terzi; - la società fiduciaria normalmente si intesta i beni dei terzi ma potrebbe anche semplicemente ricevere incarico di amministrarli (senza intestarseli) 2
Mandato fiduciario: cos è e come funziona Il mandato fiduciario può definirsi come l incarico avente ad oggetto l amministrazione di beni per conto di terzi (in tal senso si veda sentenza Cass. 10031/1997 o anche la recente circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012). I beni oggetto del mandato fiduciario, anche se formalmente intestati alla società fiduciaria, continuano ad essere di proprietà del fiduciante che dovrà dare istruzioni alla fiduciaria in ordine alle attività da svolgere sui beni. La sottoscrizione del mandato fiduciario non richiede la presenza del notaio. Il cliente (detto mandante o fiduciante) normalmente è una persona fisica ma può anche essere un soggetto diverso (per es. un trust). 3
Società fiduciaria: cos è e come funziona Il mandato fiduciario può definirsi come l incarico avente ad oggetto l amministrazione di beni per conto di terzi (vedi Cass. 10031/1997). I beni oggetto del mandato fiduciario, anche se formalmente intestati alla società fiduciaria, continuano ad essere di proprietà del fiduciante che dovrà dare istruzioni alla fiduciaria in ordine alle attività da svolgere sui beni. La sottoscrizione del mandato fiduciario non richiede la presenza del notaio. 4
Società fiduciaria: cos è e come funziona Lo svolgimento dell attività fiduciaria è riservata alle società fiduciarie ai sensi della legge 1966/39 (ce ne sono circa 300). Le società fiduciarie possono operare previa autorizzazione del Ministero per lo Sviluppo Economico (già Ministero dell Industria). L operatività delle fiduciarie è regolata dal Decreto del Ministero dell Industria del 16 gennaio 1995. 5
Società fiduciaria e normativa antiriciclaggio La fiduciaria deve: - adempiere gli obblighi antiriciclaggio ai sensi del d.lgs. 231/07 (identificazione clientela e titolare effettivo, registrazione dati in AUI, segnalazione operazioni sospette); - fornire, se richiesti ai sensi della normativa antiriciclaggio, a banca, intermediario, professionista i dati del fiduciante/titolare effettivo allorchè assume la veste di cliente (cfr. Regolamento Banca d Italia del marzo 2011 e Provvedimento Banca d Italia del 3 aprile 2013). 6
Società fiduciaria e normativa antiriciclaggio Diversa e più complessa è invece la situazione (assai frequente soprattutto nel mondo professionale) che vede la fiduciaria essere semplicemente intestataria di partecipazioni in società o enti che intrattengono rapporti continuativi con la banca, l intermediario o il professionista (si pensi alla fiduciaria socio con il 51 % della Beta srl). In tal caso a fronte di un obbligo della banca e del professionista di identificare il cliente (la srl) e l eventuale titolare effettivo/fiduciante (il mandante della fiduciaria) non vi è nella normativa antiriciclaggio (neppure nel provv. Banca d Italia del 3 aprile) un obbligo della fiduciaria di fornire tale informazione. 7
Società fiduciaria e normativa antiriciclaggio Quale comportamento tenere allora nel caso in cui la fiduciaria sia semplicemente intestataria di quote di una società? La fiduciaria potrebbe: - fornire il dato se autorizzata a farlo in forza di norme contrattuali contenute nel mandato fiduciario o in separata pattuizione - fornire il dato se autorizzata a farlo in forza di una espressa e specifica autorizzazione del mandante/fiduciante - non fornire il dato in quanto non autorizzata ne da contratto ne in forza di specifica autorizzazione Sul tema si è espressa anche l Assofiduciaria con circolare 18 settembre 2012. 8
Le «nuove» società fiduciarie Il d.lgs. 141/2010 ha previsto che le fiduciarie con capitale sociale superiore a 240 mila euro o controllate da banche/intermediari (cosiddette «fiduciarie di primo livello») siano: - sottoposte (ai soli fini antiriciclaggio) alla vigilanza della Banca d Italia - siano esentate dall obbligo di fornire a banche, commercialisti, avvocati, notai i dati sul loro cliente (fiduciante/titolare effettivo) 9
Le «nuove» società fiduciarie Banca d Italia, nel Provvedimento (in bozza) di attuazione del d.lgs. 141/2010, prevede che le fiduciarie di primo livello: - siano iscritte nel nuovo albo di cui all articolo 106 del TUB (oltre che autorizzate dal Ministero per lo Sviluppo Economico) - siano sottoposte alla vigilanza della Banca d Italia (ai soli fini antiriciclaggio) per gli aspetti relativi all organizzazione amministrativa e contabile nonché per i controlli interni - siano in possesso di specifico «patrimonio di vigilanza» o del «requisito patrimoniale» destinato a far fronte al rischio operativo riveniente dalla mancata conformità alla normativa antiriciclaggio. 10
Società fiduciaria: oggetto del mandato Il mandato fiduciario può avere ad oggetto: - Titoli, strumenti finanziari, gestioni patrimoniali e polizze assicurative - Partecipazioni societarie - Esecuzione di adempimenti nascenti da contratti 11
Società fiduciaria e riservatezza L'amministrazione fiduciaria di un bene mantiene riservata l'effettiva proprietà e consente alla Fiduciaria di porre in essere a nome proprio ma per conto del fiduciante attività in grado di soddisfare le più diverse esigenze sia in ambito finanziario sia in ambito societario anche a supporto di trust e patti di famiglia. Soggetti non legittimati non possono venire a conoscenza dell'identità del fiduciante. La riservatezza è anche una caratteristica del modo di condurre la relazione con il proprio Cliente e di porsi nei confronti dei Terzi. 12
Società fiduciaria e riservatezza Brevi riflessioni sulla riservatezza fiduciaria alla luce di quanto previsto da: - D.L. 350/01 (così come modificato dal D.L. 78/09) in punto di segretazione dei conti e dei rapporti scudati - D.L. 201/11 (c.d. Decreto Monti o Salva Italia) con il quale è stata introdotta la nuova anagrafe tributaria ed anche l imposta speciale sugli scudi fiscali - Sentenza del Tribunale di Roma del 17 maggio 2012 13
Patto di call e di put con il management Una società vuole fidelizzare il management, strategico per il raggiungimento degli obiettivi aziendali e per gestire al meglio il trapasso generazionale dell azienda. La società aumenta il capitale sociale e lo destina ai dirigenti/managers. Nell'accordo viene determinato che: i) i destinatari debbano agire come un unico socio nei confronti della società; ii) in caso di licenziamento per giusta causa o dimissioni gli altri dirigenti/managers possano acquistare in prelazione rispetto agli altri soci; iii) che dopo un periodo determinato la società (la proprietà) possa acquistare la partecipazione o sia obbligata ad acquistare a un prezzo determinato se i dirigenti/managers volessero vendere. 14
Patto di call e di put con il management A questo si aggiunga che possono entrare in gioco eredi o possibilità di cessione dell'intera partecipazione sociale a un Terzo acquirente. Le principali fasi nelle quali potrebbe articolarsi l operazione sono le seguenti: la società definisce un accordo/pattuizione con il gruppo dei dirigenti/managers la società delibera l aumento del capitale sociale in esecuzione dell accordo si intesta alla Fiduciaria la partecipazione destinata ai dirigenti/managers il mandato fiduciario funge da strumento giuridico attraverso il quale si da concreta efficacia ed attuazione al vincolo contrattuale a favore del piano sottostante al mandato e di cui la Fiduciaria diviene l'esecutrice e la garante. 15
Compravendita - escrow account Lasocietàdifamigliaèinvenditaeoccorre: - esserecertichetuttiisoci(padreefigliperesempio)vendano; - essere certi che gli acquirenti(potrebbero essere alcuni dei figli o terzi soggetti) paghino; - permettere agli acquirenti di accedere alla contabilità sociale per effettuare una revisione contabile; - garantire il venditore per le eventuali sopravvenienze passive e il venditore per le sopravvenienze attive determinate dalla sua gestione. 16
Compravendita - escrow account La Fiduciaria entra in possesso del capitale sociale oggetto di compravendita vincolando tutti i soci cedenti in un mandato "collettivo" allo scopo che nessuno si defili al momento della compravendita. Contestualmente l'acquirente mette a disposizione presso una banca, su un conto intestato alla Fiduciaria, l'intero corrispettivo o la parte ritenuta congrua con eventuali fidejussioni a garanzia dell'intera copertura. 17
Compravendita - escrow account Al realizzarsi della condizione sospensiva (che potrebbe essere la conclusione della revisione contabile o la verifica della consistenza del magazzino ovvero la vendita di altri cespiti «di famiglia» da parte di uno dei figli che vuole acquisire l azienda, ecc.) la Fiduciaria da una parte girerà o consegnerà la partecipazione all'acquirente- operando anche quale sostituto di imposta ai fini del capital gain - e trasferirà al venditore su un conto fiduciariamente intestato per conto di quest'ultimo, il corrispettivo dal quale tratterrà un importo predefinito da considerare vincolato a garanzia dell'acquirente per eventuali sopravvenienze passive che verranno a determinarsi in un periodo contrattualmente previsto. 18
Family buy- out e patto di famiglia La famiglia ha deciso di utilizzare l istituto del patto di famiglia così come disciplinato dal codice civile. Nella necessità di liquidare i legittimari esclusi dall'assegnazione della partecipazione di controllo il legittimario prescelto (per esempio uno dei figli) deve ricorrere al credito bancario. La comparsa di un legittimario non esistente o non noto (per es. un figlio nato da un unione extraconiugale del padre-imprenditore) al momento dell'assegnazione genera la necessità di riparametrare la liquidazione. 19
Family buy- out e patto di famiglia La partecipazione viene messa a garanzia presso una Banca perché questa finanzi la liquidazione della quota dei legittimari esclusi. La somma verrà erogata alla Fiduciaria che l'amministrerà anche nell'interesse del legittimario prescelto fino al realizzarsi di una condizione contrattualmente prevista. La partecipazione viene intestata alla Fiduciaria perché questa l'amministri anche nell'interesse dei legittimari esclusi a garanzia della loro futura liquidazione. 20
Altri possibili utilizzi La società potrebbe essere intestataria della sola nuda proprietà (o del solo usufrutto) delle quote della società di famiglia. La fiduciaria potrebbe essere la contraente di una polizza estera avente nel proprio «paniere» sia la liquidità che obbligazioni emesse da società veicolo (normalmente estere) a fronte dell acquisto dell azienda 21
Per maggiori informazioni Patrimoni. Strumenti di amministrazione e protezione di V.Felline e F.Vedana, ed. EGEA-Bocconi Il passaggio generazionale tra desiderio e responsabilità, AA.VV. ed. ASAM Avv. Fabrizio Vedana Vice Direttore Generale di Unione Fiduciaria (Milano-Roma) 02-72422216/333 fvedana@unionefiduciaria.it 22