I CONTRATTI DEL SETTORE ALIMENTARE E AGROALIMENTARE Analisi della disciplina introdotta dal Decreto Liberalizzazioni del 24 gennaio 2012 Milano, 20 giugno 2012
L art. 62 del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 convertito nella legge 24 marzo 2012 n. 27 è volto a regolare le relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari. Scopo del presente intervento: Overview delle previsioni contenute nell art. 62 e comparazione con alcuni degli articoli della legge 18 giugno 1998 n.192 in tema di subfornitura nelle attività produttive. Riflessione in ordine al rischio di sovrapposizione normativa. Esame delle soluzioni previste dalla norma per garantire un maggiore bilanciamento delle previsioni contrattuali. Analisi della procedura sanzionatoria e della speciale legittimazione ad agire conferita alle associazioni di consumatori.
Il contesto in cui la norma si inserisce è caratterizzato da rapporti commerciali: asimmetrici, disciplinati da accordi contrattuali sbilanciati a favore di una delle parti che si sostanziano in pratiche commerciali sleali (pagamenti tardivi, modifiche unilaterali dei contratti, cambiamenti ad hoc dei termini contrattuali, imposizione di promozioni, di scontistica). spesso non formalizzati per iscritto. in cui la leva finanziaria e la forza commerciale giocano un ruolo rilevante soprattutto a favore della GDO (difficoltà ad operare sul mercato visibilità del prodotto listing fee). tali distorsioni producono effetti negativi sull intera competitività dell intera filiera alimentare.
In considerazione della rilevanza sociale ed economica riconosciuta al settore, la norma si ripropone di favorire l effettivo riequilibrio del potere contrattuale dei soggetti della filiera agroalimentare. In particolare si vuole migliorare la trasparenza dei prezzi, adeguare l offerta alla domanda nonché contribuire ad evitare determinate pratiche commerciali sleali.
Viene inoltre fatto divieto di: a) imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, nonché condizioni extracontrattuali e retroattive; b) applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti; c) subordinare la conclusione, l'esecuzione dei contratti e la continuità e regolarità delle medesime relazioni commerciali alla esecuzione di prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto degli uni e delle altre; d) conseguire indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto delle relazioni commerciali; e) adottare ogni ulteriore condotta commerciale sleale che risulti tale anche tenendo conto del complesso delle relazioni commerciali che caratterizzano le condizioni di approvvigionamento.
Obbligo di redazione dei contratti in forma scritta 1) I contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale, sono stipulati obbligatoriamente in forma scritta 5) Salvo che il fatto costituisca reato, il contraente, ad eccezione del consumatore finale, che contravviene agli obblighi di cui al comma 1 è sottoposto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 516,00 a euro 20.000,00. L'entità della sanzione è determinata facendo riferimento al valore dei beni oggetto di cessione
Il ricorso alla forma scritta obbligatoria rappresenta una prima risposta del legislatore all esigenza di maggiore certezza delle transazioni ed è finalizzato alla precostituzione di elementi di prova delle condizioni contrattuali convenute per il caso in cui dovessero insorgere delle controversie. L obbligo di stipulare contratti per iscritto suscita forti preoccupazioni nell ambito delle aziende agricole e delle PMI le quali dovrebbero compiere uno sforzo gestionale, contrattuale e amministrativo maggiore rispetto al passato.
Viene prescritta la nullità del contratto in caso di mancata indicazione della durata delle quantità dei prodotti agricoli o alimentari oggetto di cessione delle caratteristiche del prodotto venduto del prezzo delle modalità di consegna e di pagamento Diversamente da quanto previsto dall art. 2 della legge 192/1998 nel quale si prevede che: «il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini dell'esecuzione del contratto» l art. 62 non disciplina le sorti del rapporto in essere tra le parti per il caso in cui la nullità del contratto venga dichiarata successivamente all esecuzione di tutte o parte delle prestazioni a carico del cedente.
occorrerà chiarire in sede di attuazione se i predetti elementi contrattuali si possano considerare esistenti ai fini della validità del contratto non solo quando contenuti all interno del singolo contratto di vendita, ma anche quando tali elementi siano comunque determinabili attraverso una relatio ad un documento scritto esterno al contratto vero e proprio e se la relatio ad un documento esterno rappresenti una violazione del divieto di cui alla lettera a), comma secondo, dell art. 62. occorrerà altresì verificare la possibilità di prevedere tali elementi contrattuali in maniera generale ed una tantum, ad esempio, nelle condizioni generali di vendita stampate sul retro della fattura ed integrate poi dall ordine singolo che viene di volta in volta sottoscritto dal cliente. Soluzioni analoghe a quella appena descritta consentirebbero di conciliare l esigenza della forma scritta e dei requisiti predeterminati, con le caratteristiche dell occasionalità o della aleatorietà tipici della tentata vendita.
L art. 62 non contiene alcun riferimento alla possibilità di perfezionare il contratto in forma scritta attraverso lo scambio proposta e accettazione via e-mail ed in particolare attraverso la posta elettronica certificata (PEC) munita di firma digitale. In assenza di indicazioni normative contrarie, il requisito della forma scritta deve essere interpretato nel senso proprio del termine e pertanto soddisfa tale requisito qualsiasi documento scritto dal quale si possa evincere e provare il contenuto dell accordo raggiunto dalle parti. allo stesso modo non vi è alcun accenno da parte del legislatore alla possibilità che il contratto si concluda per effetto della combinazione tra una proposta in forma scritta e l esecuzione della fornitura da parte del destinatario della proposta medesima. Tale ipotesi è espressamente prevista dal comma secondo dell art. 2 della legge 192/1998.
Termini legali per il pagamento dei corrispettivi: il pagamento del corrispettivo deve essere effettuato: - per le merci deteriorabili entro trenta giorni; - per le altre merci entro il termine di sessanta giorni. In entrambi i casi il termine decorre dall ultimo giorno del mese di ricevimento fattura. La norma è stata modificata in sede di approvazione al Senato. Originariamente il decreto prevedeva il decorso del termine dal momento della consegna dei prodotti agricoli e agroalimentari oggetto di cessione ponendosi in tal modo in contrasto con la prassi aziendale.
L art. 62 e la Direttiva 2011 / 7 / UE La ratio della norma è quella di: - anticipare il momento del pagamento dei corrispettivi dovuti ai produttori dando liquidità a questi ultimi e riequilibrando il rapporto con la GDO che nella prassi impone termini di pagamento lunghissimi; - evitare ritardi rispetto ai termini di pagamento convenuti La differenziazione dei termini di pagamento, (30 e 60 giorni) ed in particolare modo la inderogabilità per diverso accordo tra le parti, fanno sì che la disposizione del comma 3 dell art. 62 in questione, sia molto più restrittiva della disciplina comunitaria dettata dalla direttiva 2011/7/UE sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.
Potrebbe, pertanto, essere eccepito che la nuova normativa e le sanzioni previste dall art. 62 presentino aspetti distorsivi della concorrenza in contrasto con la Direttiva 2011/7/UE, in quanto volte a creare posizioni eccessivamente tutelate a scapito di altri operatori comunitari con conseguente alterazione delle regole della concorrenza nel mercato comunitario. Per evitare conseguenze di questo tipo, sarebbe necessario e sufficiente prevedere la possibilità per le parti, così come previsto nella Direttiva sopra citata e come già previsto dalla nostra normativa, di derogare, con forme che garantiscano l utente, ai termini di pagamento massimi imposti; questo consentirebbe di rendere uniforme la disciplina italiana con quella comunitaria ed evitare anche profili di incostituzionalità, con particolare riferimento all art. 41 della Costituzione Italiana.
Interessi con decorrenza automatica (Art. 62, III comma): Il terzo comma dell art.62 prevede la decorrenza automatica degli interessi dal giorno successivo alla scadenza del termine. Si prevede che in questi casi il saggio di interesse sia maggiorato di ulteriori due punti percentuali; non viene però espressamente indicato quale sia il saggio di base di riferimento. Occorre al riguardo stabilire se il saggio di riferimento sia: quello legale e ufficiale di cui all art. 1284 c.c. (assenza di deterrente); il tasso di interesse applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali; il tasso di interesse marginale risultante dalle procedure di appalto a tasso variabile per le più recenti operazioni di rifinanziamento principali della Banca centrale europea.
Il confronto con la legge 192/1998 sugli interessi di mora Ai sensi del terzo comma, articolo tre, della legge 192/1998, in caso di mancato rispetto del termine di pagamento il committente deve al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora, un interesse determinato in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Il saggio di riferimento in vigore il primo giorno lavorativo della Banca centrale europea del semestre in questione si applica per i successivi sei mesi. Ove il ritardo nel pagamento ecceda di trenta giorni il termine convenuto, il committente incorre, inoltre, in una penale pari al 5 per cento dell'importo in relazione al quale non ha rispettato i termini.
Contratto di cessione di prodotti ex art. 62 concluso con controparti straniere Con riferimento ai possibili contratti di cessione di prodotti agricoli ed alimentari conclusi con controparti straniere, (che abbiano sede nella Ue o meno), occorre verificare se le parti, ai sensi di quanto previsto dall art. 3, comma I del Regolamento comunitario 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali c.d. Regolamento Roma I, possano fare scelta della legge straniera quale legge applicabile al rapporto contrattuale. In mancanza infatti, si avrebbe una ulteriore situazione di disparità a tutto svantaggio degli operatori economici italiani rispetto a quelli europei. Questo potrebbe portare gli altri operatori economici europei a privilegiare aziende non italiane per gli approvvigionamenti di prodotti agricoli ed alimentari, a discapito degli operatori nazionali.
Le sanzioni previste dall Art. 62 I commi 5, 6 e 7 5) Salvo che il fatto costituisca reato, il contraente, ad eccezione del consumatore finale, che contravviene agli obblighi di cui al comma 1 è sottoposto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 516,00 a euro 20.000,00. L'entità della sanzione è determinata facendo riferimento al valore dei beni oggetto di cessione. 6) Salvo che il fatto costituisca reato, il contraente, ad eccezione del consumatore finale, che contravviene agli obblighi di cui al comma 2 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 516,00 a euro 3.000,00. La misura della sanzione è determinata facendo riferimento al beneficio ricevuto dal soggetto che non ha rispettato i divieti di cui al comma 2. 7) Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto, da parte del debitore, dei termini di pagamento stabiliti al comma 3 è punito con sanzione amministrativa pecuniaria da 500 euro a euro 500.000. L'entità della sanzione viene determinata in ragione del fatturato dell'azienda, della ricorrenza e della misura dei ritardi.
Destinazione degli introiti derivanti dall applicazione delle sanzioni I commi 8 e 9 L'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato è incaricata della vigilanza sull'applicazione delle presenti disposizioni e all'irrogazione delle sanzioni ivi previste. All'accertamento delle violazioni delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 del presente articolo l'autorità provvede d'ufficio o su segnalazione di qualunque soggetto interessato. Gli introiti derivanti dall'irrogazione delle sanzioni di cui ai commi 5, 6 e 7 sono versate all'entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnati e ripartiti con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze e iscritti nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, al Fondo derivante dalle sanzioni amministrative irrogate dall'autorità Garante Concorrenza e Mercato da destinare a vantaggio dei consumatori per finanziare iniziative di informazione in materia alimentare a vantaggio dei consumatori e per finanziare attività di ricerca, studio e analisi in materia alimentare nell'ambito dell'osservatorio unico delle Attività produttive, nonché nello stato di previsione del Ministero per le Politiche agricole, alimentari e forestali per il finanziamento di iniziative in materia agroalimentare.
La legittimazione ad agire delle associazioni dei consumatori Sono fatte salve le azioni in giudizio per il risarcimento del danno derivante dalle violazioni della presente disposizione, anche ove promosse dalle associazioni dei consumatori aderenti al CNCU e delle categorie imprenditoriali presenti nel Consiglio Nazionale dell'economia e del Lavoro o comunque rappresentative a livello nazionale. Le stesse associazioni sono altresì legittimate ad agire, a tutela degli interessi collettivi, richiedendo l'inibitoria ai comportamenti in violazione della presente disposizione ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.
La risoluzione in commissione conclusiva di dibattito 8/00182 del 14 giugno 2012 Gli indirizzi dati dalla commissione conclusiva alla Camera in vista della prossima emanazione del decreto attuativo: considerare come assolti gli obblighi di cui all articolo 62, comma 1, relativamente ai documenti di trasporto contenti gli elementi richiesti qualora la fornitura non venga contestata nei termini previsti dall art. 62, comma 3, considerare come assolto l obbligo del rispetto della forma scritta nelle ipotesi di contratti-tipo di vendita dei prodotti agricoli e alimentari stipulati in esecuzione dei contratti quadro di cui al decreto legislativo n.102 del 2005, sulla regolazione dei mercati agroalimentari, qualora tali contratti, o i documenti da essi discendenti, contengano tutti gli elementi di cui al comma 1 dell articolo 62;
ritenere condotta commerciale sleale anche le fattispecie identificate dalla Commissione europea e dai rappresentanti della filiera agroalimentare, in sede di Forum di alto livello per un migliore funzionamento della filiera alimentare (High level forum for a better functioning of the food supply chain); considerare illegittimo il comportamento del contraente che in un momento successivo imponga nuove regole extracontrattuali a rapporti già regolamentati tra le parti; ritenere che la data di ricevimento della fattura, ai fini dell'applicazione sia degli interessi dovuti al creditore che dell'irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, venga validamente certificata nelle ipotesi di consegna a mano della fattura, di invio a mezzo di raccomandata A/R, di posta elettronica certificata (PEC) o di impiego del sistema EDI (Electronic Data Interchange);
prevedere la possibilità di sottoscrivere i contratti anche in via telematica o per telefax in base alle disposizioni vigenti in materia, purché sia garantita la tracciabilità delle operazioni; prevedere che i contratti di cessione siano conservati per un congruo periodo al fine di consentire all'autorità garante della concorrenza e del mercato di espletare adeguatamente i previsti controlli; stabilire che le eventuali condizioni relative ai servizi promozionali, agli sconti commerciali e ai premi di fine periodo siano espressamente previsti e non assoggettati a variabili che non definiscono con certezza il prezzo, ab origine, nei contratti di cessione, in conformità all articolo 62, comma 2, lettera a). ritenere assolto il requisito della forma scritta relativamente agli ordini di acquisto con i quali il compratore richiede la consegna dei prodotti sempreché tali ordini eseguano contratti di cessione già stipulati tra le stesse parti contenenti tutti gli elementi di cui all art. 62, comma 1;
prevedere - in analogia a quanto previsto dall'articolo 4, comma 2, lettera b), del decreto legislativo n. 231 del 2002 e dall'articolo 3, comma 1, lettera b) punto ii), della direttiva 2000/35/CE, nonché dall'articolo 3, comma 3, lettera b), punto ii), della direttiva 2011/7/UE - nel caso in cui non vi sia certezza sulla data di ricevimento della fattura, la decorrenza del periodo di pagamento dei trenta o sessanta giorni di calendario dalla data di ricevimento dei prodotti, da documentare con mezzi idonei; disporre che, nel caso in cui la cessione dei prodotti venga eseguita per singole consegne nell'ambito di un mese, i termini di pagamento decorrano dal ricevimento dell'ultima fattura; consentire l'emissione di fatture distinte per le cessioni di prodotti assoggettate a termini di pagamento differenti ai sensi dell'articolo 62, comma 3; applicare i termini di pagamento alle cessioni dei prodotti che prevedono erogazioni di servizi e prestazioni accessorie;
valutare, sulla base del monitoraggio dell'attuazione dell'articolo 62, l'opportunità di adottare, nei limiti consentiti dall'ordinamento comunitario, ogni iniziativa utile al fine di: prevedere che la stesura dei contratti e i relativi adempimenti siano a carico dell'acquirente; considerare clausola iniqua in danno del creditore la conclusione di contratti con determinazione di prezzi al di sotto dei costi di produzione dei prodotti oggetto delle cessioni, come rilevati dall'ismea attraverso il servizio certificato ai sensi della norma UNI EN ISO 9001:2008; prevedere che la pubblica amministrazione (mense, ospedali e altro) rispetti gli impegni contrattuali relativi al pagamento nei novanta giorni successivi alla consegna della merce esposta in bolla;
considerare illegittimo il comportamento del contraente che subordini l'avvio della relazione commerciale all'accettazione di condizioni contrattuali inique o eccessivamente gravose, quali la previsione di automatismi promozionali, la fatturazione di servizi fra grande distribuzione organizzata e fornitore, l'eventuale imposizione di sistemi o fornitori scelti non motivati sulla base dell'economicità e dell'efficienza o il pretendere ristorni o contribuzioni anche da fornitori di servizi o imballaggi.
Avvocato Emilio Sani e.sani@macchi-gangemi.com Avvocato Leonardo Lanzetta l.lanzetta@macchi-gangemi.com Via Serbelloni, 4-00121 Milano Tel 02 763281