Il codice dei contratti pubblici con le modifiche arrecate dal terzo decreto correttivo, in materia di affidamento di forniture e servizi di Lino Bellagamba Legenda: - in grigetto le parti di novità; - quando un articolo è rilevante per il bando di gara, viene inserita questa informazione: (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria). 1/32
Art. 13, comma 2, lett. c-bis): Il differimento del diritto di accesso in relazione alla verifica di anomalia delle offerte (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l accesso all elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all approvazione dell aggiudicazione; c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell offerta, fino all aggiudicazione definitiva. Da dirsi che la lett. c-bis) è in realtà ricompresa nella lett. c). Cfr. modifica arrecata all art. 88, comma 7. 2/32
Art. 34, comma 1, lett. f-bis): Il concetto di operatore economico e il problema dei servizi. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) (vedi anche: art. 47; art. 90, comma 1, lett. f- bis)) f-bis) operatori economici, ai sensi dell articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. 3/32
Art. 36, comma 5: Consorzi stabili, consorzi cooperativi ed artigiani: la modifica di disciplina e il problema se la designazione dei consorziati esecutori sia un onere ovvero un obbligo. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 5. [È vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati;] I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all articolo 122, comma 9, e all articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. 1) Visto il principio del comma 2 del medesimo art. 36, che parla di «facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati», la designazione dei consorziati esecutori non sembra costituire un obbligo assoluto (a differenza che per i consorzi cooperativi ed artigiani), ma un onere, nel senso che se il consorzio stabile intende far eseguire i lavori da uno o più consorziati deve rendere la designazione una volta per tutte in sede di gara e, qualora non vi provveda, vuol dire che si sarà vincolato ad eseguire l appalto direttamente in proprio. 2) Solo senza prezzo più basso con esclusione automatica e dunque solo col prezzo più basso a massimo ribasso assoluto, ovvero con l offerta economicamente più vantaggiosa (anche se qui un problema logico ci sarebbe) il consorzio gode del favor per cui la preclusione di poter partecipare alla medesima gara è limitata ai soli consorziati designati. 4/32
Art. 37, comma 7: Consorzi cooperativi e artigiani (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera [lettere] b) [e c)], sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. Per i consorzi di cui all articolo 34, comma 1, lettera b), qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all articolo 122, comma 9, e all articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. Solo senza prezzo più basso con esclusione automatica e dunque solo col prezzo più basso a massimo ribasso assoluto, ovvero con l offerta economicamente più vantaggiosa (anche se qui un problema logico ci sarebbe) il consorzio gode del favor per cui la preclusione di poter partecipare alla medesima gara è limitata ai soli consorziati designati. 5/32
Art. 38, comma 1, lett. h): Le false dichiarazioni rilevanti come causa di esclusione anche se rese per l affidamento dei subappalti. La causa di esclusione in materia di tutela della sicurezza stradale e della regolarità del mercato dell'autotrasporto di cose per conto di terzi (articoli rilevanti per il bando della gara ordinaria) h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio; Cfr. anche la causa di esclusione introdotta dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella L. 6 agosto 2008, n. 133, art. 83-bis, Tutela della sicurezza stradale e della regolarità del mercato dell'autotrasporto di cose per conto di terzi, comma 14, in combinato disposto con i commi 6, 7, 8, 9 e 15. 6. Qualora il contratto di trasporto di merci su strada non sia stipulato in forma scritta, ai sensi dell'articolo 6 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286, la fattura emessa dal vettore evidenzia, ai soli fini civilistici e amministrativi, la parte del corrispettivo dovuto dal mittente, corrispondente al costo del carburante sostenuto dal vettore per l'esecuzione delle prestazioni contrattuali. Tale importo deve corrispondere al prodotto dell'ammontare del costo chilometrico determinato, per la classe cui appartiene il veicolo utilizzato per il trasporto, ai sensi del comma 1, nel mese precedente a quello dell'esecuzione del trasporto, per il numero di chilometri corrispondenti alla prestazione indicata nella fattura. 7. La parte del corrispettivo dovuto al vettore, diversa da quella di cui al comma 6, deve corrispondere a una quota dello stesso corrispettivo che, fermo restando quanto dovuto dal mittente a fronte del costo del carburante, sia almeno pari a quella identificata come corrispondente a costi diversi dai costi del carburante nel provvedimento di cui al comma 2. 8. Laddove la parte del corrispettivo dovuto al vettore, diversa da quella di cui al comma 6, risulti indicata in un importo inferiore a quello indicato al comma 7, il vettore può chiedere al mittente il pagamento della differenza. Qualora il contratto di trasporto di merci su strada non sia stato stipulato in forma scritta, l'azione del vettore si prescrive decorsi cinque anni dal giorno del completamento della prestazione di trasporto. Qualora il contratto di trasporto sia stipulato in forma scritta, l'azione del vettore si prescrive in un anno ai sensi dell'articolo 2951 del Codice civile. 9. Se il committente non provvede al pagamento entro i quindici giorni successivi, il vettore può proporre, entro i successivi quindici giorni, a pena di decadenza, domanda d'ingiunzione di pagamento mediante ricorso al giudice competente, ai sensi dell'articolo 638 del Codice di procedura civile, producendo la documentazione relativa alla propria iscrizione all'albo degli autotrasportatori di cose per conto di terzi, la carta di circolazione del veicolo utilizzato per l'esecuzione del trasporto, la fattura per i corrispettivi inerenti alla prestazione di trasporto, la documentazione relativa all'avvenuto pagamento dell'importo indicato e i calcoli con cui viene determinato l'ulteriore corrispettivo dovuto al vettore ai sensi dei commi 7 e 8. Il giudice, verificata la regolarità della documentazione e la correttezza dei calcoli prodotti, ingiunge al committente, con decreto motivato, ai sensi dell'articolo 641 del Codice di procedura civile, di pagare l'importo dovuto al vettore senza dilazione, autorizzando l'esecuzione provvisoria del decreto ai sensi dell'articolo 642 del Codice di procedura civile e fissando il termine entro cui può essere fatta opposizione, ai sensi delle disposizioni di cui al libro IV, titolo I, capo I, del medesimo codice. 14. Ferme restando le sanzioni previste dall'articolo 26 della legge 6 giugno 1974, n. 298, e successive modificazioni, e dall'articolo 7 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286, ove applicabili, alla violazione delle norme di cui ai commi 6, 7, 8 e 9 consegue la sanzione dell'esclusione fino a sei mesi dalla procedura per l'affidamento pubblico della fornitura di beni e servizi, nonché la sanzione dell'esclusione per un periodo di un anno dai benefìci fiscali, finanziari e previdenziali di ogni tipo previsti dalla legge. 15. Le sanzioni indicate al comma 14 sono applicate dall'autorità competente. 6/32
Art. 41, commi 1 e 4: La documentazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi. 1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) [idonee dichiarazioni bancarie] dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. 2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. 3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l inizio dell attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. 4. [Il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a) è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385] La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). Dalla relazione al terzo decreto correttivo: si chiarisce, «in particolare, per servizi e forniture, che le idonee dichiarazioni bancarie di almeno due istituti atte a dimostrare il requisito relativo alla capacità economica e finanziaria devono essere presentate dal concorrente già in sede di presentazione dell offerta». 7/32
Art. 47, rubrica e commi 1 e 2: ancora sul concetto di operatore economico (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 47. [Imprese stabilite] Operatori economici stabiliti ( 1 ) in Stati diversi dall Italia. 1. [Alle imprese stabilite] Agli operatori economici stabiliti ( 2 ) negli altri Stati aderenti all Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell accordo sugli appalti pubblici che figura nell allegato 4 dell accordo che istituisce l Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l Unione Europea o con l Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane. 2. Per [le imprese] gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Ess[e]i si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione [delle imprese italiane] degli operatori economici italiani alle gare ( 3 ). È salvo il disposto dell articolo 38, comma 5. Cfr. Commissione europea Nota C(2008) 0108 del 30 gennaio 2008 Procedura di infrazione 2007/2309 ex art. 226 Trattato Ce. Incompleta trasposizione del «Codice appalti»: «i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro in cui sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto dell appalto, non possono essere esclusi dalla partecipazione ad una gara d appalto per il solo fatto che non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di soggetti (v. sentenza della Corte di Giustizia del 18/12/2007, «Frigerio», causa C-357/06)». «L art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, osta a disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un interpretazione ed un applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni» (Corte Giustizia, 18 dicembre 2007, C-357/06). Tale principio riguarda i principi fondamentali del Trattato ed è quindi valevole anche per importi inferiori alla soglia comunitaria. Cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600: «la Corte di Giustizia C.E., investita con ordinanza dello stesso TAR Lombardia n. 117 del 16 giugno-31 luglio 2006 in una causa concernente la gestione del servizio pubblico locale di igiene ambientale in territorio comunale con valore superiore alla soglia di applicazione della menzionata direttiva, ha affermato (sent. 18 dicembre 2007 n. 357/06) che detta norma comunitaria osta a disposizioni nazionali come quelle in esame ( ), che impediscono a candidati o offerenti ( ) ad erogare il servizio di cui trattasi ( ), di presentare offerte nell ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. In particolare la Corte, ritenuta l applicabilità ai fatti della causa principale della direttiva suddetta ratione materiae e ratione temporis, ha affermato che il divieto di scartare i candidati o offerenti solo in relazione al fatto che essi non rivestano una determinata forma giuridica si evince dall art. 26 della stessa (peraltro sostanzialmente ricalcato dall art. 4 della successiva direttiva 1 Modifica recata dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. l), n. 1). 2 Modifica recata dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. l), n. 2). 3 Modifiche recate dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. l), n. 3). 8/32
2004/18), secondo cui ai raggruppamenti di prestatori di servizi non può venir richiesto di assumere una forma giuridica ai fini della presentazione dell offerta (n. 1) e i candidati o offerenti non possono venir respinti soltanto per il fatto che ( ) essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche (n. 2). Tuttavia la Corte non ha risolto, in quanto non rilevante, analoga questione riferita direttamente ai principi comunitari individuati dagli artt. 39, 43, 48 e 81 del Trattato, pur posta dal giudice del rinvio. Nella specie, le disposizioni di diritto interno sopra indicate non possono essere disapplicate in esecuzione diretta della pronuncia in parola, se non altro perché è pacifico tra le parti come il valore del servizio del cui affidamento si controverte non superi la soglia comunitaria. E nella disciplina dei contratti sotto soglia non è necessario che il legislatore nazionale si attenga alle direttive comunitarie, essendo tenuto solo all osservanza dei principi fondamentali del Trattato; questione, questa, che, come detto, la Corte ha assorbito. Peraltro, la Sezione ritiene di poter prescindere dal sollevare al riguardo una nuova pregiudiziale interpretativa, risultando sin d ora chiara la sussistenza di analogo contrasto della richiamata normativa nazionale e regionale e, di qui, la disapplicabilità per questa via della stessa normativa nella concreta fattispecie in esame, ancorché sotto soglia. Invero, premesso che il Trattato considera i servizi secondo ampia e residuale nozione, ossia nel senso di prestazioni che non rientrino nei concetti di merci, capitali e persone, va evidenziato che, come osservato dalla Commissione europea nelle osservazioni sulle quali fa leva parte appellante nella memoria del 16 ottobre 2007 - presentate alla Corte nella causa in parola, la ratio che ispira le disposizioni di diritto derivato poste dall art. 26, nn. 1 2, della direttiva 92/50 in altro non può rinvenirsi che nei canoni essenziali, espressi dal Trattato, quanto meno dagli artt. 43 e 49, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, dunque della concorrenzialità, nonché in quelli che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità e trasparenza (d altro canto pienamente coerenti ai generalissimi principi di cui agli artt. 3 e 97 Cost.), e di riconoscimento reciproco. Per inciso, e pur tenuto conto dell inapplicabilità ratione temporis alla fattispecie del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ma a conferma che tali canoni devono comunque essere osservati in qualsiasi procedura di individuazione del privato contraente, può osservarsi come l art. 30 del detto codice, nell escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. E evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso era invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell effettiva concorrenzialità nell ambito dello stesso mercato. Né, in tale quadro, appaiono conferenti le deroghe all imposta conformità alle regole del Trattato rinvenibili negli artt. 45 e 46 (dettate per il capo II del titolo III, concernente il diritto di stabilimento, ma applicabili pure al capo III del medesimo titolo, concernente i servizi, in virtù del rinvio di cui all art. 55), riguardanti infatti attività che partecipino all esercizio di pubblici poteri, nonché motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità. Neppure conferente sarebbe il richiamo alle limitazioni alla applicazione delle stesse regole, limitazioni consentite dall art. 86 (richiamato dall appellata Zanetti) in vista dell adempimento di una specifica missione, giacché tale parziale deroga è riferita esclusivamente al caso di imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, certamente non ricorrente nella specie, in cui non è oltretutto ravvisabile alcuna specifica missione. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003 vanno disapplicati, con la conseguenza che dev essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di Novate Milanese della società Piazzoli in quanto di persone e non di capitali, con l ulteriore conseguenza dell infondatezza dell anzidetto ricorso incidentale della controinteressata Zanetti. In questo senso, perciò, la sentenza appellata dev essere riformata». Conforme, Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4242. La questione prima della procedura di infrazione era stata già posta da T.A.R. Veneto, I, 26 giugno 2006, n. 1899: «Al riguardo, va ricordato innanzi tutto l art. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un amministrazione aggiudicatrice aventi per oggetto l esecuzione. Di contenuto analogo è la definizione di appalti pubblici che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l art. 1 definisce gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici aventi per oggetto l esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. 4- Come si vede, è fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle 9/32
gare per l affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, ciò che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. La pragmaticità o flessibilità delle norme europee (che non si pongono, a quanto pare, scrupoli di corretta costruzione teorica degli istituti da esse regolati), del resto, è comprovata per quanto concerne la materia degli appalti pubblici - anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell impatto con il diritto comunitario, non sembrava certamente corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura. Et coetera. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di operatore economico, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditore, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o impresa commerciale per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). D altra parte, come si è riferito più addietro, la normativa interna di recepimento della direttiva unica 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di operatore economico (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di società commerciale. 5- Rebus sic stantibus, sembra evidente il contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo codice dei contratti pubblici appena citato, il quale reca, come si è visto, definizioni contrastanti. ( ) D altronde, troppo stratificate e interiorizzate nel sistema ordinamentale sembrano le norme del nostro ordinamento che distinguono nettamente tra impresa (e società) commerciale e non commerciale, in particolare tra impresa commerciale e impresa agricola, come pure tra società semplice e gli altri tipi di società». Per queste ragioni, non è affatto condivisibile la tesi di T.A.R. Lazio, Roma, I, 21 gennaio 2008, n. 384 (Pres. De Lise), che esclude il raggruppamento temporaneo di professionisti. Cfr. una rilevante sentenza della Corte di Giustizia (III, 29 novembre 2007, n. C-119/06). «Infatti, l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (v., in questo senso, sentenze 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance e a., Racc. pag. I- 4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e a., Racc. pag. I-6451, punto 117, nonché 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e a., Racc. pag. I-2493, punto 49). 38 Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, entità come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22). 39 Ne deriva che le associazioni interessate possono esercitare un'attività economica in concorrenza con altri operatori. 40 La circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti non impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. pag. I-11037, punti 32 e 38). 41 Ne deriva che l'accordo quadro del 2004 non è escluso dalla nozione di «appalti pubblici di servizi» ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, per il fatto che le associazioni interessate non perseguono fini di lucro». In sostanza, la tesi è che «l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza». Quindi, non conta più il fatto soggettivo che il soggetto non abbia scopo di lucro. Ciò che conta, ormai, è che il soggetto svolga in effetti un attività oggettivamente economica, cioè una prestazione a titolo oneroso. Come tale, egli è abilitato a partecipare alle gare, quale operatore economico. 10/32
D altra parte, proprio l onerosità reale della prestazione esclude che il soggetto senza scopo di lucro possa essere affidatario diretto di quello che in effetti è un appalto, secondo la nozione minimale di diritto comunitario. - Appare pertanto superata la seguente giurisprudenza: «La previsione della lex specialis della procedura è, infatti, chiara nell indicare la forma giuridica dei soggetti ammessi a partecipare alla gara. L assenza dello scopo di lucro costituisce elemento idoneo ad escludere che l Istituto Labor possa essere qualificato come impresa, come già ritenuto da questo Consiglio di Stato sulla base di un orientamento da cui non si ritiene di doversi discostare (Cons. Stato, V, n. 2785/2003). Inoltre, la lex specialis richiedeva a pena di esclusione sia il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A., o quello di iscrizione all albo professionale (art. 5 del Capitolato d oneri, espressamente richiamato dall art. 14 del bando di gara). È evidente come l Istituto Labor, non essendo un impresa, non poteva, e non ha infatti prodotto il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. e doveva, quindi, anche sotto tale profilo, essere escluso» (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2763). - Cfr., invece, Cons. Stato, I, parere 4470/2007, 16 gennaio 2008: «La giurisprudenza amministrativa di prime cure si è più volte pronunciata nei sensi prospettati dalle parti ricorrenti, assumendo a canone di giudizio alcune disposizioni della legge 11 agosto 1991, n. 266, tra le quali l articolo 2 che consente solo un rimborso spese per l attività di volontariato e l articolo 5, che limita in modo sostanziale l ambito dal quale le organizzazioni di volontariato possono trarre le risorse economiche per il loro funzionamento. Corollari della lettura di quelle disposizioni sono che: a) l associazione di volontariato che partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica e offre un prezzo di mercato, viola le disposizioni sulle risorse economiche che l associazione medesima può acquisire; b) se l offerta concerne un prezzo commisurato soltanto al rimborso spese dei volontari, si viola il principio di remuneratività del servizio. La Sezione osserva come la giurisprudenza citata da parte ricorrente (Tar Veneto, 3 marzo 2004, n. 481; Tar Campania, Napoli 1 marzo 2006, n. 3109) non si sia data carico di approfondire le relazioni della attività delle onlus con le previsioni della legge 8 novembre 2000, n. 328 e del connesso Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 marzo 2001, n. 15241. Dall articolo 5 della citata legge n. 328 del 2000, infatti, era possibile desumere una specifica legittimazione alla gestione di alcuni servizi da parte di operatori del c.d. terzo settore al quale sicuramente si iscrivono le onlus. Non è necessario, tuttavia, svolgere una disamina su una regolamentazione sostanzialmente superata dall entrata in vigore del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, recante disciplina dell impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118, testo normativo, è bene soggiungere, successivo alle pronunce di prime cure sopra indicate. Il testo appena citato ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli articoli 2, 3 e 4 del medesimo decreto legislativo). La capacità all esercizio di attività economica organizzata nei settori dell utilità sociale consente così di fornire contenuti concreti a un concetto giuridico indeterminato (quello dell utilità sociale per l appunto) in ragione della peculiare evoluzione delle istituzioni sociali nell attuale periodo storico. Uno dei settori di utilità sociale, rispetto ai quali l esercizio professionale dell attività da parte dell impresa sociale è pienamente ammesso, è costituito dall assistenza sanitaria e da quella socio-sanitaria, giusta quanto previsto dall articolo 2, comma 1 lettere b) e c) del decreto legislativo n. 155 del 2006, cioè l ambito nel quale si colloca l oggetto dell appalto per il quale è controversia. 11/32
Ora non v è dubbio che una organizzazione non lucrativa di utilità sociale vada iscritta tra le imprese sociali, come peraltro si deduce dal combinato disposto degli articoli 1 e 17 del decreto legislativo n. 155 del 2006. Dal collegamento dei dati normativi qui esposti con l oggetto della vertenza, emerge con chiarezza come, in virtù di disciplina pienamente vigente all epoca della gara, una onlus, qualificabile senz altro come impresa sociale, avesse pieno titolo a partecipare a una gara concernente l aggiudicazione di un servizio che rientra tra quelli di utilità sociale come previsti dall articolo 2 del decreto legislativo n. 155 del 2006». - Non condivisibile, pertanto, Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 17 dicembre 2008, n. 266: «Sulla problematica relativa alla possibilità per una associazione di volontariato di partecipare a procedure di gara, questa Autorità si è già espressa in un precedente parere (n. 29 del 31 gennaio 2008), nel quale ha evidenziato come, in accordo al costante orientamento giurisprudenziale, sia da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. In particolare, infatti, l art. 2, co. 1 e 2, della legge n. 266/1991 prevede che per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà e, inoltre che: l attività del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario; al volontario possono essere soltanto rimborsate dall organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l attività prestata, entro limiti preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse. Il comma 3 dell art. 2 cit. stabilisce, inoltre, l incompatibilità della qualità di volontario con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l organizzazione di cui fa parte. La caratteristica precipua dell attività di volontariato consiste dunque nella sua gratuità, che comporta come corollario inevitabile l impossibilità di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L onerosità implica, dunque, che l Amministrazione per conseguire il vantaggio rappresentato dall espletamento del servizio dedotto in appalto corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilità tra l espletamento di una gara finalizzata all aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.i, 2/4/2007 n. 3021). Inoltre la stessa legge n. 266/91 all art. 5 prevede che le organizzazioni di volontariato traggono le risorse economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della propria attività da: a) contributi degli aderenti; b) contributi di privati; c) contributi dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attività o progetti; d) contributi di organismi internazionali; e) donazioni e lasciti testamentari; f) rimborsi derivanti da convenzioni; g) entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali. Pertanto il dettato normativo ha escluso che le associazioni di volontariato possano espletare attività commerciali, purché tuttavia esse siano marginali. Con D.M. del 25 maggio 1995 sono stati individuati i criteri per stabilire quali attività sono da intendersi commerciali e produttive marginali svolte dalle organizzazioni di volontariato, tra le quali, tuttavia, non figura la partecipazione a procedure di selezione concorrenziale. Nel caso di specie il criterio di aggiudicazione prescelto è l offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, in cui il punteggio per l offerta economica è pari massimo a 12/32
punti 70 e quello per l offerta tecnica è pari massimo a punti 30. Questi 30 punti, secondo quanto disposto dall art. 7 del disciplinare di gara, sono suddivisi in due sottopunteggi: massimo 15 punti per materiali e attrezzature utilizzate per l espletamento del servizio; massimo 15 punti per le proposte migliorative. Secondo quanto è emerso nel corso della presente istruttoria, la ditta omissis - in sede di verifica dell anomalia dell offerta ha rappresentato di intendere realizzare le proposte migliorative attraverso l utilizzo di volontari. Ai sensi della normativa sopra menzionata, tale possibilità non è percorribile da parte dell operatore economico, non essendo possibile, come evidenziato, per i volontari ovvero per le organizzazioni di volontariato prendere parte a procedure di gara anche indirettamente. La ditta giustifica l utilizzo dei volontari sulla base dell argomentazione che l attività esercitata è marginale e solo di supporto rispetto a quella eseguita dai responsabili delle varie attività, che sono figure professionali interne al Consorzio. Tale giustificazione deve essere dettagliatamente verificata dalla stazione appaltante, la quale è chiamata ad accertare se l attività compiuta dal Consorzio per elaborare proposte migliorative sia effettivamente realizzata autonomamente dal personale interno al Consorzio stesso. L eventuale utilizzo di volontari deve essere di solo supporto e non deve costituire un attività che concorre a formare il punteggio tecnico, il quale, peraltro, non essendo marginale (massimo punti 15), è idoneo a determinare una considerevole differenza sulla graduatoria finale. ( ) In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che non è conforme alla normativa vigente di settore l utilizzazione di volontari, laddove l attività da questi esercitata sia utile al conseguimento del punteggio tecnico, non essendo possibile per le associazioni di volontariato prendere parte a procedure concorrenziali». Nello stesso senso, cfr. parere 26 febbraio 2009, n. 26: «Sulla problematica relativa alla possibilità per una associazione di volontariato di partecipare a procedure di gara, questa Autorità si è già espressa in precedenti occasioni (si vedano i pareri n. 29 del 31 gennaio 2008; n. 266 del 17 dicembre 2008), evidenziando come, in accordo al costante orientamento giurisprudenziale, sia da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. La sentenza della Corte di Giustizia citata dall istante a sostegno della possibilità per le associazioni di volontariato, nella propria qualità di imprese che esercitano una attività economica, di prendere parte a procedure di gara, in realtà è intervenuta a chiarire un aspetto differente. In particolare, infatti, l oggetto del giudizio instaurato dalla Commissione europea dinnanzi alla Corte riguardava la possibilità di affidare direttamente le attività di trasporto in esame mediante un accordo quadro stipulato con la Croce Rossa Italiana senza esperire alcuna procedura ad evidenza pubblica. In altre parole, la questione era quella di stabilire se tale accordo quadro presentasse o meno le caratteristiche di un appalto pubblico, ai sensi della normativa comunitaria sui servizi, e cioè se esso fosse un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta, tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice. Nell affrontare tale questione la Corte ha constatato che l assenza di fini di lucro e il perseguimento di fini di solidarietà sociale da parte di un associazione, ancorché i suoi collaboratori agiscano a titolo volontario, non esclude che la stessa possa esercitare un attività economica in concorrenza e costituisca impresa ai sensi delle disposizioni del Trattato, ed ha altresì ricordato che entità come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d urgenza e di trasporto malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal citato Trattato. Il Giudice comunitario, tuttavia, proprio in considerazione dell oggetto del giudizio, ha focalizzato la propria attenzione sulla natura dell attività svolta in virtù dell affidamento dell accordo quadro, senza entrare nel merito della specifica qualificazione giuridica che una siffatta associazione riceva nel 13/32
proprio ordinamento nazionale, né si è pronunciato sulla compatibilità comunitaria della particolare disciplina italiana in materia di associazioni di volontariato (legge n. 266/1991), anche perché nel caso esaminato il soggetto affidatario dell accordo quadro censurato non era un associazione di volontariato ai sensi della legge n. 266/1991, come sono, invece, la Sogit di Udine e la Croce Verde Gradiscano di Gradisca di Isonzo, bensì la Croce Rossa Italiana che, come si evince dal suo Statuto, è soggetto dotato di personalità giuridica di diritto pubblico. Sulla peculiare disciplina dettata dal legislatore nazionale in materia di associazioni di volontariato occorre osservare come l art. 2, co. 1 e 2, della legge n. 266/1991 preveda che per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro, anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà e, inoltre che: l attività del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario; al volontario possono essere soltanto rimborsate dall organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l attività prestata, entro limiti preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse. Il comma 3 dell art. 2 cit. stabilisce, inoltre, l incompatibilità della qualità di volontario con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l organizzazione di cui fa parte. La caratteristica precipua dell attività di volontariato consiste, dunque, nella sua gratuità, che comporta come corollario inevitabile l impossibilità di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L onerosità implica, dunque, che l Amministrazione - per conseguire il vantaggio rappresentato dall espletamento del servizio dedotto in appalto - corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilità tra l espletamento di una gara finalizzata all aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.i, 2/4/2007 n. 3021). Inoltre la stessa legge n. 266/1991 all art. 5 prevede che le organizzazioni di volontariato traggono le risorse economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della propria attività da: a) contributi degli aderenti; b) contributi di privati; c) contributi dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attività o progetti; d) contributi di organismi internazionali; e) donazioni e lasciti testamentari; f) rimborsi derivanti da convenzioni; g) entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali. Pertanto, il dettato normativo ha escluso che le associazioni di volontariato possano, di regola, espletare attività commerciali, ammettendo solo quelle qualificabili come marginali. Con D.M. del 25 maggio 1995 sono stati individuati i criteri per stabilire quali attività sono da intendersi commerciali e produttive marginali svolte dalle organizzazioni di volontariato e tra le attività ivi elencate non figura la partecipazione a procedure di selezione concorrenziale, anzi il citato D.M. precisa che tali attività devono essere svolte senza l impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialità sul mercato». Cfr. T.A.R. Molise, 24 settembre 2008, n. 715: «Innanzitutto, trattandosi di organizzazioni non lucrative di utilità sociale la finalità statutaria e la stessa causa del contratto non riposa nel conseguimento di utili di esercizio ma nell erogare servizi, seppur di rilevanza economica, allo scopo di perseguire l interesse generale della comunità alla promozione umana e all integrazione sociale. Il concetto è ora definitivamente recepito nel modello dell impresa sociale delineato dal d. lgs. 24 maggio 2006, n. 155. Il fatto che eventuali utili di esercizio non possano essere distribuiti tra i soci ma debbano essere reinvestiti non può giustificare la tesi secondo cui un qualche utile debba comunque essere perseguito poiché l utile rappresenta un mero accidente non lo scopo dell attività economica di tali enti. Il fatto poi che la giurisprudenza abbia ammesso anche le Onlus alla partecipazione alle gare per l aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, opere e forniture, riconoscendone la natura 14/32
imprenditoriale, anche in assenza del fine di lucro, non può risolversi, nella strutturazione dell offerta economica, nell imposizione di obblighi impropri di evidenziazione di margini di utile in contrasto con la natura di tali enti. La stessa nozione comunitaria di impresa non presuppone, come noto, finalità lucrative, essendo sufficiente che l attività economica consista nella produzione e nella offerta di beni e servizi. Ne discende che ( ) ciò che rileva ai fini della attendibilità dell offerta economica non è il perseguimento di un qualche margine di utile bensì la circostanza che la struttura dell offerta sia tale da garantire uno svolgimento efficiente ed efficace del servizio, nel pieno perseguimento degli interessi pubblici della stazione appaltante. È evidente che se la natura non lucrativa non può risolversi in un pregiudizio, anche solo potenziale, per le finalità di interesse pubblico sottese all erogazione del servizio pubblico, al contempo la serietà dell offerta non può identificarsi con l esistenza di un margine di utile quanto piuttosto con la economicità della gestione e cioè con la necessità che l offerta sia tale da garantire quanto meno la copertura dei costi del capitale umano, delle risorse finanziarie e dei beni strumentali organizzati per la prestazione del servizio». Cfr., ancora, T.A.R. Veneto, I, 26 marzo 2009, n. 881: «Va anzitutto precisato che la lex specialis richiedeva espressamente alle ditte partecipanti, a pena di esclusione dalla gara, l appartenenza al terzo settore, nonchè il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all art. 38 del DLgs n. 163/06 e di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa specificamente indicati al punto 6 del disciplinare. Requisiti, questi, incontestatamente posseduti dalle controinteressate. Non richiedeva, invece, né l iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita IVA e di posizioni INPS e INAIL attive. D altro canto, l assenza di tali elementi non è sufficiente per escludere il carattere imprenditoriale di una ONLUS nell ambito dell attività di prestazione di servizi. A tal proposito, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che in ambito europeo la nozione di impresa comprende qualsiasi entità che esercita un attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, mentre l attività economica consiste nell offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (Corte Giustizia CE, V, 18.6.1998 n. 35; Trib. di I grado CE 4.3.2003 n. 319). La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha, pertanto, parametri molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l esercizio di un attività economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro (che riguarda il movente soggettivo che induce l imprenditore ad esercitare la sua attività): il carattere imprenditoriale dell attività va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non può essere considerata imprenditoriale l erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n. 16612). Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha affermato la sussistenza di una nozione di impresa più ampia di quella sottesa all art. 2082 c.c.: nozione che, alla luce del principio comunitario dell effetto utile, non può che sussumere nell ambito delle attività di impresa, ai fini dell applicazione della disciplina della concorrenza, a prescindere dalla qualifica formale del soggetto che la svolge, qualsiasi attività di natura economica tale da poter ridurre, anche solamente in potenza, la concorrenza nel mercato. Ai predetti fini possono essere considerate imprese tutti i soggetti, comunque strutturati ed organizzati, che compiano atti a contenuto economico idonei a restringere la concorrenza (CdS, VI, 27.6.2005 n. 3408). Orbene, alla luce di quanto precede è innegabile la qualificazione di impresa di ENS e IRIFOR sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale: e ciò in ragione, quanto al profilo formale, dell estensione del concetto di impresa testè richiamato; e quanto al profilo sostanziale, della compiuta verifica da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, requisiti, questi, comprovati dall avvenuto svolgimento, negli ultimi cinque anni, di attività per conto terzi di servizi di integrazione scolastica 15/32