Il trasferimento di obblighi e responsabilità, dal diritto naturale al diritto positivo: la delega di funzioni

Il trasferimento di obblighi e responsabilità, dal diritto naturale al diritto positivo: la delega di funzioni di VALENTINA BRACCHI Avvocato-Junior Associate Carissimi Avv. Daniele & Altri S.t.p. ABSTRACT costituisce un esempio di come un istituto del diritto naturale, che nasce tra la gente, nei luoghi di lavoro, possa aspirare ad assurgere ad istituto di diritto positivo, attraverso l elaborazione le e giurisprudenziale sino, ad essere trasfusa in un provvedimento legislativo. L articolo ripercorre la storia dell istituto affermatosi all evidenza nazionale nel settore della sicurezza dove è compiutamente regolamentato. Nel settore ambientale la delega di funzioni sconta una maggiore incertezza nonostante invece sia continuamente oggetto di pronunce giurisprudenziali. Un articolo per ricostruire i punti fermi, l evoluzione e le prassi. IN SINTESI è un istituto nato per prassi aziendale che ha trovato ingresso nel nostro ordinamento giuridico grazie alla giurisprudenza e su cui il legislatore, ad oggi, è intervenuto solo parzialmente. La validità della delega di funzioni in tema prevenzionistico è condizionata al ricorrere delle condizioni di cui all art. 16 del D.lgs 81/2008 T.U. sicurezza e ambiente. non esclude l obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro, operando tuttavia, una presunzione di adempimento dell obbligo di vigilanza in caso di adozione ed efficace attuazione del modello 231. in materia ambientale non è prevista da alcuna norma ma è ormai univocamente ammessa dalla giurisprudenza. La validità della delega in materia ambientale è condizionata al rispetto di alcuni requisiti che posso essere tratti dalla lettura della Cass. Pen. sez III, n. 8275 del 2 marzo 2010, in combinato disposto con l art. 16 del T.U. salute e sicurezza. Con la sentenza della Cass. Pen. sez. III n. 27682 del 2015, la Suprema Corte ha sancito il venir meno del requisito dimensionale e della necessità della delega in ragione delle specifiche esigenze organizzative dell impresa. 356

2.7. 1. Requisiti e condizioni di validità della delega di funzioni L istituto della delega di funzioni trae le proprie origini dall esigenza per il datore di lavoro, inteso come soggetto detentore di un certo numero di obblighi giuridici penalmente rilevanti, derivanti dalla titolarità dell azienda, di trasferire ad altri detti obblighi, rinunciando, per sua volontà, all esclusività del potere di gestione dell impresa mediante un decentramento dello stesso in capo ad altri soggetti. Il decentramento delle funzioni produce certamente un importante sgravio delle responsabilità che discendono naturalmente dalla titolarità degli obblighi di garanzia, traslando dal soggetto delegante ad uno o più soggetti delegati attraverso una distribuzione delle funzioni all interno dell azienda. Purtuttavia, il risultato cui si tende attraverso l uso del sistema delle deleghe - anche nell interesse dell imprenditore - è quello di una conduzione più garantista dell impresa che permetta la diretta gestione dei rischi attraverso la delega delle funzioni a quei soggetti che maggiormente sono vicini alle fonti dei rischi stessi e che hanno la professionalità e la conoscenza tecnica per evitare che i pericoli si concretizzino, poi, in eventi dannosi. Peraltro, quanto più negative si prospettino le conseguenze personali di un certo evento, che poteva ragionevolmente essere evitato attraverso una condotta diligente, tanto maggiore sarà l impegno profuso dal soggetto incaricato di evitarlo, a mettere in campo tutta la competenza e la professionalità di cui dispone, per scongiurare il rischio, e tenersi indenne dall imputazione di qualsivoglia responsabilità. Dal predetto incontrovertibile assunto si ricava che il soggetto delegato, nell incombenza di una minaccia penale, sarà maggiormente motivato a garantire una corretta gestione dei rischi, con un importante riscontro per il soggetto apicale in termini di adempimento del dovere di buona organizzazione aziendale 1. La pratica di delegare funzioni e responsabilità attraverso un decentramento effettivo di compiti, di poteri di gestione e di controllo, nata dapprima in modo spontaneo come prassi all interno delle aziende, ha trovato ingresso nel nostro ordinamento giuridico attraverso l intervento della giurisprudenza, chiamata di volta in volta a dirimere singole questioni controverse. Il legislatore ha riconosciuto per la prima volta, sebbene in modo indiretto, l efficacia giuridica delle deleghe con il D.lgs. n. 626 del 1994 2, così come modificato dal D.lgs n. 242 del 1996, emanato in ambito di salute e sicurezza sul lavoro. Nel predetto decreto è stata, infatti, prevista, all art. 1 comma 4 ter, l esclusione della possibilità di delegare alcuni specifici obblighi del datore di lavoro, con ciò riconoscendo implicitamente il riconoscimento indiretto della validità della delega negli altri casi 3. Inoltre, il seguente art. 2 comma 1 lett. b) conteneva una definizione di datore di lavoro riferibile al soggetto titolare del rapporto di lavoro, ma, comunque, anche a colui che era stato incaricato della responsabilità dell impresa 4. Dopo questo primo intervento normativo, dal quale era possibile ricavare in via meramente indiretta, il riconoscimento giuridico della delega di funzioni, la prima vera positivizzazione dell istituto si è avuta con il Testo Unico sulla Sicurezza emanato con il D.lgs. 81 del 2008 - poi modificato dal D.Lgs. correttivo n. 106 del 2009 - abrogativo del predetto D.lgs. 629/1994. Al D.lgs. 81 del 2008 si deve, non solo la previsione espressa della delega di funzioni, quale istituto giuridico in ambito prevenzionistico, ma altresì la sua regolamentazione, attraverso la cristallizzazione dei requisiti, delle condizioni e dei limiti di validità ai fini dell effettivo trasferimento della delega stessa e, conseguentemente, della responsabilità penale dal delegato al delegante, che sono il frutto di un lungo percorso di elaborazione le e giurisprudenziale 5. La sentenza della Cass. Pen. Sez. III, del 23.02.2011, n. 6872 sintetizza alcuni dei requisiti elaborati dalla giurisprudenza, già in epoca anteriore al T.U. salute e sicurezza sul lavoro del 2008, prevedendo segnatamente che: Secondo giurisprudenza di que- 1 Così anche Enrico Crivellin in tra, giurisprudenza e interventi legislativi in Diritto Penale e Processo 4/2009 IPSOA. 2 Il D.lgs. n. 626 del 1994 è stato abrogato dall art. 304 del decreto legislativo n. 81 del 2008. 3 Art. 1 comma 4 ter del D.Lgs n. 626 del 1994 Nell ambito degli adempimenti previsti dal presente decreto, il datore di lavoro non può delegare quelli previsti dall art. 4, commi 1, 2, 4, lettera a), e 11, primo periodo. 4 ART. 2 comma 1 lett. b ) del D.lgs. 626 del 1994 datore di lavoro: il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l organizzazione dell impresa, ha la responsabilità dell impresa stessa ovvero dell unità produttiva, quale definita ai sensi della lettera i), in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale. 5 Vedi Asprone Maurizio, Aiello Francesca in il problema della delegabilità degli obblighi penalmente sanzionati in http://www.diritto.it/. 357

sta Corte, gli obblighi gravanti su un soggetto che svolga attività imprenditoriale possono essere delegati, con conseguente sostituzione e subentro del delegato nella posizione di garanzia, ma il relativo atto di delega deve essere espresso, inequivoco e certo, dovendo inoltre investire persona tecnicamente capace, dotata delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento, che abbia accettato lo specifico incarico, fermo restando l obbligo per il datore di lavoro di vigilare e controllare che il delegato usi, poi, concretamente la delega, secondo quanto la legge prescrive (cfr. Cass. Sez. 4^, 25.8.200 n. 9343 -Archetti; conf. cass. pen. sez. 4^, 1.4.2004, Rossetto). La delega quindi è in linea generale ed astratta consentita, ma per essere rilevante ai fini dell esonero da responsabilità del delegante, deve, come ribadito da questa Corte (in particolare in tema di normativa antinfortunistica, cfr. sez. 3^, n. 26122 del 12.4.2005 - Capone), avere i seguenti requisiti: a) essere puntuale ed espressa, senza che siano trattenuti in capo al delegante poteri residuali di tipo discrezionale; b) il soggetto delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli; c) il trasferimento delle funzioni deve essere giustificato in base alle esigenze organizzative dell impresa; d) unitamente alle funzioni debbono essere trasferiti i correlativi poteri decisionali e di spesa; e) l esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo 6. Il legislatore, traendo spunto e facendo propri i requisiti di validità della delega di funzioni così come individuati dalla giurisprudenza, li ha rielaborati e trasfusi negli articoli 16 e 17 del D.lgs 81 del 2008 come di seguito. Art. 16. Delega di funzioni 1. da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto. 2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. 3. non esclude l obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all articolo 30, comma 4. 3-bis. Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. di cui al primo periodo non esclude l obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate. Non tutte le funzioni, peraltro, risultano delegabili ed ai sensi del successivo art. 17 sono funzioni non derogabili attraverso l istituto in esame: a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall articolo 28; b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi. Orbene, pur non volendo tediare il lettore con una 6 Cfr. Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 30-05-2012) 27-06-2012, n. 25359: l atto di delega deve essere espresso, inequivoco e certo e deve investire persona tecnicamente capace, dotata delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento, che abbia accettato lo specifico incarico, fermo, comunque l obbligo per il datore di lavoro di vigilare e di controllare che il delegato usi poi concretamente la delega, secondo quanto la legge prescrive (così Sez. 4, n. 38425, 22 novembre 2006. V. anche Sez. 4, n. 37470, 2 ottobre 2003, citata anche in ricorso; Sez. 4, n. 9343, 25 agosto 2000; Sez. 4, n. 12413, 30 ottobre 1999; Sez. 2, n. 9994, 20 settembre 1994; Sez. 4, n. 1760, 23 febbraio 1993; Sez. 4, n. 104, 11 gennaio 1990) ; e ancora Cass. pen. Sez. III, Sent. n. 29988 del 27 luglio 2011: il titolare di una impresa, in presenza di una pluralità di adempimenti che non è in grado di ottemperare, può trasferire le sue funzioni e connesse responsabilità penali ad altre persone dotate di valida delega; essa deve essere chiara (in modo che il soggetto conosca le mansioni attribuitigli) effettiva e conferente al delegato (che deve essere persona tecnicamente idonea) autonomia gestionale ed economica. 358

2.7. completa esegesi della norma, peraltro non necessaria essendo la stessa di pronta comprensibilità e scevra di importanti contrasti interpretativi, ci si limiterà a formulare alcune brevissime osservazioni esplicative. Ripercorrendo con ordine il contenuto del primo comma dell art. 16, occorre prendere le mosse dai requisiti della forma scritta e della data certa, di cui alla lett. a), che possono essere agevolmente soddisfatti tramite il conferimento della delega mediante atto notarile o, comunque, mediante altro atto scritto la cui data sia certificata validamente. La forma scritta e la data certa permettono di provare efficacemente l esistenza della delega, anche giudizialmente. Con riferimento ai requisiti di professionalità ed esperienza, di cui alla lett. b), va precisato che la norma deve essere letta nel senso - più garantista - della compresenza delle due qualità in capo al delegato, il quale dovrà, pertanto, possedere un idoneo titolo di studio o, comunque, una preparazione professionale specifica per la funzione demandatagli, oltre ad avere maturato un esperienza professionale nel settore in cui è chiamato ad operare in qualità di delegato. Il delegante, inoltre, secondo il disposto normativo, dovrà trasferire al delegato tutti i poteri di organizzazione e gestione dell azienda, ivi compresa l autonomia di spesa, di cui alle lettere c) e d), necessari per il corretto adempimento della funzione delegata. Quanto al dovere di accettazione della delega di cui alla lettera e), la previsione risulta essere una mera esplicitazione di quanto indirettamente desumibile dalla stessa natura della delega che, una volta perfezionatasi, trasferisce non solo la funzione, ma altresì la relativa responsabilità penale, nei termini e nella misura di cui infra, di cui il delegato dovrà pertanto essere pienamente consapevole affinchè la medesima delega possa considerarsi valida. Dalla lettura combinata dei requisisti elaborati dalla giurisprudenza e di quelli effettivamente trasposti dal legislatore nell art. 16 del D.lgs. 81/2008, emerge in tutta evidenza la mancanza del requisito dimensionale, relativo ad una necessità della delega in ragione delle esigenze, appunto, dimensionali ed organizzative dell impresa, venendo così a definirsi un meccanismo basato esclusivamente sulla volontà del delegante e non, invece, su ragioni di ordine organizzativo o dimensionale dell azienda. La scelta legislativa è stata poi confermata dalla giurisprudenza anche in ambiti diversi da quello proprio di applicazione del T.U. sulla sicurezza, tanto da farla assurgere a principio di ordine generale, in ossequio a quanto recentemente stabilito dalla Suprema Corte Sez. III Penale, con sentenza del 02.07.2015 n. 27682. La Cassazione, nella sentenza in esame, preliminarmente chiarisce che: l attuale art. 16 del citato T.U. non contempla più tra i requisiti richiesti per attribuire efficacia all atto di delega proprio quello della sua necessità, essendo oggi pacificamente ammissibile in campo prevenzionistico l attribuzione delle funzioni delegate anche in realtà di modesta entità organizzativa [...]l c.d. requisito dimensionale, per espressa volontà legislativa non costituisce più condizione o requisito di efficacia di una delega di funzioni nella materia della prevenzione infortuni sul lavoro. Ma la Suprema Corte si spinge oltre, sancendo l applicabilità della volontà legislativa all ambito ambientale, sino a svolgere ulteriori considerazioni che portano a desumere che quello dell esclusione del requisito dimensionale dal novero delle condizioni di validità, integri un principio di ordine generale, in ragione del principio di non contraddizione dell ordinamento giuridico per cui sarebbe logicamente inconcepibile che l ordinamento prima conceda un potere di agire e poi ne sanzioni penalmente l esercizio. Proprio in virtù del citato principio di non contraddizione dell ordinamento giuridico, la pronuncia degli Ermellini, può essere letta, inoltre, anche in un senso più ampio, a voler estendere la portata e l applicabilità della normativa emessa a regolamentazione della delega di funzioni in ambito prevenzionistico, ad ogni settore di operatività della delega di funzioni. A seguire, proseguendo nella breve disamina dell art. 16 del D.lgs. 81/2008, vale la pena svolgere alcune considerazioni sulla portata dell obbligo di vigilanza incombente sul datore di lavoro ai sensi del comma III della predetta norma, con particolare attenzione al secondo periodo che contempla una presunzione di assolvimento del predetto obbligo, introdotta con il D.lgs. 106/2009 che si realizza in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all art. 30 comma IV, e cioè in caso di adozione del modello 231 secondo i requisiti di cui al predetto art. 30 7. La medesima presunzione, peraltro, è contenuta anche nel D.lgs. 231/2001 e precisamente all art. 7 che, in materia di responsabilità degli enti per reati commessi da soggetti sottoposti, subordina la predetta 7 Art. 30 D.lgs. 81/2008 Modelli di organizzazione e di gestione. 1. Il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per 359

responsabilità all inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza. Deve ritenersi esclusa l inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza se l ente prima della commissione del reato ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo, idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Da ciò si desume, per contro, che, nell ipotesi in cui il modello di organizzazione gestione e controllo risultasse non adeguato o non adeguatamente ed efficacemente attuato, non potrebbe ritenersi operante l esonero, per il datore di lavoro, dall obbligo di vigilanza sul corretto adempimento della funzione delegata, da parte del delegato e di cui al comma III dell art. 16 del D.lgs. 81/2008. Ciò implica conseguentemente, che in caso di omessa vigilanza sull operato del delegato, il datore di lavoro non sarà esonerato dall eventuale responsabilità penale connessa all inadempimento dell obbligazione delegata. Gli obblighi di garanzia trasferiti mediante la delega di funzioni sono riconducibili essenzialmente al dovere di impedire il verificarsi di un determinato evento; dal mancato o non corretto adempimento dei predetti obblighi deriva un evento dannoso dal quale scaturisce, a sua volta, una responsabilità penale fondata sull assunto di cui all art. 40 comma II c.p. sul rapporto di causalità, per cui non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Ciò posto, se è vero che la responsabilità penale è propria del soggetto al quale sia ascrivibile la condotta che abbia causalmente provocato l evento dannoso, che impedire un evento che si ha l obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo e che la delega di funzioni trasferisce un obbligo giuridico di garanzia dal soggetto che ne era titolare ad un incaricato, non è altrettanto pacifico individuare il soggetto cui sia ascrivibile la responsabilità penale. Due correnti di pensiero li, supportate da giurisprudenza conforme, si contrappongono nel sostenere l una, c.d. teoria formalistica pura, il perdurare di una responsabilità del soggetto titolare della rappresentanza dell ente affiancata da una responsabilità in concorso del delegato, l altra, c.d. teoria funzionalista, invece, il radicarsi della responsabilità esclusivamente in capo al soggetto che di fatto eserciti la funzione relativamente alla quale si assume violato un determinato obbligo di garanzia 8. Fra le due teorie radicali, si colloca una teoria intermedia, che sembrerebbe trovare effettivo riscontro nel dettato normativo dell art. 16 comma III, D.l.gs. 81/2008, ove prescrive in capo al datore di lavoro, un obbligo di vigilanza e di controllo sull operato del delegato, proprio ai fini della validità della scriminante penale della delega di funzioni. Ebbene, secondo questa teoria la delega non sarebbe idonea a trasferire la posizione di garanzia, persistendo il c.d. residuo non delegabile in capo al delegante, titolare dell impresa, residuo costituito dal dovere di organizzare l impresa in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi di terzi messi in gioco nello svolgimento della attività di impresa e perciò oggetto della garanzia dovuta dall imprenditore 9. La Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, nella nota pronuncia Thyssen 10 sulle responsabilità per la morte dei dipendenti nel rogo di Torino, si l adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi: a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; d) alle attività di sorveglianza sanitaria; e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori; f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; h) alle periodiche verifiche dell applicazione e dell efficacia delle procedure adottate. 2. [omissis]. 3. [omissis] 4. Il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell organizzazione e nell attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico. 5. [omissis]. 5-bis. [omissis]. 6. [omissis] 8 Sull argomento si veda A. FIORELLA, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell impresa, Firenze, 1985. 9 D. PULITANÓ Dig. Disc. Pen., VI, 1992. 10 Cass. Pen. SS. UU. Sent. n. 38343 del 18 settembre 2014. 360

2.7. è espressa a dirimere la questione di diritto circa le conseguenze della delega di funzioni sul trasferimento dei poteri e responsabilità penale dall originario titolare al delegato che li assume in via derivativa. Nello specifico, la Corte, partendo dal dato normativo di cui all art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 ha chiarito che l obbligo di vigilanza sull operato del delegato che residua in capo al delegante è alto e che, l efficacia liberatoria della delega - che deve, peraltro, essere molto specifica - è subordinata ad un reale trasferimento di poteri e facoltà connessi agli obblighi ceduti. Merita infine di essere brevemente trattato il comma 3 bis dell art. 16 del T.U. (D.Lgs. 81/2008), che ha introdotto l istituto della subdelega, precedentemente escluso in considerazione dell assunto per cui delegatus non potest delegare. La subdelega deve rispettare i medesimi requisiti requisiti formali e condizioni sostanziali di validità della delega, di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo art. 16 e, affinchè sia valida, deve essere stata concordata con il datore di lavoro e, lungi dall essere generica, deve riguardare delle funzioni specifiche e ben determinate. Secondo il disposto normativo, peraltro, non è ammessa la delega a cascata, pertanto il subdelegato non può a sua volta delegare ad altri le funzioni di cui è investito. Inoltre, anche nel caso di subdelega permane in capo al delegante un obbligo di vigilanza, in merito al quale si rinvia a quanto già ampiamente sopra. * 2. Come già anticipato, l istituto della delega di funzioni è stato regolamentato dal legislatore solo nella normativa inerente la salute e sicurezza sul lavoro (D.lgs. 81/2008); purtuttavia, l istituto, risulta applicabile anche in altri settori e, nello specifico, ove, all interno di una realtà aziendale sussistano delle situazioni di rischio e di imputabilità personale di responsabilità penale derivanti dal mancato adempimento di obblighi di garanzia. In particolare e, per quanto di specifico interesse, ci si riferisce al settore ambientale, in cui l applicabilità dell istituto in esame è ormai prassi consolidata. Parimenti consolidato e pressochè univoco risulta essere l orientamento giurisprudenziale che estende l applicabilità della disciplina prevenzionistica alle deleghe di funzioni ambientali 11. Valga la pena segnalare, a mero scopo di completezza, l esistenza di un contrario orientamento giurisprudenziale - ormai ampiamente superato - che escludeva l applicabilità dell istituto della delega di funzioni, in mancanza di previsione normativa ad hoc e, sulla base dell assunto per cui la responsabilità penale è personale. L orientamento attuale parte invece da presupposti analoghi a quelli del legislatore prevenzionistico, tenendo in considerazione la complessità ed il numero degli obblighi da adempiere in materia ambientale, nonchè dell opportunità per il titolare di detti obblighi di ripartire gli stessi delegando le diverse funzioni a soggetti professionalmente capaci e più vicini alle fonti di rischio, non solo allo scopo di alleggerire l imprenditore dalle responsabilità penali, ma piuttosto, al fine di assicurare una gestione più garantista dell azienda, evitando la commissione di reati. Come anticipato, affinchè la delega di funzioni nel settore ambientale sia ammissibile e quindi valida al fine ultimo di costituire un efficace scriminante penale per il delegante, la stessa deve rispondere a requisiti di ordine oggettivo e soggettivo, elaborati dalla giurisprudenza nel corso di varie pronunce e sintetizzati nella sent. della Cass. Pen. sez III, n. 8275 del 2 marzo 2010. Segnatamente: Secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte (vedi per tutte Cass. pen. sez. 3, sentenza 7 novembre 2007, n. 6420, rv 238980) in materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all istituto della delega di funzioni, è necessaria la compresenza di precisi requisiti: a) la delega deve essere puntuale ed espressa, con esclusione in capo al delegante di poteri residuali di tipo discrezionale; b) il delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli; c) il trasferimento delle funzioni delegate deve essere giustificato in base alle dimensioni dell impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa; d) la delega deve riguardare non solo le funzioni ma anche i correlativi poteri decisionali di spesa; e) l esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo. I predetti requisiti di validità, di ordine oggettivo e soggettivo, pur essendo del tutto simili a quelli previsti dal T.U. salute e sicurezza meritano di essere esaminati ed, allo scopo, viene in ausilio la giurisprudenza di legittimità che è ricca di pronunce in tal senso e fornisce i chiarimenti necessari a delineare, appunto, il confine di validità della delega di funzio- 11 Cfr. Suprema Corte Sez. III Penale, sent. n. 27682 del 02.07.2015. 361

ni, entro il quale è possibile ritenere la delega stessa quale scriminante della responsabilità penale, per il delegante. Con riferimento alla condizione sub a), si osservi che la delega di funzioni [ ], seppure non necessita di un atto scritto per poter conseguire l effetto di escludere la responsabilità penale del delegante originariamente tenuto a per legge a determinati comportamenti attivi od omissivi, deve essere espressa (anche attraverso la concreta preposizione a settori autonomi in cui è stata articolata un organizzazione aziendale complessa), inequivoca nel contenuto e certa [ ] 12. In conformità con quanto stabilito dalla giurisprudenza il contenuto dell atto di delega dovrà pertanto essere esplicito, di pronta comprensibilità, molto specifico ed espresso nell attribuzione delle funzioni, tanto da non lasciare spazio a fraintendimenti sulla riconducibilità di un determinato obbligo ad un soggetto piuttosto che ad un altro 13. Sul tema della specificità della delega di funzioni valga la pena segnalare una recentissima pronuncia della Cassazione penale, che pone l accento, appunto, sul contenuto della delega, distinguendo la delega generale ambientale da quella per singoli adempimenti, sulla base della titolarità originaria della funzione delegata. In particolare, nel caso oggetto di giudizio, la responsabilità penale derivata dalla mancata presentazione di una nuova domanda di autorizzazione ambientale in seguito alla modifica dell impianto, è stata riconosciuta in capo al legale rappresentante dell azienda, in qualità di gestore ai sensi dell art. 268 lett. n) D.lgs. 152/2006 e non al delegato ambientale sulla base delle seguenti considerazioni. L unico soggetto legittimato a richiedere l autorizzazione ex art. 279 cit. è il legale rappresentante della persona giuridica, gestore ex art. 268 comma 1 lett. n) cit., deve ammettersi la possibilità che il legale rappresentante possa delegare, con atto ad hoc, il compimento dell atto ad un terzo. La necessità che la delega venga specificatamente conferita dal legale rappresentante per lo specifico atto, discende dalla considerazione che l attività delegata è prerogativa che spetta unicamente al legale rappresentante e non all organo amministrativo della persona giuridica da cui la conseguenza che essa non può essere ricompresa nella delega generale di funzioni in materia ambientale conferita dall organo gestorio (consiglio di amministrazione) per la semplice ragione che il soggetto titolare del potere da delegare è il legale rappresentante/gestore. 14. Si rileva inoltre che, se sul contenuto dell atto di delega non vi sono particolari elementi controversi, diversamente, sulla forma della delega vi sono stati dei profili di incertezza, con specifico riferimento alla forma scritta che, tuttavia, sembrano essere stati risolti nel senso della sua necessità. Segnatamente: per la necessità della forma scritta, quale requisito della validità della delega di funzioni, è schierata la prevalente giurisprudenza di questa Corte (cfr sez 4^ 27 gennaio 1994, Cassarà; sez. 3^ n 422 del 2000); ed ancora, siffatta necessità si desume da un generale principio di tutela dell affidamento del terzo, il quale deve conoscere in anticipo gli eventuali limiti dei poteri rappresentativi del soggetto che agisce per conto di un impresa commerciale 15. La forma scritta, peraltro, riveste un importanza fondamentale sotto l aspetto probatorio - sub e) - infatti, unitamente alla data certa, come già osservato per la delega in ambito prevenzionistico, permette di provare efficacemente l esistenza della delega medesima, oltre che del suo contenuto, anche giudizialmente 16. Sul requisito soggettivo dell idoneità professionale del delegato, sub b), si rinvia a quanto già rilevato con riferimento all art. 16 D.lgs. 81/2008, ribadendo che affinchè la condizione possa ritenersi integrata, in capo al delegato debbano coesistere l esperienza specifica e la preparazione tecnico professionale. Pronunciandosi sulla responsabilità penale dell imprenditore in ambito di inquinamento, la Cassazione ha definito come tecnicamente preparati i soggetti ai quali l imprenditore può delegare formalmente alcuni degli obblighi impostigli dalla legge. In mancanza di adeguata preparazione tecnica dell incaricato, permane la responsabilità penale del delegante, in capo al quale residua un obbligo di vigilanza e di controllo sull attività del delegato 17. Detto orientamento è univoco e assolutamente radicato in giurisprudenza e letteratura, tanto che la Cassazione si era espressa in tal senso già nel 1998, sostenendo che il soggetto obbligato possa liberarsi dalla responsabilità penale connessa all adempimento di obblighi di garanzia - in quel caso obblighi di prevenzione in materia di gestione dei rifiuti - tra- 12 Cass. sez. III penale, sent. n. 26708 del 10.07.2007. 13 Cfr. Cass. sez. III penale, sent. n. 26390 del 11.06.2004. 14 Cass. sez. III penale, sent. n. 43246 del 13.10.2016. 15 Cass. sez. III penale, sent. n. 32338 del 09.08.2007. 16 La forma scritta, ancorché non richiesta per la validità dell atto, ha tuttavia un efficacia determinante ai fini della prova Cass. sez. III penale sent. n. 13706 del 19.04. 2006. 17 Cfr. ex multis Cass. sez. III penale, sent. n. 39949 del 22.10.2003; Cass. sez. III penale, sent. n. 2860 del 30.11.1998; Cass. sez. III penale, sent. n. 19560 del 28.04.2004. 362

2.7. sferendoli ad altro soggetto, a condizione che il soggetto delegato sia idoneo da un punto di vista professionale 18. Il requisito dimensionale e della necessità della delega - di cui al predetto punto c) - deve invece ormai ritenersi superato alla luce della più volte citata pronuncia del 2015 della Cassazione penale che ha sancito il seguente principio di diritto: In materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all istituto della delega di funzioni, tra i requisiti di cui è necessaria la compresenza non è più richiesto che il trasferimento delle funzioni delegate debba essere giustificato in base alle dimensioni dell impresa, o quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa 19. La Suprema Corte è partita dal dato normativo dell art. 16 del D.lgs. 81/2008 estendendone la portata, in via analogica, al settore ambientale e segnatamente: Il c.d. requisito dimensionale, per espressa volontà legislativa non costituisce più condizione o requisito di efficacia di una delega di funzioni nella materia della prevenzione infortuni sul lavoro e ancora Non può pertanto non riconoscersi come la presenza di una volontà legislativa ben determinata [ ] nell affine materia prevenzionistica, non esplichi i suoi effetti anche nella materia ambientale, considerando del resto gli inevitabili e naturali punti di contatto tra l esercizio delle funzioni e gli adempimenti delegati nei due settori 20. Valga la pena rilevare che la pronuncia in questione assume rilevanza non solo dal punto di vista della decadenza del requisito ex se, ma anche con riguardo alla correlazione evidenziata dalla Cassazione tra la materia prevenzionistica e quella ambientale, tanto da ritenere applicabile la normativa sulla delega di funzioni di cui al T.U. sicurezza, anche al settore ambientale, in assenza di espresse previsioni normative in materia. Ciò implica l applicabilità della disciplina in tema di delega di funzioni, di cui al predetto T.U., anche al settore ambientale. Il venir meno del requisito in questione, è stato ribadito, da ultimo, dalla Suprema Corte, in una recentissima pronuncia resa dalla III sez. penale in tema di inquinamento, con particolare riferimento alla validità della delega e relativa imputazione soggettiva del reato. Ed invero, in tema di reati ambientali, non è più richiesto, per la validità e l efficacia della delega di funzioni, che il trasferimento delle stesse sia reso necessario dalle dimensioni dell impresa o, quanto meno, dalle esigenze organizzative della medesima, attesa l esigenza di evitare asimmetrie con la disciplina in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la quale, a seguito della entrata in vigore dell art. 16 del d.lgs. n. 81 del 2008, non contempla più tra i requisiti per una delega valida ed efficace quello della necessità. 21. Il tema offre lo spunto per riflettere sull esigenza di armonizzare la disciplina della delega di funzioni nella materia prevenzionistica ed in quella ambientale che, peraltro, si ribadisce, risulta, allo stato, priva di una effettiva regolamentazione normativa e poggia esclusivamente sulle innumerevoli pronunce del giudice di legittimità che sta applicando alla materia, in via analogica, le disposizioni di cui al T.U. salute e sicurezza, per l esigenza, appunto, di evitare asimmetrie nell applicazione di un istituto sostanzialmente identico. Infine, con riferimento al trasferimento dei poteri con attribuzione effettiva al delegato di una autonomia decisionale di gestione e di spesa di cui al punto d), si rimanda a quanto già detto in tema prevenzionistico, rilevando inoltre come la delega di funzioni non accompagnata da un effettivo trasferimento di poteri in capo al delegato sarebbe un atto vuoto ed evidentemente preordinato, in via esclusiva, allo sgravio di responsabilità dal soggetto delegante, in danno dell incaricato, suo malgrado, sprovvisto della necessaria autonomia. La predetta condizione implica altresì il divieto di ingerenza del delegante nell operato del delegato, la cui autonomia decisionale, nell ambito delle funzioni di cui è investito, deve essere piena e garantita, affinchè la delega possa considerarsi valida e scriminante dal punto di vista della responsabilità. Infatti, è vietato al delegante ogni intromissione sia tecnica che decisionale nella sfera di operatività attribuita al delegato; in caso contrario la condotta posta in essere dovrebbe essere imputata direttamente al primo 22. Si sostiene, peraltro, che il delegato debba essere nella concreta titolarità delle predette funzioni, in conformità al principio di effettività e alla luce di quanto previsto dall art. 16 del D.Lgs. 81/2008. Sul punto la Cassazione ha previsto che l invalidità della delega eccepita dal delegato (ad esempio in ragione del mancato accertamento delle sue qualità tecnico-professionali, della sua mancata accettazione e dell inesistenza della facoltà di impegnare la spesa in nome e per conto dell impresa) impedisce, ove esistente, che il delegante possa essere esonerato dalla responsabi- 18 Cass. sez. III penale, sent. n. 2860 del 30.11.1998. 19 Cass. Sez. III Penale, sent. n. 27682 del 02.07.2015 in Altalex, 19 ottobre 2015. Nota di Chiara Guerriero. 20 Cass. Sez. III Penale, sent. n. 27682 del 02.07.2015. 21 Cass. pen. Sez. III, sent. n. 43246 del 13.10.2016. 22 Cass. Sez. IV pen., sent. n. 13726 del 18.10.1990. 363

lità, ma non esclude comunque la responsabilità del delegato che, di fatto, abbia svolte le funzioni delegate, atteso che chi ritenga di non essere in grado o di non essere stato posto in condizione di svolgere le funzioni delegate deve chiedere al delegante di porlo in grado di svolgerle e, in caso di rifiuto o mancato adempimento, rifiutare l incarico 23. Ciò premesso, è opinione maggioritaria in e letteratura che, ai fini della validità della delega e della sua efficacia come scriminante della responsabilità penale in capo ai vertici aziendali, non è sufficiente che vengano rispettati i requisiti e condizioni di conferimento, ma deve essere altresì esclusa in capo al delegante l inosservanza dell obbligo di vigilanza 24. La Suprema Corte chiarisce la portata dell obbligo di vigilanza dalla cui inosservanza deriva la c.d. culpa in vigilando, sancendo che: L inerzia colpevole - nei reati contravvenzionali - va commisurata con il criterio del consenso, all inerzia rispetto al dovere di attivazione imposto dalla legge deve affiancarsi non la conoscenza effettiva, bensì la mera conoscibilità intesa quale potere dovere di conoscere una situazione di cui si ha l obbligo di conoscenza 25., pertanto, non ha un efficacia scriminante assoluta. * CONCLUSIONI Alla luce di tutto quanto sopra è possibile trarre le seguenti conclusioni: è un istituto originato dalla prassi aziendale, riconosciuto dalla giurisprudenza e regolamentato dal legislatore solo in ambito prevenzionistico, dapprima con il D.lgs. n. 626 del 1994, poi abrogato dal D.lgs 81/2008 T.U. sicurezza e ambiente, tuttora in vigore. La validità della delega di funzioni in tema prevenzionistico è condizionata al ricorrere di alcune condizioni previste espressamente dal legislatore all art. 16 del D.lgs 81/2008 T.U. e frutto di un lungo percorso di elaborazione le e giurisprudenziale. Ai sensi del D.lgs. 81/2008 non esclude l obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. Opera una presunzione di adempimento dell obbligo di vigilanza in caso di adozione ed efficace attuazione del modello 231. In caso di omessa vigilanza sull operato del delegato, il datore di lavoro non sarà esonerato dall eventuale responsabilità penale connessa all inadempimento dell obbligazione delegata. in materia ambientale non è prevista da alcuna norma ma è ormai univocamente ammessa dalla giurisprudenza, purchè ricorrano alcune condizioni di validità, in mancanza delle quali la responsabilità penale permane in capo al soggetto delegante. I predetti requisiti di validità della delega in materia ambientale sono stati elaborati dalla giurisprudenza e coincidono per lo più con i requisiti previsti in ambito prevenzionistico 26. Con la sentenza della Cass. Pen. sez. III n. 27682 del 2015), la Suprema Corte ha sancito il venir meno - tra le condizioni di validità della delega in ambito ambientale - del requisito dimensionale e della necessità della delega. In ragione di ciò si definisce un meccanismo di funzionamento dell istituto basato esclusivamente sulla volontà del delegante e non, invece, su ragioni di ordine organizzativo o dimensionale dell azienda. Oltre all essere rispettate le condizioni di validità della delega, affinchè la responsabilità penale del delegante sia esclusa, deve essere esclusa altresì in capo a quest ultimo la violazione dell obbligo di vigilanza. 23 Cass. Sez. IV pen., sent. n. 48295 del 27.11.2008. 24 Infatti, i vertici aziendali deleganti non possono, in virtù del divieto di totale derogabilità della posizione di garanzia, disinteressarsi dell operato del delegato, ma hanno l obbligo giuridico di vigilanza e controllo, mantenendo una posizione di garanzia primaria, dalla quale è derivata quella del delegato. Cfr. ex multis Cass. sez. IV pen., sent. n. 13726 del 25.06.1990; Cass. sez. III pen., sent. n. 16474 del 27.01.2003. P. FIMIANI, La tutela penale dell ambiente, Giuffrè editore, seconda edizione. 25 Cass. Sez. III pen., sent. 6176 del 29.05.2000. 26 Per un elenco quanto più esaustivo degli stessi si rimanda alla lettura della sentenza della Cass. Pen. sez III, n. 8275 del 2 marzo 2010, in combinato disposto con l art. 16 del T.U. salute e sicurezza. 364