Il soccorso istruttorio Le Associazioni temporanee L Avvalimento Relatore: Arch. Sara Iori 28 novembre 2014 San Donà di Piave (VE)
Art. 38, comma 2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Art.46 comma 1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
Irregolarità non sanabili Le irregolarità che prevedono l'immediata esclusione dalla gara sono le carenze che «incidono direttamente sul contenuto dell'offerta, sulla provenienza ovvero sulla sua segretezza».l'anac, nella bozza di determina predisposta sul tema, le cita puntualmente : la mancata sottoscrizione dell'offerta; il mancato sopralluogo in un appalto di lavori; la mancata sigillatura dei plichi; la mancata indicazione del riferimento di gara sulla busta esterna; il mancato inserimento dell'offerta tecnica ed economica in buste separate; la mancata stipula del contratto avvalimento; la mancata dichiarazione di voler subappaltare quote di lavori per cui non si possiede una specifica qualificazione; l'omesso versamento del contributo dovuta all'autorità per la partecipazione alla gara. Resta fermo per l'anac che il Legge n.114/2014 estende il soccorso istruttorio «a tutti i documenti da produrre in gara», ma non vale «per supplire a carenze dell'offerta». Così come non può essere regolarizzata la mancanza di un requisito, ma solo la sua documentazione).
Irregolarità essenziali sanabili Per l'anac vanno considerate irregolarità essenziali, ma sanabili dietro pagamento della sanzione (e regolarizzazione entro 10 giorni dalla comunicazione dell'ente appaltante) le seguenti: Irregolarità della dichiarazione, l'omissione e l'incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell'individuazione dei singoli requisiti di ordine generale. La mancata dichiarazione di effettuazione del sopralluogo; La mancata indicazione del riferimento di gara nelle buste interne; L'obbligo di indicare domicilio e numero di fax o indirizzo Pec ove ricevere le comunicazioni; L'irregolare documentazione sull'avvalimento; La mancata dichiarazione di voler subappaltare alcune opere in caso di lavori non previsti a qualificazione obbligatoria o per cui il titolare dell'appalto sia comunque abilitato all'esecuzione.
Irregolarità non essenziali Carenze giudicate non essenziali, quindi non passibili di sanzione, ma comunque esigibili da parte della stazione appaltante, che potrà dunque attivare il soccorso istruttorio (senza multa). Ad esempio: L'indicazione della posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva; L'indicazione degli estremi del decreto (e del Tribunale competente) relativo all'ammissione al concordato con continuità aziendale; L'indicazione dell'indirizzo dell Agenzia delle entrate territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, ecc.
Cauzione e sanzione Un capitolo viene poi dedicato al problema delle gare con prequalifica in cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione non viene richiesto ai concorrenti il deposito della cauzione: la sanzione «potrà essere comminata anche nelle procedure nelle quali almeno nella fase iniziale non sia prevista la presentazione della garanzia provvisoria». In questo caso, «l'applicazione della sanzione sarà preceduta dall'avvio di un autonomo procedimento sanzionatorio. La mancata o carente presentazione della cauzione provvisoria è comunque sanabile (Tar Lazio n.2308/2012); La mancata presentazione della cauzione definitiva (anche il mancato impegno) non è sanabile (art. 75, comma 8, D.Lgs.163/2006).
Le ATI sono regolamentate: Codice dei Contratti (D.Lgs. 163/2006) all art.37 Regolamento (D.P.R. 207/2010) all art. 92. Le novità normative che riguardano le Associazioni Temporanee d Impresa sono state introdotte il 27 maggio 2014 con la Legge n.80/2014.
La ridefinizione delle categorie parte da ottobre 2013: con il D.P.R. 30/10/2013 veniva recepito il ricorso al Consiglio di Stato, vinto della Associazione Grandi Imprese, con il quale veniva cancellata l obbligatorietà della qualificazione per poter eseguire le categorie scorporabili, anche quelle super-specialistiche, e quindi venivano abrogati gli artt.107, comma 2 e 109, comma 2 del D.P.R. n.207/2010. Due mesi per rendersi conto del pasticciaccio e al 31 dicembre 2013 questa disposizione viene sospesa; A marzo 2014 assistiamo ad una prima ridefinizione delle categorie e a maggio 2014 arriviamo alla Legge 80/14: entro maggio 2015 dovranno essere adottate disposizioni regolamentari sostitutive.
Con la Legge 80 è stata ridefinita anche la suddivisione delle categorie di qualificazione di cui all allegato A del D.P.R. 207/2010: n.13 Categorie super-specialistiche (dette SIOS), elencate all art. 107, comma 2 del Regolamento; n.23 Categorie a qualificazione obbligatoria; n.15 Categorie a qualificazione non obbligatoria.
Assistiamo ad una riduzione del numero delle categorie super-specialistiche, per le quali è necessario ricorrere obbligatoriamente alla costituzione di un ATI verticale, se superano il 15% dell importo dell appalto, e se non possedute dall Appaltatore principale. L effetto sarà una diminuzione degli appalti in cui si dovrà ricorrere all ATI verticale. È aumentato invece il numero delle categorie a qualificazione non obbligatoria;
LEGGE n. 80 del 23/05 /2014 Qualificaz. Obbligatoria (Art. 12, co.2 lett.b) legge 80/2014 Opere speciali Art. 12, co.1 legge 80/2014 OG1 Edifici civili SI OG2 Restauro SI OG3 Strade SI G E N E R A L I OG4 Opere sottosuolo.. SI OG5 Dighe SI OG6 Acquedotti SI OG7 Opere marittime SI OG8 Opere idrauliche SI OG9 Impianti energia elettrica SI OG10 Impianti trasf. elettrica SI OG11 Impianti tecnologici SI x OG12 Bonifica e protez. Amb. SI OG13 Ingegneria naturalistica SI
LEGGE n. 80 del 23/05 /2014 S P E C I A L I Z Z A T E Qualificaz. Obbligatoria (Art. 12, co.2 lett.b) legge 80/2014 Opere speciali Art. 12, co.1 legge 80/2014 OS2-A Superfici decorate SI x OS2-B Beni mobili librari SI x OS3 Impianti idro-sanitario SI OS4 Imp. elettromeccanici SI x OS5 Imp. Antintrusione SI OS6 Finiture in materiali vari OS7 Finiture di natura edile OS8 Finiture natura tecnica SI OS9 Segnaletica luminosa OS10 Segnaletica stradale SI OS11 Apparecch. strutturali. SI x OS12-A Barriere stradali SI x OS12-B Barriere paramassi OS13 Prefabbricati in c.a. SI x OS14 Impianti smaltimento SI x OS15 Pulizia acque OS16 Centrali elettriche OS17 Linee telefoniche OS18-A Componenti in acciaio SI x OS18-B Facciate continue SI x OS19 Reti telecomunicazione OS20-A Rilevamenti topografici SI OS20-B Indagini geognostiche SI OS21 Opere strutturali spec. SI x OS22 Potabilizzazione OS23 Demolizione opere OS24 Verde urbano SI OS25 Scavi archeologici SI x OS26 Pavimentazioni spec. OS27 Trazione elettrica OS28 Impianti termici SI OS29 Armamento ferroviario OS30 Impianti elettrici SI x OS31 Mobilità sospesa OS32 Strutture in legno OS33 Coperture speciali SI OS34 Sistemi antirumore SI OS35 Interventi a basso impatto SI
Le categorie a qualificazione non obbligatoria sono categorie che, quando sono individuate come categorie scorporabili, non devono essere necessariamente possedute dall Appaltatore per poterle eseguire: i requisiti relativi a dette categorie scorporabili non posseduti dall Impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Se sono categoria prevalente devono essere possedute.
ESEMPIO n.1 Appalto con importo di 1.000.000 a base d asta, suddiviso in: OG1 per 700.000 OS6 per 300.000 (categoria a qualificazione non obbligatoria) Sarà sufficiente che io dimostri il possesso di un attestazione SOA con la OG1- III^, senza dover necessariamente dichiarare il subappalto della OS6 o possederla: posso subappaltarla od eseguirla direttamente.
ESEMPIO n.2 Appalto con importo di 1.000.000 a base d asta, suddiviso in: OG1 per 700.000 OS8 per 300.000 (categoria a qualificazione obbligatoria) Sarà sufficiente che io dimostri il possesso di un attestazione SOA con la OG1 - III^, ma dovrò necessariamente dichiarare il subappalto dell intera categoria OS8. In nominativo del subappaltatore non va indicati in sede di gara.
ESEMPIO n.3 Appalto con importo di 1.000.000 a base d asta, suddiviso in: OG1 per 700.000 OS21 per 300.000 (categoria super-specialistica) Non sarà sufficiente che io dimostri il possesso di un attestazione SOA con la OG1 alla III^, ma dovrò necessariamente ricorrere all ATI verticale con un impresa in possesso della categoria OS21 I^ per almeno il 70% della OS21 stessa. Il restante 30% della OS21 potrò dichiarare di subappaltarlo.
L art. 37, comma 11 del Codice e l art. 92, comma 7 del Regolamento trattano nello specifico l obbligo di ricorrere alla costituzione di un ATI verticale quando non si possiede la qualificazione di una categoria scorporabile super-specialistica che supera il 15 % dell importo posto a base di gara. La mandante dovrà possedere una qualificazione idonea per coprire almeno il 70% della categoria; il restante 30% può essere posseduto dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente, dichiarandone però il subappalto.
Se l importo della super-specialistica è inferiore ai 150.000, anche se supera il 15% non è necessario avere la qualificazione SOA. E possibile ricorrere alla dimostrazione dei requisiti applicando l art. 90 del Regolamento (lavori eseguiti in quella tipologia, attrezzature e personale riferiti al decennio antecedente al bando di gara).
La Legge 80/14 ha abrogato il comma 13 dell art. 37 del Codice che prevedeva il divieto di modificare in corso di esecuzione le percentuali dell ATI dichiarate in sede di gara. Pertanto ora vi è facoltà di modificare le percentuali di esecuzione, previa autorizzazione della Stazione Appaltante (art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010) che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Rimane invece il divieto di modificare la composizione dell ATI, cioè i soggetti componenti. Salvo alcune eccezioni.
Quando di parla di impresa cooptata si applica l art. 92, comma 5 del Regolamento: il 20% dell importo posto a base di gara può essere affidato ad un impresa qualificata per categorie diverse rispetto a quelle di appalto, ma di classifica pari all importo dei lavori che saranno ad essa affidati. La norma parla di raggruppare ma l AVCP specifica che l impresa cooptata non assume lo status di concorrente.
ATI ORIZZONTALE OG1 prevalente: 51% mandataria 49% mandante e rimane ATI orizzontale anche se: OG3 scorporabile: 51% mandataria 49% mandante
ATI VERTICALE OG1 prevalente: 100% mandataria e OG3 scorporabile: 100% mandante E ammesso il caso in cui la mandante assume più categorie scorporabili per un importo totale superiore a quello della mandataria.
ATI MISTA OG1 prevalente: 80% mandataria 20% mandante OG3 scorporabile: 100% mandante OG1 prevalente: 100% mandataria OG3 scorporabile: 80% mandante A - 20% mandante B
L istituto dell avvalimento viene introdotto nella normativa italiana con l art. 49 del Codice dei contratti, il D.Lgs. 163/2006, in recepimento di disposti previsti in due direttive comunitarie del 2004: 1. La Direttiva n.17/2004/ce 2. La Direttiva n.18/2004/ce
Si ricorre all istituto dell avvalimento quando un concorrente, per poter partecipare ad una gara di lavori, servizi e forniture, deve far affidamento sulla capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti di: Capacità economica-finanziaria; Tecnica; Organizzativa.
La finalità di questo istituto, che ha suscitato grandi perplessità con riguardo all ordinamento italiano, è quella di incrementare la concorrenza nel settore dei contratti pubblici, favorendo quelle imprese che singolarmente non sono in possesso dei requisiti di carattere tecnico ed economico per partecipare alla gara.
In sintesi, attraverso tale strumento, si permette di dar luogo ad una qualificazione indiretta in base alla quale un impresa sprovvista di un determinato requisito speciale può presentarsi alla gara avvalendosi di un rapporto costituito con un altra impresa dotata del requisito in questione. Il rapporto viene formalizzato mediante un contratto di avvalimento che deve essere allegato all istanza di gara.
Il contratto deve contenere l impegno, il requisito/risorse messe a disposizione, la durata. E bene precisare che i requisiti per i quali si può ricorrere all avvalimento sono solo requisiti di carattere speciale (tecnicoorganizzativi ed economico-finanziari) mentre i requisiti generali, quelli richiesti all art. 38 del Codice, devono essere posseduti sia in capo all ausiliata che all ausiliaria.
L utilizzo di questo istituto ha ampliato il novero dei soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche. La Stazione Appaltante dovrebbe comunque rimanere tutelata dall'impresa ausiliaria che risponderà in solido con l ausiliata anche se limitatamente all oggetto del contratto ed al requisito di cui viene offerta garanzia (art.49, comma 4).
Diversamente da quanto avviene nell'ati, il soggetto che contrarrà con la Stazione Appaltante sarà soltanto l'impresa ausiliata. Anche la fidejussione sarà intestata unicamente all'impresa ausiliata concorrente.
Il divieto di avvalimento frazionato previsto dall art. 49, comma 6 del Codice, era stato introdotto dal legislatore italiano allo scopo di limitare una indiscriminata apertura alla concorrenza che potesse legittimare la candidatura di concorrenti in realtà carenti di requisiti. Il divieto alla avvalimento frazionato era teso a sottolineare che l istituto dell avvalimento doveva rimanere teso all apporto di requisiti assenti, non di requisiti carenti.
Con la sentenza della Corte di Giustizia del 10 ottobre 2013 viene legittimato il ricorso all avvalimento frazionato: viene ammesso un concorrente che dimostra il capitale sociale avvalendosi anche di quello di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tal fine. Ora il testo dell art. 49, comma 6 del D.Lgs. 163/2006 è stato sostituito con la Legge n.161/2014 (Legge europea 2013-bis), in vigore dal 25/11/2014, con il seguente: Art. 49, co. 6: «E' ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economicofinanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria»
La certificazione dei lavori rilasciata ai fini della qualificazione SOA sarà emessa a favore dell'impresa concorrente. L impresa ausiliaria comparirà soltanto se assumerà il ruolo di subappaltatore.
L'affidamento in subappalto all'impresa ausiliaria è previsto dall art. 49, comma 10 del Codice. L'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati e comunque nei limiti di legge: nella categoria prevalente il limite sarà comunque il 30%.
L art. 50 del Codice e l art.88 del Regolamento disciplinano l attestazione SOA in avvalimento stabile. Due imprese infragruppo possono utilizzare i medesimi requisiti tecnicoeconomici ai fini della SOA: non possono però partecipare alla medesima gara, e nella SOA viene riportata l indicazione dell impresa ausiliaria.
Per imprese infragruppo si intende: Che l una possiede almeno il 51% delle quote societarie dell altra; Che le quote societarie dell una e dell altra siano entrambe possedute da una impresa terza; Il rapporto di controllo è normato art.2356 del Codice civile.
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