Giugno 2013. Damiano Tommasini, Professore a contratto di diritto fallimentare nell Università di Padova Avvocato, Studio De Poli - Venezia

ISSN: 2279 9737 Rivista di Diritto Bancario Giugno 2013 Sulle incertezze applicative della «nuova» azione revocatoria fallimentare di rimesse in conto corrente bancario (nota a Tribunale di Udine 24 ottobre 2012-29 gennaio 2013) Damiano Tommasini, Professore a contratto di diritto fallimentare nell Università di Padova Avvocato, Studio De Poli - Venezia 1. Le questioni decise. La sentenza del Tribunale di Udine del 24 ottobre 2012, pubblicata il 29 gennaio 2013, non sarà passata inosservata agli occhi dei cultori, in gran parte nostalgici, dell azione revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario: tale sentenza, infatti, oltre ad essere una delle ancora rare decisioni che fanno applicazione della disciplina riformata dell azione revocatoria fallimentare, nonostante la novella risalga oramai ad otto anni or sono 1 e a dispetto della generosa produzione giurisprudenziale del passato, si segnala per la netta presa di posizione su alcune delle questioni lasciate insolute o sollevate dall odierna previsione di legge: previsione che, com è noto, sussistendo il requisito soggettivo dell azione, ammette espressamente la revocabilità delle rimesse in conto corrente quando «abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria». La rilevanza, nell attuale assetto normativo, della distinzione tra conto passivo e conto scoperto ai fini della revocabilità delle rimesse, il significato che deve essere attribuito agli aggettivi consistente e durevole, riferiti entrambi alla modalità di riduzione dell esposizione debitoria, nonché la revocabilità delle rimesse corrispondenti ad operazioni cd. bilanciate e la loro incidenza sull importo massimo revocabile, sono tra 1 La disciplina dell azione revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente è ora contenuta negli artt. 67, 3 co., lett. b), così come modificato dall art. 2, 1 co., d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dall art. 1, l. 14 maggio 2005, n. 80, e 70 l.f., introdotto con il medesimo corpo normativo ma espressamente riferito alle posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario solo dall art. 4, 5 co., del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (il testo originario, infatti, si riferiva solo agli «atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati»). La disciplina dell azione revocatoria, introdotta con decretazione d urgenza, ha anticipato la «Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali» attuata con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5. 1

le questioni affrontate dalla sentenza e, al tempo stesso, tra le principali poste dalla riforma dell azione revocatoria fallimentare. Tale sentenza, pertanto, contribuisce all opera di interpretazione di un testo normativo che, come si avrà modo di ribadire, non brilla né per tecnicismo né per chiarezza, e cerca una miglior definizione dei contorni di un azione caratterizzata, tanto per gli operatori bancari, quanto per le procedure fallimentari, da dubbi ed inevitabili incertezze. 2. La distinzione tra conto passivo e conto scoperto, rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie. La prima delle questioni affrontate dalla sentenza in esame è, dunque, quella della rilevanza, nell ambito dell attuale disciplina, della distinzione tra conto passivo e conto scoperto ai fini della revoca delle rimesse. Com è noto, nella disciplina previgente, in assenza di una specifica disposizione in materia di revoca delle rimesse affluite in un conto corrente bancario, la relativa ipotesi era stata ricondotta alla previsione della revoca dei pagamenti di crediti liquidi ed esigibili, ancor oggi contenuta, pur se con dimezzamento del periodo sospetto rispetto al passato, nel 2 co. dell art. 67 l.f. In un simile contesto normativo e dopo un iniziale orientamento volto ad assoggettare a revocatoria fallimentare tutte le rimesse affluite nel periodo sospetto su conti correnti bancari con saldo debitore orientamento fondato sul presupposto che ciascuna operazione registrata a favore della banca fosse estintiva di un corrispondente credito di quest ultima 2 - la giurisprudenza aveva fatto applicazione del 2 co. dell art. 67 l.f. sulla base di un criterio volto a distinguere previamente, ai fini della revoca, le rimesse affluite su conto corrente bancario passivo, vale a dire con saldo negativo entro il limite dell affidamento, dalle rimesse affluite su conto corrente bancario scoperto, vale a dire su conto privo di affidamento e con saldo negativo o, se con affidamento, oltre il limite dello stesso 3. Secondo tale orientamento, nell ipotesi di rimesse affluite su conto corrente bancario passivo l esistenza di una situazione debitoria entro i limiti del fido e la regolazione in conto corrente del rapporto avrebbero attribuito a ciascun versamento la sola funzione ripristinatoria della provvista messa a disposizione attraverso l apertura 2 In questi termini CASS. 24 gennaio 1975, n. 277, in Foro it., 1975, c. 2038; CASS. 18 marzo 1975, n. 1043, ivi, 1976, c. 1504. 3 Orientamento avviato da CASS. 18 ottobre 1982, n. 5413, in Giust. civ., 1982, I, p. 2540, con nota di A. DI MAJO, in Fall., 1982, p. 1429, con nota di R. DANOVI. In termini analoghi, fra le tante, CASS. 6 novembre 2007, n. 23107; CASS. 1 ottobre 2002, n. 14087, in Fall., 2003, p. 523. In senso contrario, tuttavia, alcune pronunce di merito, tra cui APP. FIRENZE 28 gennaio 2004, in Fall., 2005, p. 31, con nota di E. STAUNOVO-POLACCO; TRIB. NAPOLI 11 gennaio 2006, in Giur. comm., 2007, II, p. 889; TRIB. MONZA 15 luglio 1999, in Giur. it., 1999, p. 2328, con nota di E. BERTACCHINI, L «odiosa» revocatoria da pagamenti: sospetti profili di incostituzionalità. 2

di credito 4 ; nella diversa ipotesi di rimesse affluite su conto corrente scoperto, invece, l assenza di disponibilità da parte della banca ovvero il superamento del limite della stessa disponibilità, avrebbero configurato in capo a quest ultima un diritto liquido ed esigibile a pretendere le somme corrispondenti, in assenza di fido, all intero saldo negativo del conto ovvero, in caso contrario, all importo dello sconfinamento, con la conseguenza che tutti i versamenti diretti a riportare lo scoperto di conto entro i limiti del fido avrebbero avuto natura di pagamenti del credito spettante alla banca 5. La disciplina introdotta con la riforma dell azione revocatoria fallimentare non ha preso posizione sull attualità di questo ventennale orientamento, lasciando il dubbio che l interpretazione da esso avanzata possa essere ancora oggi proposta 6. Il dubbio in questione è sciolto negativamente dalla decisione in commento, la quale esclude la rilevanza, secondo l attuale disciplina, della distinzione tra conto passivo e conto scoperto ai fini della revoca delle rimesse in conto corrente: ciò in quanto, si legge, «il termine rimesse utilizzato dal legislatore prescinde dalla distinzione fra atti e pagamenti, con la conseguenza che l esposizione debitoria va riferita al debito che il correntista ha verso la banca a prescindere dall utilizzo o meno di linee di credito formalmente accordate o di semplici tolleranze di scoperto o fidi di fatto, con un giudizio ex post, volto a valutare se le rimesse in questione unitariamente considerate abbiano determinato una situazione di riduzione consistente e durevole dell esposizione 4 In questi casi, infatti, l esistenza di un obbligo, in capo alla banca, di tenere a disposizione la provvista e di un corrispondente diritto, in capo al cliente, all utilizzo ripetuto del credito concesso avrebbero impedito di considerare la posizione della banca alla stregua di un credito liquido ed esigibile, quantomeno sino alla revoca della stessa apertura di credito. 5 Ad identica conclusione si sarebbe dovuti pervenire nell ipotesi, meno frequente nella pratica, di apertura di credito semplice, nella quale è esclusa la facoltà dell accreditato di riutilizzare la somma tenuta a disposizione dalla banca e, quindi, la stessa possibilità del relativo ripristino, ovvero nell ipotesi di versamenti successivi alla revoca dell affidamento o alla chiusura del conto: per l ipotesi di versamenti successivi alla revoca dell affidamento si veda, ad esempio, CASS. 22 marzo 2001, n. 4085, in Dir. fall., 2002, II, p. 638. 6 Nel senso dell attualità della distinzione TRIB. MILANO 27 marzo 2008, in Fall., 2008, p. 1213 (benché relativa ad ipotesi in cui, con riferimento alle rimesse, risultava «fatto, non contestato, che le stesse sono intervenute su conto scoperto, non essendo quest ultimo assistito da apertura di credito»); TRIB. MILANO 21 luglio 2009, in Dir. fall., 2010, II, p. 361ss.; TRIB. UDINE 16 aprile 2012, in Fall., 2012, p. 936; con un obiter dictum, irrilevante ai fini della decisione e confuso (secondo cui «le rimesse bancarie sono revocabili se, nel periodo sospetto dimezzato di sei mesi, hanno ridotto l esposizione maturata sul conto oltre il limite dell affidamento in maniera non consistente né durevole»), CASS. 7 luglio 2010, n. 20834, in Foro it., 2010, 12, I, c. 3315; in dottrina, A. PATTI, L esenzione da revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie, in fall., 2006, p. 238. In senso contrario, oltre alla sentenza in commento, anche TRIB. MILANO 25 maggio 2009, in Dir. fall., 2010, II, p. 361ss.; TRIB. MONZA 30 settembre 2008, in Dir. banc. merc. fin., 2009, I, p. 91ss.; TRIB. SIRACUSA 20 aprile 2011; TRIB. UDINE 24 febbraio 2011, in Fall., 2011, 688; TRIB. BOLOGNA 4 agosto 2011, in www.unijuris.it; TRIB. FERRARA 14 maggio 2012. In dottrina, considerano superata la distinzione, tra gli altri, S. BONFATTI (P.F. CENSONI), Manuale di diritto fallimentare, Padova 2007, p. 198ss.; G. CAVALLI, Commento all art. 67 comma 3 lett. b), in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna 2006, p. 970; M. ARATO, La revocatoria delle rimesse bancarie nel nuovo art. 67 l. fall., in Fall., 2006, p. 856; L. GUGLIELMUCCI, Revoca rimesse in conto corrente, in Fall., 2012, p. 963. 3

debitoria, mentre in precedenza era necessario valutare ex ante la natura delle singole rimesse onde accertare se si trattasse o meno di pagamenti revocabili». La conclusione cui perviene la sentenza in esame ci sembra condivisibile, al pari delle argomentazioni che, non senza sintesi, la sorreggono. Utile punto di partenza pare proprio l art. 67, 3 co., lett. b), l.f., il quale esclude dall azione revocatoria fallimentare tutte le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, con la sola eccezione di quelle che «abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito»: l esenzione, quindi, viene riconosciuta quale regola generale propria delle rimesse in conto corrente in quanto tali, da intendersi come semplici annotazioni 7, senza distinzione di sorta tra rimesse solutorie (e, quindi, pagamenti) e rimesse ripristinatorie 8. Nell ambito di tale generale esenzione, invece, la sola ipotesi di revoca contemplata essa sì costruita quale deroga all esenzione e, quindi, in positivo, come autonoma fattispecie 9 - è quella avente ad oggetto le rimesse, corrispondano esse a pagamenti o ad atti, che abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito. Al di là delle difficoltà, su cui si tornerà più avanti, circa la determinazione della maniera consistente e durevole attraverso cui le rimesse debbono aver ridotto l esposizione debitoria per poter essere oggetto di revoca, ci sono poi ulteriori ragioni in parte enucleabili dalla motivazione della decisione in commento - per ritenere che nel 7 Nel caso di specie, le rimesse cui fa riferimento la disposizione in commento sono quelle in avere, vale a dire gli accreditamenti, trattandosi delle uniche rimesse che si prestano a ridurre l esposizione debitoria. Non si è escluso, peraltro, che anche le rimesse in dare, vale a dire quelle corrispondenti agli addebitamenti, possano essere oggetto di revocatoria: ciò che potrà accadere, come osservato da S. BONFATTI, op. cit., p. 197, nelle ipotesi in cui «l addebitamento costituisca il mezzo con il quale la banca «si paga» propri crediti vantati verso il correntista salva peraltro l applicazione della esenzione di cui all art. 67, comma 3, lett. a) -». 8 Critico A. PATTI, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli per i creditori, in Il diritto fallimentare riformato, a cura di G. Schiano Di Pepe, Padova 2007, p. 203, secondo cui la «grave improprietà tecnico-giuridica riguarda il riferimento diretto dell esenzione (salva eccezione) della revocatoria alla rimessa: essa, infatti, in quanto accredito di una posta sul conto corrente, è movimento di per sé neutro (talvolta, addirittura mera partita contabile), mentre l azione attinge atti o pagamenti, ossia disposizioni patrimoniali effettive», con la conseguenza che una simile «puntualizzazione rende così tuttora attuale l elaborazione giurisprudenziale in materia, al fine di enucleare nell andamento del conto corrente, prima ancora di misurarne consistenza o durevolezza di riduzione dell esposizione debitoria, pagamenti (ossia non rimesse tout court, ma di natura solutoria), nel periodo di sei mesi rilevante»; analogamente anche in L esenzione da revocatoria delle rimesse bancarie, cit., p. 240. 9 Nel caso delle rimesse in conto corrente la fattispecie di atto revocabile è individuata come la risultante (in positivo) di una duplice esclusione (in negativo): le rimesse che abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria (quali atti, in senso lato, revocabili) costituiscono, invero, un eccezione alla generale non revocabilità delle rimesse affluite in conto corrente, quale generale ipotesi di esenzione da revocatoria. L inversione del rapporto tra regola (revocabilità) ed eccezione (esenzione) è stata evidenziata anche da N. ABRIANI L. QUAGLIOTTI, An e quantum della «novissima» revocatoria delle rimesse bancarie, in Fall., 2008, p. 378, secondo i quali allo schema lineare dell impianto dell art. 67 l.f. sembra sfuggire solo l esenzione di cui al 3 co., lett. b), «in quanto l irrevocabilità delle rimesse transitate su conto corrente bancario appare configurata come regola, mentre la loro revocabilità come eccezione». 4

mutato contesto normativo non sia più proponibile la distinzione tra conto passivo e conto scoperto e, conseguentemente, quella tra rimesse ripristinatorie e rimesse solutorie. Ci sembra, anzitutto, che l espressa previsione di una disciplina della revoca delle rimesse in conto corrente bancario privi di giustificazione un opzione interpretativa, quale quella tra conto passivo e conto scoperto, che aveva ragione di esistere in assenza di una specifica disposizione a riguardo: assenza che, come sopra si è ricordato, aveva allora spinto la giurisprudenza a ricondurre la disciplina della revoca delle rimesse all interno delle previsioni generali di cui all art. 67 l.f., tra cui, appunto, quella della revoca dei pagamenti. La distinzione tra conto passivo e conto scoperto (o tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie) sembra mal attagliarsi all attuale quadro normativo non solo perché privo di un qualsivoglia riferimento alla medesima, ancorché nota al legislatore al momento del suo intervento di riforma 10 ; ma anche perché funzionale ad un applicazione della revoca dei pagamenti ad un ipotesi quella delle rimesse in conto corrente divenuta oggi oggetto di un apposita disposizione. Oltre a ciò, deve osservarsi come le rimesse revocabili vengano oggi individuate con riferimento non già al debito ma all esposizione debitoria della quale le stesse operano come riduzione vale a dire alla complessiva posizione passiva del correntista, comprensiva non solo del debito liquido ed esigibile, ma anche di quello non esigibile, come nel caso di passività corrispondente al credito accordato ed utilizzato 11, secondo quanto pare potersi evincere da analoghe ipotesi di utilizzo del termine da parte della stessa legge fallimentare - in particolare, dall art. 67, 3 co., lett. d), l.f. - oltre che da parte della giurisprudenza in materia di apertura di credito 12. Un simile riferimento alla complessiva posizione passiva del correntista finisce di privare di rilievo una distinzione volta ad individuare quelle rimesse incidenti direttamente su quella parte di posizione passiva comprensiva del solo debito liquido ed esigibile. Come ritenuto dalla sentenza in esame, poi, anche lo stesso art. 70 l.f. disposizione che tale sentenza, senza troppo motivare, ritiene applicabile al caso di specie, ancorché 10 In questi termini M. PRESTIPINO, Presupposti e limiti della nuova revocatoria delle rimesse in conto corrente, in Giur. comm., 2012, II, p. 860, secondo cui «il legislatore della riforma ben conosceva il consolidato orientamento giurisprudenziale che attribuiva rilevanza alla scopertura del conto e questa considerazione depone, anche se non in modo decisivo, nel senso della sopravvenuta irrilevanza della distinzione tra conto passivo e conto scoperto; se lo avesse voluto, il legislatore avrebbe sicuramente potuto attribuire rilevanza espressa alla suddetta distinzione, prevedendo la revocabilità delle sole rimesse confluite su conto scoperto. Se no lo ha fatto è perché ha inteso abbandonare definitivamente la prospettiva della giurisprudenza ante riforma». 11 Per N. ABRIANI L. QUAGLIOTTI, op. cit., p. 383, il riferimento deve intendersi al «complesso di passività del correntista nei confronti della banca esistenti in un dato momento e derivanti dai rapporti giuridici che trovano nel conto corrente la loro regolazione». 12 Si veda, ad esempio, CASS. 22 ottobre 2010, n. 21730, in tema di strumenti di autotutela della banca che le consentano di porre termine al rapporto di apertura di credito «impedendo ulteriori atti di utilizzazione del credito che aggraverebbero l esposizione debitoria» (evidenziazione di chi scrive), ove tale ultima espressione si riferisce anche al credito utilizzato nell ambito dell affidamento concesso e, quindi, non ancora esigibile. 5

relativo a revocatoria esercitata nell ambito di una procedura dichiarata prima del 1 gennaio 2008 13 - nell individuare il limite massimo di revocabilità delle rimesse fa riferimento al rientro della banca dall esposizione massima verificatasi nel periodo sospetto, prescindendo completamente dallo sconfinamento o meno dai limiti del fido, finendo così per privare di rilievo, anche sotto tale diverso profilo, una distinzione facente leva sull eventuale copertura del conto corrente. Infine, non può tacersi il problema, lasciato intendere dalla sentenza in commento, della compatibilità di un giudizio, quale quello basato sulla distinzione tra conto passivo e conto scoperto, che si avvale di un angolo visuale antitetico rispetto a quello proprio dell attuale disciplina, che tiene necessariamente conto di fatti successivi alla rimessa, al fine di verificare un utilizzo del conto nella sua normale operatività, propria del servizio di cassa, ovvero in funzione di un rientro del cliente 14. La distinzione tra conto passivo e conto scoperto, funzionale alla distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie, è frutto di un accertamento iniziale accertamento in ordine alla copertura del conto - da riferire alla singola rimessa e destinato ad esaurirsi nella rimessa stessa, con conseguente irrilevanza della successiva operatività del conto ai fini della sua qualificazione e, quindi, della sua revocabilità 15 (tanto che la rimessa affluita su un conto coperto continua ad essere considerata irrevocabile anche se alla stessa non 13 Il riferimento agli «atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario», contenuto nell art. 70, 3 co., l.f. disposizione secondo cui, operando la revoca, «il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d insolvenza, e l ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso» - è stato introdotto solo con l art. 4, 5 co., del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, in quanto il testo originario si riferiva solo agli «atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati». Tale intervento normativo, pur risolvendo il precedente dubbio circa l applicabilità dell art. 70 l.f. alla revocatoria di rimesse in conto corrente bancario (cfr. sul punto, tra gli altri, A. NIGRO, Commento all art. 70, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare a cura di Nigro e Sandulli, I, 2006, p. 405; G. TARZIA, Le esenzioni (vecchie e nuove) dall azione revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Fall., 2005, 835ss), ha posto la questione della sua natura meramente interpretativa, con conseguente sua applicabilità alle revocatorie relative a procedure già iniziate alla data della sua entrata in vigore. Nel senso proposto dalla sentenza in commento anche TRIB. BOLOGNA 4 agosto 2011, cit. Nel senso dell inapplicabilità dell art. 70 l.f. alle procedure dichiarate prima del 1 gennaio 2008 sono, invece, TRIB. FERRARA 14 maggio 2012 e TRIB. MILANO 25 maggio 2009. In dottrina, nel senso dell applicabilità, L. GUGLIELMUCCI, Revocatoria delle rimesse e tipologia degli addebiti in conto corrente, in Fall., 2011, p. 510; S. BONFATTI, Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, a cura di G. Fauceglia e L. Panzani, I, Torino 2009, p. 613; in senso contrario G. REBECCA - G. SPEROTTI, La nuova revocatoria delle rimesse bancarie, Milano 2010, p. 85. 14 Per una differenza tra i due approcci si veda L. GUGLIELMUCCI, Revoca rimessa in conto corrente, cit., pp. 968-969. 15 In relazione alla necesità di effettuare una verifica al momento dell esecuzione della rimessa si veda CASS. 26 agosto 1996, n. 7829, in Fall., 1997, p. 68, secondo cui «il carattere solutorio ovvero ripristinatorio della disponibilità deve essere individuato nella rimessa con riferimento alla situazione del conto al momento in cui essa è effettuata, anziché, ex post, in relazione alla mancata riutilizzazione dell apertura di credito concessa dalla banca»; in termini analoghi anche CASS. 9 dicembre 2004, n. 23006, ivi, 2005, p. 565. 6

facciano seguito successivi prelevamenti da parte del correntista 16 ). Al contrario, l attuale disciplina, muovendo dalla generale esclusione da revocatoria delle rimesse, ne prevede l assoggettamento solo per quelle che, come si è detto, abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria, sulla base di una valutazione espressa necessariamente a posteriori, dovendosi tener conto, per la revoca di ciascuna rimessa, anche di quelle successive e, più in generale, delle successive sorti dell esposizione debitoria. Come correttamente osservato nella sentenza in esame, in questo giudizio può assumere rilievo anche una rimessa affluita su un mero conto passivo che, pur ripristinando la provvista, comporti un rientro definitivo della banca in quanto il correntista non possa più utilizzare la disponibilità in questione per il congelamento del rapporto o per il recesso dal medesimo o, ancora, per la sua chiusura a seguito del fallimento del correntista. In questo diverso approccio, l introduzione di un giudizio ex ante in grado, in taluni casi, di escludere la possibilità della revoca di una rimessa ciò, in particolare, nelle ipotesi in cui alla stessa fosse riconosciuta natura ripristinatoria finirebbe per escludere l utilità di un esame dell incidenza della stessa rimessa sull esposizione debitoria: da qui la sua incompatibilità con l attuale disciplina, a cui correttamente perviene la sentenza annotata. 3. La riduzione dell esposizione debitoria in maniera consistente e durevole. La seconda delle questioni affrontate dalla sentenza in esame attiene al significato da attribuire agli aggettivi consistente e durevole che, ai sensi dell art. 67, 3 co., lett. b), l.f. devono connotare la modalità di riduzione dell esposizione debitoria affinché, sussistendo la conoscenza dello stato di insolvenza in capo alla banca, le rimesse possano essere fatte oggetto di revoca. 16 L affermazione sembrerebbe trovare una deroga nell ipotesi di conto corrente congelato, vale a dire del conto corrente (formalmente) assistito da apertura di credito ma in concreto non movimentato, in quanto destinato al solo rientro: con riferimento ad una simile ipotesi, in realtà, la giurisprudenza che riconosce la revoca delle rimesse successive al congelamento muove dal preventivo accertamento di un accordo volto ad escludere l utilizzo della somma messa a disposizione dell accreditato e, quindi, la stessa operatività dell apertura di credito; anche in questo caso, pertanto, la revocabilità delle rimesse si basa su di una loro condizione operante ex ante (l accordo volto a bloccare l operatività del conto) benché rilevata da fatti successivi (la mancata movimentazione in dare del conto). Così, ad esempio, CASS. 4 dicembre 1996, n. 10816, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, p. 386, con nota di P. BONTEMPI, La revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente congelato, in relazione a versamenti effettuati in un conto corrente bancario dai cui estratti conto risultava che nessun effettivo atto di disposizione era stato compiuto dalla società correntista nel periodo sospetto; in termini analoghi CASS. 12 aprile 1984, n. 2353, in Giur. it., 1984, I, 1, p. 504, in relazione a rimesse effettuate su conto corrente passivo assistito da apertura di credito, dopo che la banca, pur senza revocare formalmente il fido, ne aveva bloccato l utilizzazione del conto mediante la revoca della convenzione assegni. 7

Si tratta di questione ancora tra le più controverse, figlia di una formulazione normativa del tutto nuova, priva di riferimento (o anche solo di un precedente) nel tessuto normativo e poco familiare alla stessa tecnica bancaria. In relazione al primo dei requisiti in parola, la consistenza, si è andata affermando un interpretazione volta ad assegnarne una dimensione quantitativa - dimensione riferita, in concreto, all entità della rimessa, ancorché il requisito debba caratterizzare la riduzione dell esposizione debitoria - espressa in termini percentuali, con il duplice dubbio della misura percentuale e della grandezza a cui detta misura deve essere rapportata 17. La sentenza in commento, tuttavia, si segnala proprio per una netta presa di distanza da un simile approccio quantitativo e per una valorizzazione della consistenza sotto il profilo qualitativo come «mero rafforzativo del termine durevole»: vi si afferma, infatti, che la formula consistente non esprimerebbe un diverso concetto rispetto al termine durevole, ma rappresenterebbe «una endiadi che vale a rinforzare quest ultimo aspetto che è quello realmente rilevante», sicché «consistente significa pertanto non effimero o che persiste stabilmente nel tempo, avendo consentito un rientro della banca se non definitivo comunque persistente e tale da poter essere qualificato come pagamento di un debito liquido ed esigibile». La tesi proposta, già avanzata in dottrina 18 ma voce ancora isolata nel pur limitato panorama giurisprudenziale, muove dalla necessità di superare alcuni problemi pratici, tutt altro che secondari, posti dall interpretazione quantitativa del requisito della consistenza. Il primo di detti problemi è rappresentato dall esclusione dall assoggettabilità a revocatoria di quelle rimesse che, pur avendo ridotto in maniera durevole l esposizione 17 Nel senso del carattere non assoluto ma percentuale A. PATTI, op. cit., p. 240, A. NIGRO, Commento all art. 67, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare a cura di Nigro e Sandulli, I, 2006, p. 375; N. ABRIANI L. QUAGLIOTTI, op. cit., p. 385. Sulle alternative di una quantificazione in termini percentuali G. REBECCA - G. SPEROTTI, op. cit., p. 110ss., i quali individuano, oltre all ipotesi della consistenza quantificata in termini assoluti, ben sette diverse impostazioni, a seconda che l importo sia rapportato al saldo debitore, ai versamenti del periodo, a tutte le operazioni del periodo, al rientro, al debito e alle operazioni medie, al raffronto tra saldo medio e operazioni medie, al debito e superiore a cifra fissa. In giurisprudenza si vedano, ad esempio, TRIB. MILANO 27 marzo 2008, cit., e TRIB. MILANO 21 luglio 2009, cit., secondo cui il requisito in questione caratterizza la rimessa pari almeno al 10% del rientro; TRIB. MONZA 30 settembre 2008, cit., secondo cui deve considerarsi la rimessa almeno pari al 7% del debito; in senso contrario, TRIB. BOLOGNA 4 agosto 2011, cit.; secondo cui si deve considerare l andamento complessivo del conto. 18 In dottrina l endiadi è stata ipotizzata da S. VINCRE, Le nuove norme sulla revocatoria fallimentare, in AA.VV., Le nuove norme processuali e fallimentari, Commento del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 e della legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80, a cura di C. Punzi e E.F. Ricci, Padova 2005, p. 183, secondo cui l aggettivo «consistente» deve essere inteso come se fosse «stabile», stante l irragionevolezza di un esonero radicale delle rimesse di modesta entità. In senso critico, però, M. ARATO, op. cit., p. 856, n. 21, secondo cui «il termine «consistente» è posto prima di «durevole», laddove nell endiadi il termine rafforzativo viene normalmente posto come secondo e non come primo». 8

debitoria, si pongano al di sotto della soglia quantitativa eventualmente convenuta: esclusione le cui conseguenze, da un lato, hanno fatto dubitare della costituzionalità della disposizione, sotto il profilo della sua possibile irragionevolezza 19 ; e, dall altro, si prestano a favorire comportamenti opportunistici da parte delle banche, come sarebbe per l esecuzione di accrediti sotto soglia (e, quindi, non revocabili) in funzione di una riduzione duratura dell esposizione debitoria del correntista 20. Un ulteriore problema è rappresentato dal rischio che l assenza di una determinazione del quantum revocabile finisca per rimettere all arbitrio del giudice la determinazione di tale parametro, con conseguente impossibilità di conoscere a priori i presupposti delle rimesse revocabili. Non v è dubbio che la soluzione avanzata dalla sentenza in commento costituisca una radicale soluzione ai problemi appena ricordati. La privazione della dimensione quantitativa al requisito della consistenza, quale conseguenza di una sua lettura in termini di endiadi con il requisito della durevolezza, elimina ogni possibile censura di disparità di trattamento e, soprattutto, risolve gli ulteriori problemi di cui si è detto: evita i temuti comportamenti elusivi propri dei rientri frazionati e diluiti nel tempo rientri la cui valutazione aggregata introdurrebbe, ancora una volta, un margine di discrezionalità che la sentenza ha inteso evitare 21 - e pare escludere un qualsivoglia arbitrio nella determinazione del parametro. Ma una simile soluzione presenta pur sempre dei limiti. 19 Cfr., ad esempio, D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, I, pp. 179-180, per il quale «Un rientro non consistente... non si differenzia in alcun modo da un pagamento di un debito esigibile, e pertanto non si vede perché ad es. un fornitore, titolare di un rapporto continuativo (art. ex art. 70 l.fall.) debba essere assoggettato a revocatoria per la stessa cifra (e per la stessa esposizione) per cui invece la banca andrebbe esente da conseguenze sanzionatorie» e, sotto altro profilo, «la somma di diverse rimesse singolarmente inconsistenti potrebbe acquisire consistenza, e non si vede perché una somma di rientri, diluiti nel periodo, sia irrilevante soltanto per la banca». Dubbi di costituzionalità sono stati espressi anche da G. CAVALLI, La revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario, in La riforma della legge fallimentare, a cura di S. Ambrosini, Bologna 2006, p. 171. Osserva M. FABIANI, Diritto fallimentare. Un profilo organico, Bologna 2011, p. 346, che «Forse l unica spiegazione attendibile, pur con qualche forzatura letterale è quella di riconoscere che una riduzione «non consistente» del debito costituisce soltanto una presunzione relativa, della natura solutoria dell accreditamento, sul presupposto (nell ottica della semplificazione) che rimesse di importo non rilevante non siano manifestazione evidente della volontà del cliente di estinguere il debito». 20 A. NIGRO, op. cit., p. 376. 21 La valutazione aggregata delle rimesse è auspicata da D. GALLETTI, op. cit., p. 180, secondo cui potrebbe essere accertata «la consistenza soltanto in relazione alla somma di tutte le rimesse revocabili (in quanto durevoli )»; in questo senso anche M. PRESTIPINO, op. cit., p. 864, per il quale «l interprete potrà considerare il lasso di tempo intercorso tra una rimessa e l altra. Più sono tra loro ravvicinate le rimesse più è probabile che la banca abbia adottato una strategia di rientro frazionato finalizzata ad eludere l applicazione della norma». Una diversa soluzione è ipotizzata da M. FABIANI, op. cit., p. 345, secondo cui «la valorizzazione della valutazione ex post delle condotte e la nota giurisprudenza in tema di simulazione o negozi indiretti, consentono abbastanza agevolmente di reputare aggredibili anche le piccole rimesse seriali». 9

Il più evidente è quello di far leva su un criterio interpretativo dal fondamento precario, qual è il significato proprio del termine consistente: se è vero, infatti, che all aggettivo in questione può attribuirsi il significato di solido, resistente, saldo, finendo con ciò per risolversi in un endiadi con durevole; è, altresì, vero che nel nostro linguaggio esso ha quale significato anche quello di quantitativamente notevole 22. E proprio tale diverso significato è in grado di accreditare l interpretazione proposta dalla giurisprudenza ad oggi maggioritaria, ovverosia quella dell individuazione della rimessa revocabile anche secondo un criterio quantitativo. Sotto questo primo profilo, pertanto, in assenza di definizioni legislative, il ricorso al significato proprio delle parole, qui coincidente con il significato comune, soffre di uno dei più vistosi limiti del linguaggio comune, rappresentato dalla sua polisemia 23. L ulteriore limite della soluzione proposta è rappresentato dall illusorietà di poter superare definitivamente uno dei problemi da essa individuati, rappresentato dal rischio di un arbitrio nella determinazione del requisito: è innegabile che l eliminazione del riferimento alla dimensione quantitativa escluda l intervento giudiziale o, più in generale, l arbitrio nella determinazione del requisito; ma, come si sta per dire, risulta assai probabile che il rischio d arbitrio, cacciato dalla porta, rientri attraverso la finestra, ponendosi con riferimento al diverso (e, secondo la soluzione proposta, unico) requisito della durevolezza. Passando, infatti, a tale diverso requisito, va ricordato come anche di esso sia prevalsa un interpretazione di carattere relativo e non assoluto, la quale considera la durevolezza come l assenza, in un breve lasso di tempo se non addirittura definitivamente, di un addebito posteriore alla rimessa 24 : poiché, infatti, l esenzione trova ragione nell esigenza di assicurare alla banca il normale servizio di cassa, se ne esclude l operatività nei casi, ritenuti sintomatici di una deviazione da tale servizio, di accrediti non neutralizzati da successivi utilizzi in un breve lasso di tempo. 22 Si veda, ad esempio, G. DEVOTO-G.C. OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 2000, p. 497, secondo il quale l aggettivo in questione ha il significato di «saldo, resistente, che dà un notevole affidamento circa la qualità e la durata» e, in senso figurato, anche «quantitativamente notevole, apprezzabile». 23 Osserva R. GUASTINI, L interpretazione dei documenti normativi, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano 2004, p. 148, che «assai raramente il significato comune è univoco e preciso. Intanto, ogni espressione (termine o sintagma) di uso comune ha un significato vago. Inoltre, molte espressioni di uso comune (se non tutte) sono soggette ad usi diversi, e ad ogni uso corrisponde un diverso significato (o almeno una diversa sfumatura di significato). Le stesse regole grammaticali, del resto, sono talora molto elastiche. Insomma, il significato comune è spesso controverso. Sicché l appello al linguaggio comune non sempre è un argomento risolutivo». 24 Nel senso che l aggettivo durevole sia sinonimo di definitività sono tra gli altri, M. ARATO, La revocatoria delle rimesse bancarie, cit., p. 856; G. CAVALLI, op. cit., p. 966; M. FARINA, Alla ricerca delle rimesse revocabili: spunti critici per una riflessione sul nuovo articolo 67, terzo comma, lett. b), in Fall., 2006, p. 234; N. ABRIANI L. QUAGLIOTTI, op. cit., p. 386. Nel senso di durevole come duraturo è S. BONFATTI, op. cit., p. 205 10

Così inteso, il requisito in parola pone dubbi in ordine alla sua determinazione in concreto 25, confermati anche dalla sentenza in commento: tale decisione, infatti, nell affermare il carattere non assoluto della durevolezza, stabilisce che «l espressione utilizzata dal legislatore abbia voluto indicare non tanto o non solo una riduzione definitiva dell esposizione, quanto piuttosto una riduzione dell esposizione che tenga conto dell andamento del rapporto, dovendo essere di volta in volta verificato se la riduzione abbia assunto un carattere (a prescindere dal caso ovvio della definitività) di durevolezza nel tempo o meno, tale da configurarsi come una alterazione della normale alternanza di operazioni di addebito e di accredito, in modo che successivi nuovi utilizzi distanziati nel tempo possano rappresentare in qualche modo una autonoma concessione di credito». Oltre all ipotesi, ritenuta ovvia, della definitività della riduzione dell esposizione, la decisione conferma così che la durevolezza sia requisito da accertare di volta in volta, in ragione dell andamento del rapporto, verificando, in particolare, se le rimesse che hanno determinato una riduzione dell esposizione siano state «quasi immediatamente neutralizzate da nuovi utilizzi da parte del correntista per le esigenze dell impresa, secondo quello che è il ritmo normale di utilizzo del conto», e finendo per escludere da revocatoria in quanto non (consistenti e) durevoli le «variazioni del conto che siano collegabili alle ordinarie esigenze di cassa del correntista». Tuttavia, rimane il problema di stabilire quali siano i criteri per individuare il ritmo normale di utilizzo del conto, quanto tempo debba trascorrere tra la rimessa ed il successivo addebito affinché la riduzione possa considerarsi durevole; vero è che si può ipotizzare di considerare il tempo medio di alternanza tra addebiti e accrediti, ma si tratta, pur sempre, di un ipotesi di determinazione arbitraria del requisito, peraltro non l unica, per la quale non può tacersi il rischio di cadere nella stessa censura mossa al criterio quantitativo del requisito della consistenza, vale a dire l arbitrarietà della sua individuazione in concreto 26. 4. Le cd. partite bilanciate e la loro incidenza sull importo massimo revocabile. L ultima delle questioni affrontate dalla sentenza che si ritiene opportuno segnalare è quella relativa alle rimesse corrispondenti ad operazioni cd. bilanciate ed alla loro incidenza sulla determinazione dell importo massimo revocabile ai sensi dell art. 70 l.f. 25 Cfr., anche su questo punto, G. REBECCA - G. SPEROTTI, op. cit., p. 116ss., i quali individuano, oltre all ipotesi della durevolezza quantificata in numero giorni assoluti, tre diverse impostazioni per la sua quantificazione in termini percentuali: durata rapportata alla tempistica usuale, al numero di operazioni consistenti e all esito del rientro. 26 E questa sembra una delle ragioni per le quali il termine durevole viene inteso come definitivo: cfr. M. ARATO, op. cit., 855, secondo cui L infelice termine «durevole» non può essere interpretato come «riduzione di lunga durata» dell esposizione debitoria perché allora vi sarebbe da chiedersi quanto tempo deve durare la riduzione del debito per beneficiare dell esenzione con pericolose ambiguità interpretative». 11

Com è noto, nella vigenza della disciplina antecedente la riforma, si era consolidato un orientamento giurisprudenziale teso a ritenere non revocabili le rimesse che, in virtù di un accordo tra banca e correntista, fossero state destinate a costituire la provvista di operazioni di prelievo o di pagamenti in favore di terzi 27 : in tali ipotesi, infatti, si riteneva che il versamento effettuato in funzione di un pagamento contestuale o prossimo non avesse alcun effetto solutorio di un debito del correntista verso la banca, la quale si sarebbe limitata a svolgere il proprio servizio di cassa, ma costituisse pagamento di debito del correntista verso il beneficiario della disposizione. Dalla riconducibilità della rimessa alla normale funzione di cassa del conto corrente, attestata dall alternanza tra accredito e corrispondente addebito, sembra oggi conseguire l esclusione del requisito della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria, sicché, con il passaggio alla «nuova» revocatoria, la rimessa bilanciata non è revocabile per l assenza di uno (o dell unico) dei due requisiti richiesti dall art. 67, 3 co., lett. b), l.f. 28. La sentenza in esame conferma tale esclusione, ma si segnala per l aver spostato la valutazione in questione già al momento della determinazione dell importo massimo revocabile ai sensi dell art. 70 l.f.: vi si legge, infatti, «come sia pienamente condivisibile l affermazione del ctu che il massimo scoperto del periodo ammonti a 176.046,41 e non all importo di 226.046,61 inizialmente indicato dalla curatela, in quanto le due rimesse di 25.000,00 ciascuna di data 7.06.07 sono sostanzialmente contestuali ad un addebito di 50.904,50 ed erano ragionevolmente servite per costituire la necessaria provvista con conseguente azzeramento delle due partite bilanciate». La scelta appare discutibile, posto che il requisito della durevolezza incide sulla revocabilità della rimessa e non sull ammontare massimo dell obbligo restitutorio conseguente alla revoca: obbligo restitutorio la cui quantificazione segue e non precede l individuazione in concreto delle rimesse revocabili. * * * 27 Cfr., ad esempio, CASS. 2 marzo 2012, n. 3316, secondo cui Per potersi escludere la revocabilità di rimesse affluite su un conto scoperto in quanto dipendenti da operazioni bilanciate, è necessario dimostrare il venir meno della funzione solutoria delle stesse in virtù di accordi intercorsi tra il «solvens» e l «accipiens», che le abbiano destinate a costituire la provvista di coeve o prossime operazioni di prelievo o di pagamenti mirati in favore di terzi, in modo tale da potersi escludere che la banca abbia beneficiato dell operazione sia prima, all atto della rimessa, sia dopo, all atto del suo impiego ; analogo principio è affermato da CASS. 11 aprile 2011, n. 8223; CASS. 26 gennaio 2011, n. 1834. In termini analoghi anche CASS. 21 maggio 2004, n. 9698, in Fall., 2006, p. 767, secondo cui la banca non concede credito, ma adempie solo ad ordini di operazioni di cassa qualora ripetutamente riceva su di un conto del cliente assegni circolari emessi da altri istituti, li registri e consenta al cliente una successiva operazione di prelievo. 28 Nel senso dell esclusione delle operazioni bilanciate anche per la nuova disciplina della revocatoria, si vedano, tra gli altri, M. ARATO, op. cit., p. 855; G. REBECCA - G. SPEROTTI, op. cit., p. 96. 12

In conclusione, la sentenza in commento, nell affrontare e decidere le questioni appena esaminate, conferma come l azione revocatoria fallimentare di rimesse in conto corrente presenti ancora profili di aleatorietà, dipendenti da una formulazione legislativa tutt altro che felice ed in grado di condizionare sia la possibilità degli operatori bancari di individuare, in fase preventiva, una linea di comportamento virtuoso; sia la possibilità, per le procedure fallimentari, di valutare correttamente l opportunità di avviare con successo l iniziativa giudiziale. Vero è che l odierna possibilità, riconosciuta dall art. 70 l.f., di stimare preventivamente l importo massimo revocabile coincidente, per gli operatori bancari, con il rischio massimo di soccombenza e, per le procedure, con il miglior risultato possibile - favorirà soluzioni conciliative ispirate da un prudente rapporto costi benefici; ma ciò non pare sufficiente a togliere il dubbio che il legislatore, ad oggi ancora privo di un solido supporto interpretativo da parte della giurisprudenza, possa aver centrato l obiettivo riportato dalla Relazione accompagnatoria alla riforma: obiettivo che, merita di ricordarlo, era quello di «precisa(re) meglio i presupposti per l esercizio dell azione (oggi sovente fonte di incertezze applicative e di contrasti giurisprudenziali)». 13