7 IL RUOLO DELL'ANAC NEL SETTORE DEGLI APPALTI PUBBLICI ALLA LUCE DEL D.LGS. N. 50/2016 Roma, 15 febbraio 2017 Avv. Elio Leonetti 1
L ANAC: inquadramento generale e compiti L ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) > è collocabile nell ambito delle c.d. autorità amministrative indipendenti L ANAC deriva dal processo di trasformazione, attuato con legge n. 190/2012, della Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) istituita con la legge n. 150/2009, con compiti di misurazione e valutazione delle performance nel campo del pubblico impiego > la Legge n. 190/2012 individua l ANAC quale Autorità competente alle attività di controllo, prevenzione e contrasto della corruzione e dell illegalità della pubblica amministrazione D.L. n. 90/2016: ha ridisegnato la strategia anticorruzione a livello nazionale incentrando sull ANAC il sistema della competenze di regolazione e vigilanza in materia di prevenzione della corruzione, attribuendo alla stessa il compito di predisporre il PNA e i suoi aggiornamenti; ha ridefinito l assetto istituzionale dell ANAC prevedendo l assorbimento dei compiti e personale dell Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), che era regolata dal d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) 2 2
L ANAC nel d.lgs. n. 50/2016 D.lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici) > revisione e potenziamento dei compiti/poteri dell ANAC nel settore dei contratti pubblici L art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 reca la disciplina dell ANAC prevedendo al comma 1 che «La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ( ) che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione». > Le attività assegnate ad ANAC nel settore dei contratti pubblici devono essere svolte nell ottica di prevenzione e di contrasto alla illegalità ed alla corruzione Nell ambito del Codice sono contenute numerose disposizioni che attribuiscono all ANAC specifici compiti 3
I compiti di vigilanza Nell ambito dei poteri ad essa attribuiti, l ANAC: (i) vigila sui contratti pubblici; (ii) vigila affinché sia garantita l economicità dell esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario; (iii) vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori; (iv) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile; (v) per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell attività di gestione dell intera procedura di gara (es. Protocollo di azione vigilanza collaborativa ANAC/Città di Benevento del 9 gennaio 2017) 4
I compiti di regolazione L ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell efficienza, della qualità dell attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche (art. 213 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) L'ANAC, per l'emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11/2016 e dal Codice 5
I compiti di regolazione: le Linee Guida Il d.lgs. n. 50/2016 contempla una serie di ipotesi in cui viene assegnato all ANAC il compito di adottare Linee Guida per la regolamentazione di dettaglio di un determinato aspetto > come indicato nella Legge Delega n. 11/2016, l idea del legislatore era quella di sostituire il regolamento di esecuzione (d.p.r. n. 207/2010) con uno strumento di regolazione più leggero e flessibile Si tratta delle c.d. Linee Guida «vincolanti» che il Consiglio di Stato ha definito come atti amministrativi generali (senza quindi valenza normativa) appartenenti al genus degli atti delle autorità amministrative indipendenti (cfr. Parere CDS n. 855/2016) > tale inquadramento consente di far conservare a tali atti una efficacia esterna mediata, nel senso della necessità di un atto amministrativo applicativo per poter incidere sulla sfera dei destinatari (con i conseguenti effetti sul piano della impugnazione in sede giurisdizionale) Le linee Guida che vengono invece adottate sulla base del generale potere di regolazione attribuito all ANAC dall art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 sono a carattere non vincolante ed hanno una funzione promozionale di buone prassi e quindi lo scopo di fornire un indirizzo applicativo agli operatori del settore 6
I compiti di intervento sulle gare: i nuovi pareri di precontenzioso Il d.lgs. n. 50/2014 assegna all ANAC nuovi poteri di intervento sulle procedure d affidamento, esercitabili sia nel corso della procedura di gara che ad esito della stessa > rilevante accentuazione del profilo repressivo e sanzionatorio I PARERI DI PRECONTENZIOSO «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell art. 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo» (art. 211 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016) Nuova configurazione del parere di precontenzioso: strumento espressione della potestà consultiva che assume una funzione deflattiva del contenzioso 7
I nuovi pareri di precontenzioso Il parere può essere reso su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti coinvolte (es. impresa concorrente) La richiesta di parere deve avere ad oggetto questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara Le parti (es. stazione appaltante e impresa concorrente) hanno la possibilità di rendere vincolante il parere e ciò conferisce natura provvedimentale e cogente al parere stesso > il parere vincolante è comunque impugnabile dinanzi al TAR e il giudice, in caso di rigetto del ricorso, valuta il comportamento della parte ricorrente ai fini della condanna alle spese di giudizio. Non è prevista la possibilità di impugnare il parere «non vincolante», in linea con quanto affermato in precedenza dalla giurisprudenza sulla non impugnabilità dei pareri rilasciati dall ANAC 8
I nuovi pareri di precontenzioso Con atto del 5 ottobre 2016 l ANAC ha approvato il «Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» Il parere può essere chiesto anche da soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati; Quando l istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante. Qualora l istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi. In tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito. Quando l istanza è presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso, il parere stesso è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito. 9
Le c.d. raccomandazioni vincolanti «Qualora l ANAC, nell esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all articolo 36 (rectius: art. 38) del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell articolo 120 del codice del processo amministrativo» (art. 211 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) Strumento di intervento molto incisivo la cui portata è stata criticata dal Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016 10
Gli altri compiti dell ANAC Gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; Collaborazione con AGCM per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell attribuzione del Rating di legalità delle imprese di cui all articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016); Gestione dell Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all art. 78 del Codice; Gestione dell elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house ai sensi dell art. 192 del Codice Rilascio del Rating di impresa; Gestione Banca dati Contratti pubblici; Gestione piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'anac Gestione del Casellario Informatico 11
7 Grazie per l attenzione Avv. Elio Leonetti Chiomenti Roma, Via XXIV Maggio n. 43 tel. 06/466221 e-mail: elio.leonetti@chiomenti.net 12