SALVATORE LOMBARDO GIUSEPPE MIRABELLA DANIELA SALERNO RISOLUZIONE DELLE RISERVE Accordo bonario transazione arbitrato
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Indice Prefazione...pag. XI CAPITOLO 1. La risoluzione non contenziosa delle riserve 1.1. Generalità...» 1 1.2. Le considerazioni dell autorità per la vigilanza sull accordo bonario...» 1 1.2.1. Le questioni di carattere generale...» 2 1.2.2. Le conclusioni...» 3 1.2.3. La non ammissibilità della modifica dell oggetto del contratto...» 4 1.3. Le cause principali che generano l instaurarsi di controversie...» 4 1.3.1. I presupposti necessari per la procedura di accordo bonario...» 5 1.3.1.1. La comunicazione del direttore dei lavori...» 5 Esempio 1.1. Modello di comunicazione del direttore dei lavori al responsabile del procedimento del superamento della soglia prevista dall art. 240, comma 1, Codice dei contratti pubblici...» 5 1.3.1.2. La necessità di fatti esclusivamente registrati...» 6 Esempio 1.2. Quantificazione delle riserve formulate dall impresa...» 6 1.3.1.3. La valutazione preliminare delle riserve da parte del responsabile del procedimento...» 6 1.3.1.3.1. La valutazione dell ammissibilità e della non manifesta infondatezza delle riserve..» 7 1.3.1.4. La tempestività della procedura...» 8 CAPITOLO 2. Le riserve e la loro ammissibilità 2.1. Generalità...» 9 2.1.1. Le varianti in corso d opera ammesse dall art. 132 del Codice dei contratti...» 9 2.1.2. Le cause di sospensione...» 11 2.1.2.1. Le cause di sospensione legittima...» 11 2.1.2.2. Le cause di sospensione illegittima...» 12 2.1.2.2.1. Generalità...» 12 2.1.2.2.2. I criteri di quantificazione dei danni...» 12 2.1.2.2.2.1. L ammortamento fiscale...» 13 2.2. Le riserve e le domande...» 14 2.2.1. Le differenze terminologiche...» 14 2.2.2. La modalità di formulazione delle domande...» 14 2.2.3. La tempestività della formulazione delle riserve...» 15 2.2.3.1. I fatti a effetto istantaneo e quelli a effetto continuativo...» 17 2.2.4. L aggiornamento degli importi delle riserve...» 18 2.2.4.1. Le deroghe...» 19 2.2.5. La decadenza delle riserve...» 19 2.2.5.1. L omessa eccezione di decadenza da parte della stazione appaltante...» 21 2.2.6. La rinuncia alle riserve...» 21 2.3. Gli atti idonei per l iscrizione delle riserve...» 21 2.3.1. Le regole generali...» 21 2.3.2. L efficacia delle riserve iscritte in documenti diversi dal registro di contabilità...» 22 2.3.3. Gli atti scritti unilateralmente dall amministrazione...» 22 2.4. La conferma delle riserve nel conto finale...» 23 2.4.1. La sottoscrizione dell appaltatore. La conferma delle riserve già formulate e l apposizione di nuove riserve...» 23 Esempio 2.1. Compilazione della parte conclusiva del conto finale con conferma delle riserve precedenti e l apposizione di nuove...» 24 2.5. La compensazione dei prezzi dei singoli materiali...» 24 2.5.1. Generalità...» 24 2.5.2. La valutazione della compensazione...» 25
VI Risoluzione delle riserve 2.5.3. Le somme da destinare alla compensazione delle variazioni dei prezzi...» 25 2.5.4. L aggiornamento dei prezzari...» 25 2.5.5. La disapplicazione dell istituto della riserva e del ribasso d asta...» 26 2.5.5.1. Gli adempimenti della stazione appaltante. La verifica della maggiore onerosità. I materiali non previsti nel decreto annuale...» 26 Esempio 2.2. Istanza dell appaltatore per la compensazione di alcuni prezzi...» 27 CAPITOLO 3. I soggetti coinvolti 3.1. L attività del responsabile del procedimento...» 29 3.1.1. La corrispondenza durante l'esecuzione dei lavori...» 30 3.1.2. Le comunicazioni all Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture...» 30 3.1.2.1. Generalità...» 30 3.1.2.2. Le informazioni all Osservatorio...» 31 3.1.2.3. Il contenuto delle informazioni, i termini per tipo di adempimento e le sanzioni...» 31 3.1.2.4. I termini e le soglie di importo...» 33 3.1.2.5. La modulistica...» 34 3.1.2.5.1. La compilazione delle schede tipo A, B, C...» 34 3.1.2.5.1.1. Le istruzioni aggiuntive alle schede A, B e C...» 35 3.1.2.5.2. La scheda B4: il collaudo statico...» 35 3.1.2.5.3. La scheda B5: il collaudo tecnico-amministrativo...» 36 3.1.2.5.3.1. La sottoscheda quadro economico a consuntivo...» 37 3.1.2.5.4. La sottoscheda accordi bonari...» 38 3.2. L attività dell ufficio di direzione dei lavori...» 39 3.2.1. Generalità...» 39 3.2.2. I compiti in determinate fasi di appalto...» 39 Esempio 3.1. Modello di relazione riservata del direttore dei lavori (art. 240, comma 5, Codice dei contratti pubblici)» 41 3.2.3. I compiti del direttore operativo e dell ispettore di cantiere...» 42 3.2.3.1. I direttori operativi...» 42 3.2.3.2. Gli ispettori di cantiere...» 43 3.3. Il ruolo del collaudatore tecnico-amministrativo...» 43 3.3.1. La relazione riservata...» 43 3.3.2. La relazione separata e riservata...» 44 Esempio 3.2. Modello di relazione riservata e separata del collaudatore (art. 195, comma 2, Regolamento n. 554/1999)..» 44 Esempio 3.3. Modello di relazione riservata del collaudatore (art. 240, comma 5, Codice dei contratti pubblici)..» 46 3.3.3. La sottrazione all accesso delle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell organo di collaudo..» 47 3.3.3.1. L accesso agli atti...» 48 CAPITOLO 4. L accordo bonario 4.1. L obbligatorietà della procedura...» 49 4.2. Le innovazioni della procedura...» 49 4.3. La procedura per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro...» 49 4.3.1. La composizione della commissione...» 49 Esempio 4.1. Modello di lettera all appaltatore di attuazione del procedimento di accordo bonario e invito alla nomina del componente della commissione (art. 240, comma 1, Codice dei contratti pubblici)...» 51 Esempio 4.2. Modello di nomina del secondo componente della commissione da parte dell impresa (art. 240, Codice dei contratti pubblici)...» 51 4.3.2. L acquisizione delle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell organo di collaudo...» 52 Esempio 4.3. Modello di sollecito trasmissione relazioni riservate del direttore dei lavori e dell organo di collaudo (art. 240, Codice dei contratti pubblici)...» 52 4.3.3. La proposta di accordo bonario...» 53 4.3.3.1. I contenuti e l esito...» 53 Esempio 4.4. Modello di proposta di accordo bonario (art. 240, comma 1, Codice dei contratti pubblici)...» 53 4.3.3.2. Le pronunce della stazione appaltante e dell appaltatore...» 55 4.3.3.3. Il verbale di accordo bonario...» 55 Esempio 4.5. Modello di verbale di accordo bonario ai sensi dell art. 240 del Codice dei contratti pubblici...» 56 4.3.3.4. Il riconoscimento degli interessi legali...» 57 4.3.3.5. Il conferimento di decisioni vincolanti alla commissione...» 57 4.3.3.6. Il compenso per i componenti della commissione...» 58
Indice VII 4.4. La procedura per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro...» 58 4.4.1. Generalità...» 58 4.4.2. Il procedimento nel caso di non costituzione della commissione...» 58 4.4.3. Le pronunce della stazione appaltante e dell appaltatore...» 58 4.5. Gli aspetti comuni alle procedure...» 59 4.5.1. La reiterazione del procedimento...» 59 4.5.2. Il mancato raggiungimento dell accordo bonario...» 59 4.5.2.1. Il verbale di mancato accordo...» 59 4.5.3. Il fondo per gli accordi bonari...» 60 4.5.4. La natura transattiva dell accordo bonario...» 60 4.5.5. Le norme comportamentali per le stazioni appaltanti...» 61 4.5.6. Le anomalie ricorrenti nell'applicazione della procedura di accordo bonario...» 61 CAPITOLO 5. La transazione 5.1. Generalità...» 63 5.2. L applicazione...» 63 5.3. La forma e la differenza negli appalti pubblici...» 64 5.4. I requisiti...» 64 5.5. Un esempio...» 65 5.5.1. Generalità...» 65 5.5.2. L iter dell appalto oggetto...» 66 5.5.3. Le valutazioni della stazione appaltante...» 66 Esempio 5.1. Relazione del responsabile del procedimento su eventuale accordo transattivo...» 67 Esempio 5.2. Schema di accordo transattivo...» 67 CAPITOLO 6. La definizione delle riserve dopo l ultimazione dei lavori 6.1. La definizione delle riserve dopo il collaudo...» 69 6.1.1. La mancata effettuazione del collaudo tecnico-amministrativo...» 69 Esempio 6.1. Istanza dell impresa per la definizione delle riserve a seguito della mancata effettuazione del collaudo tecnico-amministrativo dei lavori entro il termine massimo previsto dall art. 141, Codice dei contratti pubblici (art. 240, comma 21, Codice dei contratti pubblici)...» 70 6.1.2. La commissione obbligatoria...» 70 6.2. La formulazione della proposta...» 71 6.2.1. La pronuncia delle parti sulla proposta...» 71 6.2.2. Il pagamento delle somme riconosciute...» 71 6.3. Le prescrizioni dello schema di Regolamento...» 71 6.3.1. L istanza dell appaltatore...» 72 Esempio 6.2. Istanza dell impresa per la definizione delle riserve a seguito della mancata effettuazione del collaudo tecnico-amministrativo dei lavori entro i termini previsti dal codice dei contratti pubblici (art. 360, comma 2, dello schema di Regolamento dei contratti pubblici)...» 72 CAPITOLO 7. L approvazione del procedimento di collaudo 7.1. La deliberazione della stazione appaltante...» 75 7.1.1. Gli aspetti riguardanti le riserve non risolte e quelle apposte nel certificato di collaudo...» 75 7.2. La natura dell approvazione. La fine del rapporto contrattuale...» 76 7.2.1. L accettazione dell opera...» 77 7.3. L estinzione delle polizze cauzionali...» 78 7.4. La facoltà dell affidamento di un nuovo collaudo per la stessa opera...» 78 7.5. La cessazione della custodia e della manutenzione delle opere ultimate...» 78 7.6. L approvazione espressa e il silenzio-assenso...» 79 CAPITOLO 8. L arbitrato 8.1. Le nuove disposizioni...» 81 8.1.1. La fase transitoria...» 82 8.1.2. Le controversie oggetto dell arbitrato...» 83 8.2. La domanda di arbitrato...» 84
VIII Risoluzione delle riserve Esempio 8.1. Modello di richiesta di procedimento arbitrale. Nomina dell arbitro di parte (art. 241, comma 4, Codice dei contratti pubblici)...» 85 8.2.1. L atto di resistenza...» 85 8.3. La Camera arbitrale presso l autorità per la vigilanza sui contratti pubblici...» 86 8.3.1. La costituzione dell organo...» 86 8.3.2. L albo degli arbitri camerali...» 87 8.3.2.1. I soggetti legittimati...» 87 8.3.2.2. I requisiti di onorabilità degli arbitri...» 87 8.3.2.3. Il codice deontologico degli arbitri camerali...» 87 8.3.3. L elenco dei periti...» 88 8.3.3.1. L elenco e i soggetti legittimati...» 88 8.3.3.2. I requisiti di onorabilità...» 89 8.3.3.3. Il presupposto per l iscrizione nell elenco...» 89 8.3.4. L istituzione presso la Camera arbitrale dell elenco dei segretari...» 89 8.3.4.1. I soggetti legittimati...» 89 8.3.4.2. La durata dell appartenenza all Elenco...» 90 8.3.4.3. La quota di iscrizione...» 90 8.3.4.4. La modalità per l iscrizione nell Elenco...» 90 Esempio 8.2. Modello di domanda di iscrizione all elenco dei segretari presso la Camera arbitrale...» 90 Esempio 8.3. Modello di dichiarazione da allegare domanda di iscrizione all elenco dei segretari presso la Camera arbitrale...» 91 8.3.4.5. I requisiti di onorabilità...» 91 8.3.4.6. I limiti di incarichi...» 92 8.3.4.7. L incompatibilità...» 92 8.3.4.8. La disciplina transitoria per i dipendenti dell Autorità già iscritti nel registro dei segretari operante presso la Camera arbitrale, ai sensi dell art. 3, comma 2, del D.M. 2 dicembre 2000, n. 398...» 92 8.3.4.9. I criteri di determinazione del compenso dei segretari dei collegi arbitrali...» 92 8.3.5. I consulenti tecnici...» 92 8.4. Le procedure...» 93 8.4.1. La procedura arbitrale con applicazione della disciplina del codice di procedura civile...» 93 8.4.1.1. Il numero e il modo di nomina degli arbitri per la costituzione del Collegio arbitrale...» 93 Esempio 8.4. Modello di richiesta di nomina dell arbitro di parte, ai sensi dell art. 810, comma 2, del c.p.c., in carta da bollo per atti giudiziari (art. 810, comma 2, c.p.c.)...» 93 Esempio 8.5. Modello di atto di convocazione della prima riunione del collegio arbitrale...» 94 8.4.1.2. L accettazione e gli obblighi degli arbitri...» 94 8.4.1.3. La responsabilità degli arbitri...» 95 8.4.1.4. I diritti degli arbitri...» 95 Esempio 8.6. Atto di accettazione della nomina...» 95 8.4.1.5. La ricusazione...» 96 Esempio 8.7. Modello di schema di istanza di ricusazione dell arbitro (art. 815 c.p.c.)...» 97 8.4.1.6. La sostituzione...» 98 Esempio 8.8. Modello di istanza di sostituzione di arbitro (uso bollo)...» 98 8.4.1.7. Il procedimento...» 99 8.4.1.7.1. Il compromesso e la clausola compromissoria...» 99 8.4.1.7.1.1. La sede dell arbitrato...» 99 8.4.1.7.1.2. Lo svolgimento del procedimento...» 100 8.4.1.7.1.3. L istruzione probatoria...» 100 8.4.1.7.1.4. La pluralità di parti...» 100 8.4.1.7.1.5. L intervento di terzi e la successione nel diritto controverso...» 101 8.4.1.7.1.6. La morte, l estinzione o la perdita di capacità della parte...» 101 8.4.1.7.1.7. L anticipazione delle spese...» 101 8.4.1.7.1.8. L eccezione d incompentenza...» 101 Esempio 8.9. Modello di eccezione di incompetenza (art. 817 c.p.c.)...» 101 8.4.1.7.1.9. Le questioni pregiudizievoli di merito...» 102 8.4.1.7.1.10.La sospensione del procedimento arbitrale...» 102 8.4.1.7.1.11. I rapporti tra gli arbitri e l autorità giudiziaria...» 102 8.4.1.8. Il loro arbitrale...» 103 8.4.1.8.1. Il lodo. I termini per la decisione...» 103 8.4.1.8.2. La deliberazione e i requisiti del lodo...» 103
Indice IX Esempio 8.10. Modello di lodo arbitrale rituale (uso bollo)...» 104 8.4.1.8.2.1. Un caso pratico...» 105 Esempio 8.11. Lodo arbitrale, Roma, 1 giugno 2005, n. 20...» 105 8.4.1.8.3. Il deposito del lodo presso la Camera arbitrale...» 109 Esempio 8.12. Modello di schema di deposito del lodo arbitrale presso la Camera arbitrale da parte del segretario del Collegio arbitrale (art. 241, comma 9, Codice dei contratti)...» 110 Esempio 8.13. Modello di ricorso alla Corte d Appello contro il decreto che nega l'esecutorietà del lodo (art. 825, comma 3 c.p.c.)...» 110 8.4.2. La procedura arbitrale con il presidente nominato dalla Camera arbitrale...» 111 8.4.2.1. La domanda di arbitrato. La misura del deposito in acconto...» 111 8.4.2.2. La sede del collegio arbitrale...» 112 8.4.2.3. La ricusazione degli arbitri...» 112 Esempio 8.14. Modello di lettera di astensione dell arbitro (art. 51 c.p.c.)...» 112 8.4.2.4. Il versamento del corrispettivo a saldo...» 113 8.4.3. Le tariffe e le spese del procedimento arbitrale...» 113 8.4.3.1. Il rimborso delle spese sostenute dal Collegio arbitrale...» 114 8.5. La correzione e l impugnazione del lodo arbitrale...» 114 8.5.1. La correzione...» 114 Esempio 8.15. Modello di istanza di correzione di errore materiale del lodo arbitrale...» 115 8.5.2. L impugnazione...» 115 8.5.2.1. I mezzi di impugnazione...» 115 8.5.2.2. L impugnazione per nullità...» 116 8.5.2.3. I casi di nullità...» 116 8.5.2.4. La decisione sull impugnazione per nullità...» 117 Esempio 8.16. Modello di istanza per la sospensione dell esecutorietà (uso bollo)...» 117 8.5.2.5. La revocazione e l opposizione di terzo...» 118 Esempio 8.17. Modello di atto di revoca del lodo (uso bollo)...» 118 Appendice legislativa...» 121 Tabelle di corrispondenza tra la normativa precedente e il codice dei contratti...» 171 Indice analitico...» 177
Prefazione Questo testo nasce per offrire in forma concisa gli aspetti della risoluzione delle riserve in corso d opera e a lavori ultimati, mediante l applicazione delle procedure dell accordo bonario e della transazione. La materia dell esecuzione dei lavori pubblici, infatti, è stata oggetto di numerosi interventi legislativi, da ultimo il Codice dei contratti pubblici, emanato con D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 entrato in vigore il 1 luglio 2006. Tale decreto in particolare ha abrogato la Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e alcuni articoli del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in attesa dell emanazione del nuovo Regolamento generale. Viene trattato l istituto della transazione (art. 239), quale argomento innovativo nella materia degli appalti pubblici, con tutte le caratteristiche sostanziali e procedurali. L art. 240 del Codice dei contratti impone la procedura di accordo bonario anche dopo l ultimazione dei lavori per la definizione delle riserve non risolte e quelle apposte dall appaltatore all atto della sottoscrizione del certificato di collaudo o certificato di regolare esecuzione. Il testo, inoltre, affronta tutti gli aspetti della procedura arbitrale secondo le disposizioni dell art. 241 del Codice dei contratti con la coordinazione delle norme del Codice di Procedura Civile applicabili a tale specifico settore. Lo schema del Nuovo Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti Lo schema del nuovo Regolamento per la definizione delle riserve al termine dei lavori sembra orientarsi nell applicazione della ormai superata soluzione amministrativa in netto contrasto con le disposizioni dell art. 240 del Codice dei contratti che privilegia quella negoziale (accordo bonario e transazione). In particolar modo per la trattazione che ci riguarda, l art. 230, comma 2 (Ulteriori provvedimenti amministrativi) dello schema del nuovo Regolamento generale così recita: La stazione appaltante preso in esame l operato e le deduzioni dell'organo di collaudo e richiesto, quando ne sia il caso in relazione all'ammontare o alla specificità dell intervento, i pareri ritenuti necessari all esame effettua la revisione contabile degli atti e delibera, entro sessanta giorni dalla data di ricevimento degli atti collaudo, sull'ammissibilità del certificato di collaudo, sulle domande dell'appaltatore e sui risultati degli avvisi ai creditori. Le deliberazioni della stazione appaltante sono notificate all'appaltatore. La disposizione di cui sopra evidentemente ricalca pedissequamente l art. 204, comma 3 del Regolamento n. 554/1999. Inoltre, risulta evidente la trasmigrazione dell art. 32, comma 1-2 del capitolato generale nell art. 360 dello schema del nuovo Regolamento, anche in questo caso senza i necessari adattamenti alle disposizioni del già citato art. 240 del Codice. Nello specifico:
XII Risoluzione delle riserve l art. 230 del nuovo Regolamento riguarda l approvazione degli atti di collaudo e la deliberazione della stazione appaltante sulle domande dell appaltatore; l art. 360 del nuovo Regolamento regola le riserve e le pretese dell'appaltatore, che in ragione del valore o del tempo di insorgenza non sono state oggetto delle procedure di cui agli articoli 239 e 240 del Codice, le quali sono esaminate e valutate dalla stazione appaltante entro novanta giorni dalla trasmissione degli atti di collaudo effettuata ai sensi dell art. 230. Aspetto di risoluzione delle riserve diversamente disciplinato dal citato art. 240 commi 6 e 14 del Codice dei contratti. La Commissione, pertanto, non ha apportato alcun tipo di novità e neppure ha adeguato la specifica norma regolamentare al vigente Codice dei Contratti, creando in tal modo uno stato di disagio normativo. Ci si auspica che tali aspetti saranno riformulati in sede di esame più accurato, in modo da avere una unica e coordinata corrispondenza tra le disposizioni del Codice e quelle del suo Regolamento generale.
1 La risoluzione non contenziosa delle riserve 1.1. GENERALITÀ Il Codice dei contratti pubblici ha previsto per la risoluzione non contenziosa delle controversie nell esecuzione degli appalti pubblici i seguenti due istituti: 1) l accordo bonario (art. 240); 2) la transazione (art. 239). Le disposizioni dell art. 240 del Codice dei contratti pubblici che ha recepito: l art. 81, direttiva 2004/18; l art. 72, direttiva 2004/17; l art. 31-bis, legge n. 109/1994; l art. 149, Regolamento n. 554/1999 consentono di ricorrere all accordo bonario per la definizione delle riserve scritte dall appaltatore nei documenti contabili. All ultimo comma dell art. 240 la disciplina viene estesa, nei limiti della compatibilità, anche ai servizi e alle forniture. Il quadro normativo sull accordo bonario oltre che dall art. 240 del Codice dei contratti deve essere completato anche con i seguenti articoli del capitolato generale d appalto che, si ricorda, ora riveste aspetto contrattuale: art. 14 Danni; art. 18 Difetti di costruzione; art. 19 Verifiche nel corso di esecuzione dei lavori; art. 20 Compensi all appaltatore per danni cagionati da forza maggiore; art. 31 Forma e contenuto delle riserve; art. 32 Definizione delle riserve al termine dei lavori. Le controversie sono per lo più identificabili nelle maggiori pretese (contestazioni contabili, cause di forza maggiore, comportamenti derivanti dalla stazione appaltante, ecc.) dell appaltatore nel corso dell esecuzione dei lavori. 1.2. LE CONSIDERAZIONI DELL AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SULL ACCORDO BONARIO L Autorità per la vigilanza in merito agli istituti di risoluzione non contenziosa, con la deliberazione n. 308 del 13 settembre 2001, ha ricondotto: l istituto dell accordo bonario alla fattispecie dell accordo transattivo, evidenziando l esistenza dei presupposti della lite e della disponibilità del diritto nonché le caratteristiche delle reciproche concessioni, e non assimilandolo, invece, all istituto della conciliazione, mancando un organo terzo che sovraintenda alla stipulazione dell accordo stesso;
2 Riserve l istituto della transazione alla materia dei lavori pubblici, proprio perché fonte integrativa e modificativa del rapporto contrattuale, a condizione però che nella transazione stessa non sia previsto un atto dispositivo diverso dall attribuzione patrimoniale (come per esempio un atto di alienazione con il quale si verrebbe a mutare non solo l oggetto della prestazione ma anche l oggetto dell obbligazione per cui si verifica la transazione novativa). Non è, pertanto, applicabile alla materia in esame una transazione che, facendo seguito a un grave inadempimento per il quale l amministrazione potrebbe risolvere il contratto, porta alla realizzazione di un opera totalmente diversa, dimodoché la disciplina di detto rapporto non è più rinvenibile nell originario contratto di appalto, bensì nel successivo negozio giuridico. L Autorità per la vigilanza ha sottolineato come il carattere dell obbligatorietà del tentativo del raggiungimento dell accordo bonario rappresenti per l appaltatore una condizione di procedibilità dell azione dinanzi al Giudice Ordinario o agli arbitri, costituendo il carattere differenziale marcato rispetto alla ordinaria disciplina dell accordo transattivo. 1.2.1. Le questioni di carattere generale Da ultimo con la determinazione 30 maggio 2007, n. 5/2007 l Autorità per la vigilanza fa rilevare che l analisi degli accordi bonari pervenuti in adempimento allo specifico comunicato del Presidente dell Autorità in data 4 giugno 2001 ha evidenziato alcune questioni di carattere generale riguardanti l applicazione del procedimento in questione. In particolare le circostanze ricorrenti sono le seguenti: 1. L AMMONTARE DI QUANTO RICONOSCIUTO IN SEDE DI ACCORDO BONARIO È NOTEVOLMENTE INFERIORE ALLE PRETESE ISCRITTE A RISERVA (E INFERIORE, ALTRESÌ, ALLA SOGLIA DEL 10% DELL IMPORTO CONTRATTUALE) La circostanza appare significativa della pretestuosità delle richieste iniziali, rivelatesi poi esorbitanti in sede di definizione dell accordo; la sopravvalutazione economica delle riserve, stimando artificiosamente il valore della controversia quale maggiore del 10% di quello contrattuale, ha consentito di attivare la procedura di accordo bonario. L importo degli accordi, acquisiti dall Autorità nel periodo 1999-2004, varia, infatti, da un decimo a un terzo dell iniziale richiesta formulata dall impresa nella quasi totalità dei casi; solo una esigua percentuale di accordi bonari (16 su 649) si è conclusa con il riconoscimento all impresa di una somma prossima a quella inizialmente richiesta (80-100% dell importo richiesto). Tali risultati evidenziano una contraddittorietà con le disposizioni del Regolamento n. 554/1999, ora richiamate anche nel Codice dei contratti, circa la necessità di valutare ai fini del raggiungimento del limite del 10% dell importo contrattuale e, quindi, dell attivazione del procedimento la non manifesta infondatezza delle riserve. In sostanza, si registra un applicazione distorta dell accordo bonario che, pur essendo, nelle previsioni del legislatore, istituto di carattere eccezionale destinato a risolvere situazioni di particolare criticità, viene spesso strumentalmente utilizzato dalle imprese per pervenire, in tempi brevi, al riconoscimento di determinate richieste economiche. La circostanza di cui sopra appare confermata anche dalle affermazioni frequenti delle stazioni appaltanti, negli stessi accordi, di procedere soltanto per evitare che il contenzioso si prolunghi ulteriormente a danno dell amministrazione, che sembrano prescindere da una approfondita valutazione del merito delle riserve.
1 La risoluzione non contenziosa delle riserve 3 È evidente, pertanto, come una procedura finalizzata ad assicurare il regolare proseguo dell appalto, evitando che questo debba interrompersi, o comunque risentirne negativamente, per effetto di una insostenibile maggiore onerosità della prestazione richiesta all impresa, spesso diventa strumento di quest ultima per esercitare una forte pressione sulla stazione appaltante, finalizzata a ottenere riconoscimenti economici che sarebbero difficilmente presi in considerazione al termine dell appalto. 2. IL RICORRERE, DA PARTE DI ALCUNE IMPRESE, SISTEMATICAMENTE A TALE PROCEDURA AVANZAN- DO SEMPRE LE MEDESIME RISERVE (ESSENZIALMENTE CARENZA PROGETTUALE, SORPRESA GEOLO- GICA, ANDAMENTO ANOMALO DEL CANTIERE) Sembra emergere una specializzazione di alcune imprese nel contestare sistematicamente le scelte progettuali e/o le attività poste in essere dalla direzione dei lavori, al fine di ottenere un riconoscimento economico. Al riguardo si osserva come il riconoscimento, da parte del responsabile del procedimento, della fondatezza di richieste legate a presunte carenze del progetto, sia per effetto di circostanze imprevedibili che per errori o omissioni nella redazione dello stesso, comporti la necessità di richiedere alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa e non l accordo bonario lo strumento normativo previsto in tale eventualità (art. 132 del Codice dei contratti). Nel caso, poi, in cui le esigenze di apportare modifiche e integrazioni al progetto siano riconducibili a errore progettuale ed eccedano il quinto dell importo contrattuale, la stazione appaltante, secondo quanto disposto dal comma 4 del citato art. 132, è legittimata a risolvere il contratto. 3. L ELEVATA PERCENTUALE DEL RIBASSO GENERALMENTE OFFERTO IN SEDE DI GARA Emerge, poi, una stretta relazione tra il ricorso all accordo bonario e il forte ribasso (in genere superiore al 20%) offerto in sede di gara. L accordo bonario appare, pertanto, strumentalmente utilizzato dall impresa per correggere la formulazione di offerte non pienamente ponderate in sede di appalto o, comunque, recuperare parte del ribasso offerto. È evidente, circa tale aspetto, che l accordo bonario può riconoscere solo i maggiori oneri dell impresa per effetto di circostanze sopravvenute, non rilevabili in sede di partecipazione all appalto, in quanto, altrimenti, verrebbe ad alterare le condizioni economiche definite dalla gara (per esempio, maggiori compensi per situazioni di disagio, riferite all area di cantiere in cui si opera, già note in sede di offerta; maggiori oneri per consegne parziali già contemplate nei documenti di gara). 1.2.2. Le conclusioni In definitiva nella determinazione n. 5/2007 l Autorità per la vigilanza conclude che dalle informazioni acquisite emerge chiaramente un uso improprio del procedimento, che dovrebbe essere finalizzato a risolvere eccezionali situazioni di criticità, per le quali il rinvio della trattazione delle riserve potrebbe determinare seri problemi per il prosieguo dei lavori, stante la rilevante incidenza economica dei maggiori oneri per l impresa. Invece, il procedimento: appare spesso attivato sulla base di richieste pretestuose;
4 Risoluzione delle riserve viene spesso utilizzato per il riconoscimento di ulteriori e maggiori lavori, che dovrebbero essere contemplati in una variante in corso d opera; sembra a volte prestarsi strumentalmente al perseguimento, da parte dell impresa, di maggiori compensi per oneri già presenti in sede di formulazione dell offerta. Alla luce delle precedenti considerazioni, l Autorità richiama l attenzione dei responsabili dei procedimenti a: valutare con attenzione, prima di attivare il procedimento dell accordo bonario, la fondatezza delle riserve ai fini del raggiungimento del limite del 10% dell importo contrattuale, avvalendosi anche di supporti professionali appropriati quando la specificità tecnica o giuridica delle riserve lo richieda; procedere, quando le riserve attengano a circostanze imprevedibili o a errori o omissioni nella redazione del progetto, che impongono la modifica o integrazione dello stesso, a richiedere alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa e non l accordo bonario lo strumento normativo previsto in tali circostanze (art. 132 del Codice dei contratti); impedire che l accordo bonario possa essere strumentalmente utilizzato dall appaltatore per ottenere maggiori compensi per oneri già contemplati in sede di gara, alterando di fatto le condizioni economiche definite dalla gara stessa. Resta inteso che, ove vengano accertati profili di danno per il pubblico erario in relazione a una distorta applicazione dell istituto dell accordo bonario, l Autorità procederà a segnalare lo specifico caso alla competente Procura della Corte dei Conti per i provvedimenti di competenza. 1.2.3. La non ammissibilità della modifica dell oggetto del contratto L Autorità per la vigilanza con deliberazione n. 13 del 22 gennaio 2003 evidenzia che l accordo bonario deve essere finalizzato esclusivamente al componimento delle controversie generate dalle riserve regolarmente iscritte dall impresa e ritenute ammissibili, e che solo in questo ambito si possono operare le previste concertazioni. Non è ammissibile, quindi, utilizzare lo strumento dell accordo bonario per modificare l oggetto e i parametri del contratto stesso e di conseguenza non risulta conforme alle disposizioni del Codice dei contratti prevedere all interno di un accordo bonario la riduzione delle rate di acconto previste dal capitolato speciale d appalto. La stessa Autorità ha anche rilevato con la deliberazione n. 356 del 11 dicembre 2002 che non è regolare adottare la procedura di accordo bonario nelle seguenti ipotesi: per il riconoscimento di un sostanziale incremento dei prezzi contrattuali da applicare ai lavori ancora da eseguire; per il reperimento delle risorse finanziarie ai fini della risoluzione del contenzioso a scapito delle lavorazioni previste a base d appalto. Da queste indicazioni si evidenzia come lo strumento dell accordo bonario risulta finalizzato esclusivamente al riconoscimento di un apprezzamento economico all appaltatore senza andare a modificare o a intaccare gli accordi sostanziali del contratto. 1.3. LE CAUSE PRINCIPALI CHE GENERANO L INSTAURARSI DI CONTROVERSIE L Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici fa rilevare che, tra le cause principali che generano l instaurarsi di controversie tra le stazioni appaltanti e i soggetti esecutori dei lavori, vi sono gli errori progettuali, conseguenti all inadeguata valutazione dello stato di fatto. In
1 La risoluzione non contenziosa delle riserve 5 questo senso, si richiama l importanza dell attività del responsabile del procedimento che, in sede di validazione del progetto esecutivo (art. 47 del Regolamento n. 554/1999), in contraddittorio con le parti, deve: - verificare la conformità dello stesso alla normativa vigente e al documento preliminare della progettazione (redatto ai sensi dell art. 15, comma 4, del Regolamento n. 554/1999); - accertare la completezza e l esistenza di tutti gli elaborati (disegni, indagini, computi, ecc.); - acquisire tutte le approvazioni e autorizzazioni necessarie per l immediato inizio dei lavori (art. 47, comma 2, del Regolamento n. 554/1999). 1.3.1. I presupposti necessari per la procedura di accordo bonario 1.3.1.1. La comunicazione del direttore dei lavori L attivazione della procedura di accordo bonario da parte del responsabile del procedimento richiede la sua approfondita conoscenza sugli aspetti tecnici ed economici delle riserve scritte dall appaltatore nel registro di contabilità. In tal senso, il comma 3, art. 240 del Codice dei contratti pubblici dispone che il direttore dei lavori, nel caso in cui la somma degli importi delle riserve superi il limite del 10% dell importo contrattuale, deve darne immediata comunicazione al responsabile del procedimento, trasmettendogli in tempi molto brevi la propria relazione in merito alla fondatezza delle riserve e a sua volta il responsabile del procedimento deve operare con la celerità che si conviene allo spirito di tale procedura. Esempio 1.1. Modello di comunicazione del direttore dei lavori al responsabile del procedimento del superamento della soglia prevista dall art. 240, comma 1, Codice dei contratti pubblici... (Stazione appaltante) Prot. n.... Data... Raccomandata A.R. OGGETTO: Al responsabile del procedimento... Comunicazione del superamento della soglia prevista dall art. 240, comma 1, Codice dei contratti pubblici. Lavori di... Impresa... Contratto in data... Rep. n.... registrato a... al n.... Vol.... Mod.... in data... Importo a base d asta euro... Ribasso d asta...% euro... Importo netto dei lavori euro... Oneri di sicurezza euro... In relazione all esecuzione dei lavori di... e in considerazione dell iscrizione di riserve sul registro di contabilità da parte dell impresa esecutrice, si comunica che l importo dei lavori ha subito incrementi sostanziali, in misura del...% dell importo contrattuale, oltre il limite prescritto dall art. 240, comma 1, del Codice dei contratti pubblici e successive modifiche e integrazioni. Il direttore dei lavori...
6 Risoluzione delle riserve 1.3.1.2. La necessità di fatti esclusivamente registrati Il presupposto essenziale per il ricorso all accordo bonario è costituito dalla presenza di una contabilità dei lavori e di riserve, opportunamente quantificate e motivate dell appaltatore, di un importo non inferiore al 10% di quello contrattuale. Deve essere escluso l importo degli eventuali interessi per i ritardati pagamenti all appaltatore in quanto non costituiscono oggetto di riserva o domanda come previsto dall art. 116, comma 4, del Regolamento n. 554/1999. Infatti, questi importi devono essere computati e corrisposti dalla stazione appaltante in occasione dei pagamenti, in acconto o saldo, immediatamente successivi a quello eseguito in ritardo. Invece, qualora siano richiesti dall impresa mediante la formulazione di una precisa riserva nel registro di contabilità, devono essere considerati anche gli importi per gli interessi e la rivalutazione monetaria 1. Bisogna tenere presente che spesso l appaltatore ha diritto al rimborso dei maggiori oneri sostenuti in dipendenza della protrazione dei lavori oltre il termine contrattuale quando la causa del ritardo è imputabile alla stazione appaltante per imprevidenze ed errori nella progettazione o per difetto degli atti di cooperazione che le competono secondo le disposizioni degli articoli 1175 e 1375 del codice civile e soprattutto in ottemperanza all art. 1206 dello stesso codice civile che impone al creditore l obbligo della cooperazione. Esempio 1.2. Quantificazione delle riserve formulate dall impresa omissis.. nel corso dei lavori, in occasione dell emissione degli stati di avanzamento, l impresa ha sottoscritto gli atti contabili con riserva quantificando maggiori compensi per un importo complessivo di 1.402.532,97, così distinti: Riserva n. 1 Ritardo nella consegna dei lavori ( 59.330,30); Riserva n. 2 Eccessiva onerosità sopravvenuta a motivo dei costi dei prodotti siderurgici ( 168.490,94); Riserva n. 3 Interferenza elettrodotti ( 338.189,36); Riserva n. 4 Sospensione del montaggio delle travi tra le pile 7, 8 e 9 a motivo del mancato spostamento dell elettrodotto ( 26.059,00); Riserva n. 5 Eccessiva onerosità sopravvenuta a motivo dei costi dei prodotti bituminosi ( 51.942,20); Riserva n. 6 Oneri dovuti al prolungamento del cantiere ossia alla maggiore durata dei lavori ( 713.251,07); Riserva n. 7 Smobilizzo e rimobilizzo di attrezzature e materiali ( 4.452,80); Riserva n. 8 Maggiori oneri sostenuti e da sostenere nell esecuzione dei lavori contabilizzati a corpo, ossia per maggiori quantità di lavori eseguiti e da eseguire ( 40.817,30); omissis 1.3.1.3. La valutazione preliminare delle riserve da parte del responsabile del procedimento Il responsabile del procedimento, prima di attuare la procedura di accordo bonario, ha il compito di avviare una preventiva valutazione sulle riserve iscritte dall appaltatore al fine di accertarne l ammissibilità e la non manifesta infondatezza (art. 240, comma 4, Codice). La ratio della norma di porre in capo al responsabile del procedimento tale incombenza è dettata dal fatto che allo stesso spetta il controllo su tutti i fattori di aumenti di spesa, anche non influenti in maniera diretta e immediata, ma che comunque possano gravare sulla stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto di appalto. Dalle considerazioni svolte emerge che i presupposti per l avvio del procedimento di accordo bonario sono: 1 Carbone P., Brevi considerazioni sull accordo bonario per la definizione delle controversie nell esecuzione di opere pubbliche.
1 La risoluzione non contenziosa delle riserve 7 l espressa dichiarazione dell ammontare dei lavori; l importo e l oggetto delle riserve; l ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle medesime in relazione al limite di valore indicato dalla norma. Tutti questi elementi devono essere inseriti nell atto transattivo di accordo. 1.3.1.3.1. La valutazione dell ammissibilità e della non manifesta infondatezza delle riserve L Autorità per la vigilanza, nella deliberazione n. 249/2003, indica che la valutazione dell ammissibilità e della non manifesta infondatezza delle riserve deve essere ponderata e congruamente motivata. In tale occasione, il responsabile del procedimento deve verificare anzitutto la correttezza, dal punto di vista formale, delle riserve apposte dall appaltatore e, quindi, l attuazione dei seguenti presupposti: a) l iscrizione della domanda sul primo atto idoneo a riceverla e l esplicitazione nei 15 giorni successivi; b) l iscrizione delle riserve nel registro di contabilità; c) la conferma delle riserve nel conto finale. In merito alla lettera c) si fa rilevare che il conto finale viene redatto dopo l ultimazione dei lavori e in questo caso la procedura di accordo bonario non può essere attivata. Perciò preme precisare che l indicazione dell Autorità è da riferire alla definizione delle riserve residue dopo l ultimazione dei lavori come previsto dal citato art. 240, comma 6. Il responsabile del procedimento deve, inoltre, valutare preventivamente, sempre ai fini del superamento o meno del limite quantitativo del 10% dell importo contrattuale, se tra le riserve apposte dall appaltatore ve ne siano alcune che non rientrano nella definizione. Nel premettere che, nell accezione della giurisprudenza prevalente, per riserva si intende qualunque richiesta di maggiori compensi concernenti l appalto, quale che sia la loro natura, va evidenziato come la medesima giurisprudenza escluda da questo concetto tutte le pretese dell appaltatore che derivano da situazioni incidenti sulla vita stessa del contratto (quali risoluzione per inadempimento, recesso del contratto), da fatti illeciti dell amministrazione fonte di responsabilità extra-contrattuale, nonché, in particolare, da fatti estranei alle finalità proprie del registro di contabilità della documentazione dell esecuzione dell opera (quali la richiesta di interessi moratori e, per i debiti di valore, la rivalutazione monetaria). A tal fine, l art. 116, comma 4, Regolamento n. 554/1999 esclude espressamente, per gli interessi legali e moratori conseguenti ai ritardi nei pagamenti degli stati di avanzamento dei lavori, la necessità dell iscrizione delle riserve. È da tenere presente che la norma attribuisce rilievo non al credito che l impresa ha invocato con le riserve già quantificate ma a quelle che potrà maturare quando le stesse saranno state debitamente determinate. Si tiene quindi conto non solo degli effetti prodotti, ma di quelli di futura produzione secondo una previsione basata sui comuni canoni di prudenza. Pertanto, anche se l impresa non ha quantificato il proprio credito (come avviene normalmente nel caso delle riserve dovute a fatti continuativi ancora operanti), sarà necessario avviare il procedimento per cercare di definire le controversie pendenti, ove il responsabile del procedimento preveda che l onere potrà risultare superiore al 10% dell importo contrattuale 2. A tale scopo il responsabile del procedimento deve: cumulare gli importi delle singole riserve; 2 Circolare Anas, Prot. 5869 del 20 giugno 1996.
8 Risoluzione delle riserve valutare il credito futuro dell appaltatore successivamente alla quantificazione delle riserve formulate per tenere conto degli eventuali interessi che possono maturare. L ammissibilità deve essere ponderata in relazione alle corrette modalità e tempestività di iscrizione delle riserve e alla loro esplicitazione, nel senso che devono essere state ritualmente apposte e non devono essere richieste generiche ma esattamente quantificate in modo da effettuarne i riscontri analitici. Per non manifesta infondatezza si intende un primo sommario giudizio sui presupposti di fatto e di diritto posti a base delle riserve; l infondatezza deve essere manifesta ictu oculi, e cioè essere assolutamente evidente. Queste valutazioni sono importanti ai fini dell effettivo raggiungimento del limite di valore delle pretese avanzate per precludere all appaltatore il ricorso artificioso alla procedura e il conseguente insorgere dell obbligo per la stazione appaltante dell immediato pagamento di riserve che, alla fine, possono rivelarsi di ordine inferiore alla soglia minima fissata dall art. 240, comma 1. In conclusione l Autorità per la vigilanza nella deliberazione n. 354 del 11 dicembre 2002, evidenzia che, affinché le domande dell appaltatore possano ritenersi valide ed efficaci ai fini del raggiungimento dell accordo bonario, è necessario che esse abbiano un contenuto preciso e determinato in ordine sia alle ragioni su cui si fondano le relative pretese, sia alla qualificazione economica delle stesse, e soprattutto che debbano necessariamente riguardare maggiori oneri, spese impreviste o danni effettivamente subiti nel corso dei lavori già precedentemente eseguiti; al contrario, non può che trattarsi di costi potenziali o soltanto presumibilmente possibili. 1.3.1.4. La tempestività della procedura L Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ricorda che la peculiarità dell accordo bonario è quella di risolvere in maniera celere il contenzioso insorto tra le parti a seguito dell apposizione delle riserve sul registro di contabilità. Sfugge, pertanto, alle finalità di tale istituto la ricezione ex post delle varianti non rientranti nelle casistiche indicate dall art. 132, Codice dei contratti, o, comunque, eseguite in via autonoma dall impresa ovvero senza la preventiva predisposizione e approvazione della perizia di variante da parte della stazione appaltante. Uno dei caratteri essenziali del procedimento in esame è quindi, come prima sostenuto, la tempestività: il suo protrarsi oltre i limiti fissati dalla legge ne vanificherebbe l utilità e il fine; inoltre, nel caso in cui le riserve fossero accoglibili, esporrebbe l amministrazione a ulteriori oneri. Proprio per sottolineare il carattere citato con il quale si deve condurre la procedura, il legislatore ha voluto introdurre, con il comma 11 dello stesso art. 132, una ulteriore disposizione che tende a diminuire i tempi di soluzione della controversia, attribuendo alle parti la facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l accordo bonario risolutivo delle riserve, tenuto conto che quest ultimo, così effettuato e accettato dall appaltatore, ha natura transattiva e con la sua sottoscrizione viene definita ogni contestazione insorta sino a quel momento. È da rilevare che allo scadere del termine di 90 giorni l art. 240 non ha previsto l applicazione di alcuna sanzione o decadenza del procedimento, pertanto si ritiene che il termine sia ordinatorio. Il superamento consistente dei tempi suddetti svilirebbe la natura stessa dell accordo bonario volto ad accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di conciliazione avente una natura negoziale che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa 3. 3 Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Deliberazione 22 ottobre 2003, n. 275.