Procedure Per L'Affidamento Dei Servizi Pubblici Locali

Procedure Per L'Affidamento Dei Servizi Pubblici Locali Libro dell'anno del Diritto 2012 - stampa Servizi pubblici Procedure per l affidamento dei servizi pubblici locali di Giuseppe Caia L art. 4 del d.l. 13.8.2011, n. 138 conv. in l. 14.9.2011, n. 148, in prospettiva di una annunciata revisione dell art. 41 Cost., mira all attuazione della sussidiarietà orizzontale anche nei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevedendo che, qualora gli stessi non possano essere liberalizzati (concorrenza nel mercato), l ente locale debba comunque conferire la gestione mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (concorrenza per il mercato), perché la scelta della gestione in house providing viene tassativamente limitata ai casi in cui il servizio presenta modeste dimensioni. SOMMARIO 1. La ricognizione. Verso la sussidiarietà orizzontale nella gestione dei servizi pubblici locali? 2. La focalizzazione. Le verifiche degli enti locali sulla possibilità di libe ralizzazione ed i caratteri delle procedure competitive ad evidenza pubblica per il conferimento della gestione 3. I profili problema tici. La cessazione anticipata delle concessioni e affidamenti in corso non conformi alle norme sopravvenute 1. La ricognizione. Verso la sussidiarietà orizzontale nella gestione dei servizi pubblici locali? Si è segnalata l impostazione di fondo che caratterizza l art. 4 del d.l. 13.8.2011, n. 138 convertito in l. 14.9.2011, n. 148 (v. Modi di gestione dei servizi pubblici locali): da un lato, le limitazioni (in funzione di tutela della concorrenza) dell autonomo potere organizzativo dell ente territoriale sul servizio pubblico locale; dall altro, la preferenza se possibile per la liberalizzazione del servizio pubblico locale (in funzione della sussidiarietà orizzontale), potendo l Amministrazione intervenire per organizzare il servizio attribuendolo in concessione di gestione («conferimento») solo quando la 1 di 8 09/05/13 19:37

libera iniziativa economica privata è inidonea o insufficiente. Il legislatore, che nel caso di liberalizzazione non prevede neppure la necessità di una autorizzazione per gestire il servizio pubblico locale, non precisa però se e quali requisiti siano richiesti in capo alle imprese di gestione del servizio; il che sembrerebbe invece indispensabile per ragioni di sicurezza e di qualità delle prestazioni. Si deve, infatti, considerare che non in tutti i settori è presente una Autorità di regolazione per i servizi di pubblica utilità. Invero, le procedure di liberalizzazione previste potranno aversi solo quando il servizio pubblico è già in titolarità dell ente locale o da esso già attribuito in concessione o affidamento (ad esempio perché organizzato così nel passato). Quando invece una certa attività economica, pur consistente in prestazioni di servizi al pubblico, non è in titolarità dell Amministrazione, quest ultima non potrà neppure pretendere oggi di liberalizzarla perché si tratta di attività economica da considerare già libera. Si deve peraltro avvertire che, qualora la prestazione dei servizi richieda necessariamente l utilizzo di beni che sono già di proprietà pubblica, non si potrà disporre la liberalizzazione tutte le volte in cui, per ragioni tecniche, il bene non possa essere utilizzato da più soggetti con semplice permesso dell ente locale proprietario. Se non si può avere tale accesso plurimo all utilizzo del bene, l ente locale dovrà quantomeno bandire una gara di concessione di bene pubblico. La delibera di verifica della possibilità di liberalizzazione, disciplinata dai co. 1-5 dell art. 4 in esame, è espressamente indicata come doverosamente preliminare ad ogni ipotesi di conferimento o rinnovo della gestione dei servizi pubblici. In altri termini, l Amministrazione non potrebbe limitarsi a bandire una gara (concorrenza per il mercato) con ciò ritenendo assolta l esigenza di approfondimento sul riconoscimento di maggiori spazi all autonomia privata. Infatti, l esperimento di una gara presuppone comunque il mantenimento di una titolarità del servizio pubblico in capo all Amministrazione1. Come tutte le nuove soluzioni a modifica di precedenti indicazioni stabilite nelle norme anteriori, l art. 4 riguarda i «nuovi affidamenti» e cioè le concessioni che devono oggi intervenire, sia quando il servizio pubblico è di nuova istituzione (perché non ancora presente sul territorio), sia quando le concessioni devono essere nuovamente assegnate, per intervenuta scadenza quale determinata dalla legge (scadenza anticipata) o quale prevista negli originari atti costitutivi del rapporto (scadenza naturale) tra ente locale e gestore. Le nuove disposizioni ivi comprese quelle sulla liberalizzazione non riguardano invece la prosecuzione, nel periodo transitorio, delle gestioni esistenti non giunte alla loro scadenza e per le quali il legislatore permette la continuazione fino alla scadenza originariamente prevista; si tratta degli affidamenti già assegnati con procedure competitive ad evidenza pubblica e delle altre ipotesi che il legislatore esonera comunque dalla scadenza anticipata (co. 32). Per queste ipotesi non vi è una nuova concessione da assegnare, ma si deve solo ove necessario governare quella esistente, destinata a continuare (e non già ad essere prorogata). La distinzione, tra 2 di 8 09/05/13 19:37

nuovi affidamenti e continuazione (nel regime transitorio) delle gestioni esistenti e non destinate a scadere nel breve periodo, è importante: le prime ipotesi dovranno essere considerate nel pieno rispetto delle nuove norme; le seconde dovranno essere interpretate contemperando il principio di buona fede e di certezza del diritto con il nuovo sistema introdotto dall art. 4 in esame e tenendo comunque conto della disciplina esistente al momento in cui sono sorte (che è abrogata ma non estinta). 2. La focalizzazione. Le verifiche degli enti locali sulla possibilità di liberalizzazione ed i caratteri delle procedure competitive ad evidenza pubblica per il conferimento della gestione Nel momento attuale non è possibile valutare se e come la liberalizzazione dei servizi pubblici locali possa essere utilmente attuata. Si è già spiegato (v. Modi di gestione dei servizi pubblici locali) che le delibere dell ente locale sulla verifica di possibile liberalizzazione o meno devono essere necessariamente preliminari ad ogni ipotesi di conferimento o rinnovo (art. 4, co. 4). La libera iniziativa economica privata cui si riferiscono i co. 1 ss. dell art. 4, almeno fino a quando non sarà modificato l attuale art. 41 Cost., dovrebbe essere intesa come attività paritetica imprenditoriale svolta tramite apposita società tanto da soggetti privati che da parte di enti pubblici. Del resto, se la normativa in commento legittima le società pubbliche a partecipare a gare (così il co. 9), è logico ritenere che esse possano operare altresì nel mercato liberalizzato, purché la partecipazione a tali società da parte delle Amministrazioni pubbliche sia ammissibile in base ai criteri generali di cui all art. 3, co. 27 della l. 24.12.2007, n. 244 e di cui all art. 14, co. 32 del d.l. 31.5.2010, n. 78 conv. in l. 30.7.2010, n. 122 e successive modifiche ed integrazioni2. I commi in questione, disponendo che la liberalizzazione sia l ipotesi da preferire (se possibile) non costituiscono solo una limitazione alle gestioni in house providing ma come già detto sopra alla stessa attribuzione con gara di concessioni di servizio pubblico (concorrenza per il mercato). Il legislatore del 2001 (art. 35 l. 28.12.2001, n. 448) aveva correttamente ed in linea con i principi di reale concorrenza abrogato l originario co. 2 dell art. 112 del t.u.e.l. («I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge»), determinando l espulsione dal sistema di una norma generale sull istituto della riserva (privativa o esclusiva) dei servizi pubblici in capo agli enti locali. Del resto, e come è noto, il servizio riservato non è solo quello gestito direttamente dalla pubblica amministrazione ma anche quello da essa concesso in forza della sua potestà esclusiva (titolarità riservata). Se, invece, il servizio pubblico non è riservato, i gestori potrebbero procedere sulla base di soli atti di verifica su standard e tariffe, compatibili con un sistema «liberalizzato» e «deregolato». L avvenuta abrogazione della norma generale che prevedeva la possibile riserva o privativa degli enti locali, con la conseguenza di rendere non più indispensabile una gestione subordinata a concessione amministrativa, avrebbe dovuto oggi impedire previsioni come quelle di 3 di 8 09/05/13 19:37

cessazione anticipata delle gestioni in corso (art. 4, co. 32): non si può concepire un siffatto evento di decadenza se non vi è una titolarità riservata all ente locale del servizio pubblico in questione, il quale se ne riappropria, seppure per riassegnarlo con gara (si assiste infatti ad un fenomeno di avocazione nella mano pubblica di un attività imprenditoriale di servizio rivolta a utenti o consumatori). È comunque singolare che in un contesto ordinamentale ove non sono più contemplate le riserve di servizi pubblici, si preveda che dopo una verifica sulla possibile gestione liberalizzata l ente locale possa ancora attribuire diritti di esclusiva (art. 4, co. 8). L attribuzione della concessione di servizio pubblico (denominata, come già detto, «conferimento della gestione [del servizio]») potrà avvenire con due modalità del tutto equiparate dal legislatore nonostante la loro diversa caratteristica: a) la cd. gara per l affidamento esterno «integrale», mediante «procedura competitiva ad evidenza pubblica», e cioè per la concessione del servizio pubblico a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite (co. 8-11); b) la creazione (da ritenersi anche mediante operazioni su società esistenti) di una società mista con socio privato scelto mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, procedura avente per oggetto contestualmente la qualità di socio e l attribuzione di «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio»; si stabilisce, al riguardo, che al socio privato debba essere riconosciuta una partecipazione non inferiore al 40%. (co. 12). L equiparazione disposta dal legislatore tra i due modelli può essere condivisa solo se la società mista sarà organizzata in conformità a quanto richiesto dalla giurisprudenza. Infatti, la sent. C. giust. CE, 15.10.2009, in causa C-196/08, Acoset3, ha statuito che, nelle società miste in senso proprio, il socio privato svolge «prestazioni specifiche», che devono costituire oggetto dell offerta nella gara per l individuazione del socio stesso ed in conseguenza della quale offerta viene affidata al socio la «attività operativa» del servizio pubblico e pertanto «la gestione di quest ultimo»; a quest ultimo riguardo, nella pronuncia si parla di «gara d appalto finalizzata all individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio» e si conclude così: «gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni». Il co. 11 offre parametri articolati, utili per costruire il contenuto degli atti della procedura ad evidenza 4 di 8 09/05/13 19:37

pubblica. Tali parametri e criteri sono preordinati ad attuare i principi comunitari di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità4. 3. I profili problematici. La cessazione anticipata delle concessioni e affidamenti in corso non conformi alle norme sopravvenute Le nuove disposizioni per l attuazione della sussidiarietà orizzontale nei servizi pubblici locali incontrano i principali aspetti problematici nel regime di transizione dalla anteriore situazione. Ci si riferisce ai gestori in atto ed alle relative concessioni o affidamenti in corso. Il legislatore viene ad incidere sui rapporti di durata pure se sorti in conformità alla legge allora vigente; le disposizioni che trattano tale oggetto sono i co. 32 e 33 dell art. 4, dei quali occorre specificamente parlare. In conformità a quanto statuito dal Giudice delle leggi (cfr. C. cost., 31.7.2002, n. 413)5 con riferimento a fattispecie normativa analoga, la previsione di cessazione anticipata (rispetto alle pattuizioni originarie) delle concessioni in corso deve essere controbilanciata dalla temporanea possibilità di partecipare a gare. Non si spiega, pertanto, la portata restrittiva dell attuale terzo periodo del co. 33, come riformulato dall art. 9 l. 12.11.2011, n. 183: «I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura ovvero, purché in favore di soggetto diverso, ai sensi del comma 13» [e cioè altro soggetto in house providing]. Quando non ricorrono le limitate ipotesi descritte dalla disposizione ora riportata, gli affidatari diretti di servizi pubblici locali incontrano il divieto di partecipare a gare per nuovi affidamenti; il divieto vale non solo per tali affidatari ma anche per le loro controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante. Tuttavia il divieto non si applica «alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell articolo 2359 c.c., nonché al socio selezionato ai sensi del comma 12 e alle società a partecipazione mista pubblica e privata costituite ai sensi del medesimo comma»; il legislatore ha dunque voluto disporre un trattamento particolare per quelle ipotesi di gestione che vengono caratterizzate da una privatizzazione (seppure parziale). La disposizione del co. 32, detta il regime transitorio delle gestioni in corso e cioè già affidate al momento di entrata in vigore delle nuove norme; esattamente, essa stabilisce la data in cui tali gestioni se a suo tempo affidate direttamente (senza gara) cesseranno anticipatamente rispetto a quella che sarebbe stata la naturale scadenza prevista dagli atti di affidamento. Da notare, peraltro, che non si tratta della prima occasione in cui il legislatore italiano si occupa di dettare la scadenza anticipata degli affidamenti diretti. A prescindere da 5 di 8 09/05/13 19:37

quanto previsto nelle leggi di settore, che seguono peraltro analoga impostazione, le prime norme generali sulle scadenze anticipate furono previste con la l. 28.12.2001, n. 448 (art. 35). La disciplina ebbe poi una stabilizzazione con le misure legislative del 2003 (art. 14 d.l. n. 269/2003, integrato con l art. 4, co. 234, l. n. 350 del 2003 e con l art. 15 d.l. n. 223/2006) che introdussero il co. 15 bis nell art. 113 del t.u.e.l. Sulla base di quest ultima norma furono assunte varie iniziative di aggregazione tra i gestori nei vari territori, soprattutto per raggiungere dimensioni gestionali corrispondenti agli ambiti ottimali per l organizzazione dei servizi pubblici. Queste iniziative furono anche promosse o sollecitate da norme di legge, soprattutto regionali, e da atti amministrativi emanati dalle competenti Autorità locali. Da notare che la disciplina delle forme di gestione recata dall art. 113, co. 5 del t.u.e.l., che si applicava in combinato disposto con il successivo co. 15 bis, era stata adottata per uniformarsi ai rilievi comunitari. Sulla base di tale disciplina (2003),la Commissione europea non aveva più reiterato le proprie censure di cui alla procedura di infrazione che era stata aperta in ragione delle originarie norme di cui all art. 22 della l. 8.6.1990, n. 142 poi trasfuse nella prima versione (risalente al 2000) dell art. 113 del t.u.e.l. Peraltro, nell applicazione dell odierno co. 32 non sembra consentito ignorare l esistenza del principio di ragionevolezza, di modo che tra più interpretazioni possibili, deve essere necessariamente privilegiata quella costituzionalmente conforme. In ragione di quanto ora esposto, la tesi della assoluta ed incondizionata applicabilità del co. 32 a tutti i casi di affidamenti diretti in corso all entrata in vigore della nuova norma non appare dunque convincente e deve casomai essere approfondita, perché al riguardo esistono vari elementi contrastanti. Si deve infatti ricordare anche il contenuto dell immutato co. 35 («Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto»), che a maggior ragione si applica alle procedure di affidamento già concluse. Inoltre, il diritto comunitario non prevede che si rimettano in discussione le concessioni in essere6, ma solo che vi sia doverosa applicazione per tutti i «nuovi affidamenti» dei principi comunitari e delle intervenute discipline conseguenti. Nel co. 32 è particolarmente rilevante la lett. d), ove si stabilisce che: «gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011 ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente 6 di 8 09/05/13 19:37

affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015». Il legislatore viene così ad incidere sulla figura delle società quotate in borsa dagli enti locali, che esso stesso aveva sollecitato. Ci si riferisce all art. 35, co. 11 della l. n. 448 del 2001 in relazione al contestuale art. 113, co. 12, del t.u.e.l. Per tali società quotate la l. n. 350/2003 aveva previsto che: «Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore». Con le norme odierne, ci si trova pertanto di fronte ad una inversione di tendenza, con conseguenti problematiche di contrasto con il principio di certezza del diritto e di tutela dell affidamento, che nel caso delle società quotate presentano una particolare valenza in relazione alla tutela del risparmio e dei mercati finanziari. Tutto ciò premesso, la norma sul regime transitorio delle durate residue delle concessioni in capo alle società quotate e a quelle dalle prime controllate sembra doversi interpretare come segue. Le concessioni che possono rientrare nel regime di conservazione delle durate originariamente previste (sulla base degli atti costitutivi dell affidamento) sono quelle di cui le società quotate al 1 ottobre 2003 erano già titolari a tale data. Ma sono anche le concessioni, sempre e purché accordate anteriormente all 1.10.2003, a società controllate dalle quotate, tanto nell ipotesi in cui il controllo si registrasse all 1.10.2003 quanto in quella che esso sia venuto in essere dopo tale data (controllate successivamente). Se questa ricostruzione, che è basata sul dato testuale viene condivisa, allora non dovrebbero aversi difficoltà a riconoscere gli stessi effetti anche rispetto alle concessioni di cui fossero titolari a tale data società che vengono, seppure successivamente, aggregate con una società quotata (aggregazione successiva). Peraltro, è del tutto evidente che, data la complessità della fattispecie normativa, dovrà essere attuata un attenta verifica rispetto ai casi di specie per accertare con esattezza che essi rientrino nelle disposizioni qui descritte. Note 1 Per un utile approfondimento, v. Merloni, L assunzio ne/istituzione dei servizi pubblici (locali) tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario, in Follieri- Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Francesco Pugliese, 2010, Napoli, 623 ss. 2 Si ricorda che, a Cost. invariata, C. cost. 1.8.2008, n. 326, in www.giustamm.it ha 7 di 8 09/05/13 19:37

parlato di possibile «attività d impresa di enti pubblici» che può essere svolta attraverso «società di capitali» per la «erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti) in regime di concorrenza». Nella successiva sent. 8.5.2009, n. 148, ivi, la C. cost. ha ulteriormente precisato che l attività di impresa di enti pubblici non può «essere svolta beneficiando di privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto pubblica amministrazione». Sulle forme di gestione dei servizi pubblici e relative procedure v. Figorilli, I servizi pubblici, in Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2011, 506 ss. 3 In Foro amm. - Cons. St., 2009, 2211. 4 Sul punto v. Scoca, I principi dell evidenza pubblica, in Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, 2010, Milano, 289 ss.; in giurisprduenza C. giust. CE, 17.7.2008, in causa C-347/06 ASM Brescia in Foro amm. Cons. St., 2008, 1963; C. giust. CE, 13.10.2005, in causa C-458/03 Parking Brixen, ivi, 2005, 2804; C. giust. CE, 21.7.2005, in causa C-231/03, Coname, ivi, 2005, 2001. 5 In Giur. cost., 2002, 2977. 6 La norma ha una premessa maggiore e riguarda concessioni in titolarità alla data dell 1.10. 2003 (profilo oggettivo). Tali concessioni sono quelle che fanno capo (profilo soggettivo) a società quotate in borsa «a tale data» (così il co. 32, lett. d) e alle società «da esse controllate», senza ulteriore precisazione sul momento del controllo. Differentemente, nel precedente regime di transizione, dettato dall art. 113, co. 15 bis del t.u.e.l., si stabiliva che le concessioni salvaguardate fossero quelle che alla data del 1.10.2003 risultavano in titolarità di società quotate o da esse partecipate alla medesima data. 8 di 8 09/05/13 19:37