N. 02106/2013 REG.PROV.COLL. N. 10570/2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 10570 del 2012, proposto da: Soc St Protect Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Galla, Andrea Faresin, Antonio Rizzo, con domicilio eletto presso Antonio Rizzo in Roma, via Toscana, 10; contro Soc Enel Servizi Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Cardi, con domicilio eletto presso Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi, 51; Soc Enel Distribuzione Spa; nei confronti di Soc Alfredo Grassi Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Amodio, Alessandro Ficco, con domicilio eletto presso Alessandra Amodio in Roma, via Pasquale II, 349; Soc Gruppo P&P Loyal Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Gabrielli, Alessandra Bertocchi, Piera Sommovigo, con domicilio eletto presso Luca Gabrielli in Roma, via Nazionale, 200; Soc Cbf Balducci Spa; per l'annullamento 1
diniego parziale di accesso ai documenti amministrativi Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Enel Servizi Srl e di Soc Alfredo Grassi Spa e di Soc Gruppo P&P Loyal Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente, dopo un contenzioso in materia di appalti conclusosi negativamente per la ricorrente stessa in fase cautelare, chiede di poter accedere agli atti di gara, avendo l ENEL Servizi fornito solo parzialmente la documentazione richiesta; è sostanzialmente rimasta inevasa la richiesta di conoscere la documentazione amministrativa e quella tecnica allegata alle offerte delle aggiudicatarie, le quali, interpellate dall Amministrazione, si erano opposte all accesso a tali documenti, assumendo che essi contenevano informazioni riservate di natura tecnica e commerciale. Peraltro l esclusione dalla gara della ricorrente era motivata proprio in relazione ad una presunta difformità dalle specifiche tecniche dell ENEL. Premesso il proprio interesse ad agire, deduce: incompetenza e violazione dell art. 6 lett. C) della legge n. 241/90 in quanto il diniego parziale non sarebbe stato opposto dal responsabile del procedimento, ma da altri funzionari in sede di incontro per l accesso del 25 ottobre 2012; violazione dell art. 13 commi 5 e 6 e dell art. 79 comma 5 quater del d. lgs n. 163/2006; dell art. 24 della legge n. 241/90: non sono state specificate le ragioni del segreto tecnico e commerciale opposto, che comunque soggiace all interesse del concorrente alla gara; nel comunicare l aggiudicazione definitiva l ENEL non ha indicato che vi fossero atti secretati; violazione art. 3 legge n. 241/90: carenza di motivazione. Costituitasi l Amministrazione ha sostenuto l infondatezza del gravame in quanto: le limitazioni all accesso erano già contenute nella lettera del responsabile del procedimento che invitava all incontro del 25 ottobre 2012; mancherebbe in capo alla ricorrente un interesse qualificato in quanto esclusa dalla gara e priva di legittimazione ad impugnare la mancata esclusione di altri concorrenti; oggetto della gara sono particolari vestiari che servono a proteggere da rischi specifici gli operatori Enel legati sia ad eventuale contatto con il fuoco che esposizione ad archi elettrici. 2
Costituitesi le controinteressate hanno eccepito l inammissibilità del ricorso per difetto d interesse e di legittimazione, risultando la ricorrente esclusa dalla gara d appalto e soccombente in fase cautelare; e per tardività non avendo impugnato tempestivamente l atto di parziale accesso comunicato il 9 ottobre 2012; nel merito hanno sostenuto l infondatezza del gravame perché i funzionari dell Enel hanno agito in ottemperanza alla nota del 9 ottobre 2012; non è stata dimostrata la necessità di conoscere gli atti richiesti; l atto è motivato con il diritto alla riservatezza commerciale e industriale dei concorrenti. Tanto premesso il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato, nei termini indicati in motivazione. Preliminarmente il Collegio esclude che nella fattispecie vi siano profili di inammissibilità o difetto di legittimazione. In primo luogo il contenzioso relativo alla gara, da quanto comunicato dalle stesse parti, è ancora pendente, essendo la ricorrente risultata soccombente solo in sede cautelare; inoltre non possono escludersi ulteriori interessi connessi alla procedura stessa, quali ad es. il risarcimento del danno; in ogni caso è giurisprudenza pacifica che in sede di accesso il Giudice non deve valutare la fondatezza dell azione sottostante all istanza (cfr da ultimo TAR Catania sez. II 5 settembre 2012 n. 2097), ma solo valutare la sussistenza di un interesse qualificato a conoscere determinati documenti; qui è indiscutibile che un soggetto che ha partecipato ad una gara d appalto abbia un interesse qualificato a conoscere gli atti di gara, in relazione specifica ai motivi della sua esclusione ed alle valutazioni operate dalla stazione appaltante per gli altri concorrenti sullo stesso profilo (Cons di St. sez. VI 12.3.2012 n. 1402). Nemmeno la tardività può essere riscontrata in quanto le note inviate alla ricorrente per gli incontri nei quali procedere all accesso contenevano frasi generiche che certo non indicavano limitazioni specifiche a determinati atti. Si prescinde, nel merito, dalla censura di incompetenza, anche perché nella fattispecie rileva la situazione sostanziale del diritto all accesso, in quanto il ricorso appare fondato sotto il profilo dell assenza di una analitica motivazione in ordine alle ragioni che precluderebbero la conoscenza delle offerte tecniche delle contro interessate. Infatti ai sensi dell art.13 comma 5 del D.Lgs 163/2006, per opporre la conoscenza su presunti segreti tecnici o commerciali la parte interessata deve offrire una comprovata e documentata dichiarazione che faccia comprendere per quali specifiche ragioni determinati atti sono coperti dal segreto industriale o commerciale; tali ragioni devono poi essere valutate dall Amministrazione ed eventualmente portate a conoscenza di chi richieda l accesso. In tal senso si è espressa la più recente giurisprudenza che ha affermato L'art 13, comma 5, lett. a), d.lg. n. 163 del 2006, ha introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla l. 3
n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta. La disposizione, invero, si riferisce a documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, in modo da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato. Tuttavia, l'amministrazione richiesta ha l'onere di rappresentare quali siano le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici. Sicché, in assenza di tale dimostrazione, l'accesso deve essere consentito (TAR Lombardia Milano sez. III 15 gennaio 2013 n. 116). Peraltro in questi casi, fornita la spiegazione che faccia comprendere, anche al Giudice, le ragioni specifiche che impediscono l accesso, potrà comunque essere utilizzata la tecnica degli omissis per le parti effettivamente da secretare. Per tali ragioni e nei termini suddetti il ricorso deve essere accolto. Considerata la particolarità della fattispecie, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati: Franco Bianchi, Presidente Carlo Taglienti, Consigliere, Estensore Daniele Dongiovanni, Consigliere L'ESTENSORE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/02/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) IL PRESIDENTE 4
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