Dott. Alessandro Antonelli TRIBUTARISTA - PUBBLICISTA Dott.ssa Giancarla Berti COMMERCIALISTA Dott. Federico Mambelli ASSISTENTE Dott. Alessandro Mengozzi COMMERCIALISTA Dott. Stefano Sgarzani COMMERCIALISTA Dott. Stefano Zanfini ASSISTENTE Forlì, 12 settembre 2005 A TUTTI I SIGG. CLIENTI LORO SEDI AREA: NORMATIVA SOCIETARIA E LEGALE CIRCOLARE N. 27/2005 Oggetto: Nuove disposizioni in ordine alla raccolta di risparmio da parte dei soggetti diversi dalle banche Operazioni di finanziamento soci e di dipendenti Art. 11 del Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia Deliberazione 19 luglio 2005 n. 1058 del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR). 1. Premessa Il Testo Unico delle Leggi in materia Bancaria e Creditizia (D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385) c.d. TUB, stabilisce, all art. 11, comma 2, che la raccolta del risparmio tra il pubblico, intendendosi ciò come raccolta di fondi con obbligo di rimborso, è vietata ai soggetti diversi dalle banche. Sulla base del medesimo art. 11, comma 3, del TUB viene attribuito al Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) il compito di stabilire i criteri in base ai quali non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico quella effettuata Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 1
presso specifiche categorie di soggetti individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro. Al riguardo occorre, infatti, evidenziare come la raccolta del risparmio ricomprenda alcune operazioni che vengono effettuate ordinariamente da soggetti diversi dalle banche quali, ad esempio, le operazioni di finanziamento effettuate dai soci nei confronti delle proprie società, intendendosi per tali i finanziamenti con obbligo di restituzione (distinti, quindi, dai versamenti in c/futuro aumento di capitale sociale o a fondo perduto, e comunque dagli apporti di capitale). Sul punto, il CICR era già intervenuto in passato con la Deliberazione 3 marzo 1994 disciplinando, in particolare, la raccolta di fondi da parte delle società nei confronti dei propri soci (si veda la circolare n. 29/1994 dello scrivente Studio). Ora il CICR con Deliberazione 19 luglio 2005 n. 1058 (allegata in copia alla presente circolare), pubblicata nella G.U. n. 180 del 13 agosto 2005, ha provveduto a diramare nuove istruzioni sulla materia al fine di delineare una disciplina unitaria ed organica della raccolta del risparmio consentita ai soggetti diversi dalle banche, in sostituzione della precedente citata Delibera 3 marzo 1994 del medesimo Comitato. Con l occasione la nuova delibera interviene altresì sulla disciplina della raccolta del risparmio fra i dipendenti delle società, in precedenza contenuta nel Decreto Ministeriale del 29 marzo 1995. 2. La raccolta del risparmio (artt. 1 e 2). L art. 1 della Deliberazione CICR n. 1058/2005 definisce in modo compiuto la raccolta del risparmio come l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi che sotto altra forma. Con particolare riferimento al rimborso viene stabilito che: i tempi e l entità del rimborso possono essere condizionati da clausole di postergazione o dipendere da parametri oggettivi, compresi quelli rapportati all andamento economico dell impresa o dell affare in relazione al quale i fondi sono stati acquisiti; l obbligo del rimborso, anche se escluso o non esplicitamente previsto, si considera sussistente nei casi in cui esso sia desumibile dalle caratteristiche dei flussi finanziari connessi con l operazione; non costituisce rimborso la partecipazione a una quota degli utili netti o del patrimonio netto risultante dalla liquidazione dei beni dell impresa o relativi all affare in relazione ai quali i fondi sono stati acquisiti. L art. 2, comma 2, della Deliberazione prevede esplicitamente che non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata: Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 2
a) in connessione con l emissione di moneta elettronica; b) presso soci, dipendenti o società del gruppo, secondo le disposizioni della presente delibera; c) sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento. Di particolare interesse per i soggetti non bancari è dunque proprio la previsione di cui alla precedente lettera b) in quanto, stabilendo che la raccolta del risparmio nei confronti dei suindicati soggetti (soci, dipendenti e società del gruppo) non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico, prevede che di fatto tale attività non è riservata alle banche. Si evidenzia inoltre che la fattispecie di cui alla precedente lettera c) rappresenta una novità in senso assoluto che dovrebbe consentire alle società di acquisire finanziamenti anche da parte di soggetti diversi dai soci. L esatta portata di tale disposizione dovrà essere tuttavia oggetto di futuri chiarimenti da parte delle Autorità competenti. Per completezza, si evidenzia che i soggetti diversi dalle banche possono effettuare raccolta del risparmio non solo nella forma di finanziamenti da parte dei soci ma anche mediante l emissione di strumenti finanziari di raccolta, quali ad esempio, le obbligazioni, i titoli di debito e altri strumenti che, a prescindere dall eventuale attribuzione di diritti amministrativi, contengono un obbligo di rimborso. La delibera CICR n. 1058/2005 interviene anche su tale materia disciplinando i limiti all emissione degli strumenti finanziari di raccolta e le caratteristiche di questi ultimi, anche in considerazione della nuova regolamentazione di tali strumenti avutasi con la riforma del diritto societario introdotta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e successive modificazioni. 3. Raccolta presso i soci (art. 6) L art. 6 della Deliberazione CICR n. 1058/2005 prevede dunque che le società possono raccogliere risparmio presso soci con modalità diverse dall emissione di strumenti finanziari di cui all art. 3 della stessa delibera, purché tale facoltà sia prevista dallo statuto sociale. Sono in ogni caso precluse la raccolta di fondi a vista nonchè ogni forma di raccolta collegata all emissione o alla gestione di mezzi di pagamento. In particolare, le società diverse dalle cooperative possono effettuare la raccolta del risparmio esclusivamente presso i soci che soddisfino le seguenti ulteriori due condizioni: a) detengano almeno il 2 per cento del capitale sociale risultante dall ultimo bilancio approvato; Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 3
b) siano iscritti nel libro soci da almeno 3 mesi. Al riguardo si evidenzia innanzitutto che sulla base della nuova formulazione contenuta nella Deliberazione CICR n. 1058/2005 oggetto di previsione statutaria dovrebbe essere solo la generica possibilità di raccogliere finanziamenti tra soci e non anche i requisiti che i soci debbono avere (quoziente minimo di partecipazione al capitale e anzianità di iscrizione al libro soci). Per espressa previsione normativa le suddette condizioni non sono richieste per le società di persone. Pertanto, in ragione del più intenso carattere personalistico che contraddistingue le società di persone il Legislatore ha ritenuto di accordare una maggiore libertà a tali società che potranno ricevere finanziamenti dai propri soci anche se questi detengono meno del 2 per cento del capitale sociale ovvero se sono soci da meno di tre mesi. Si ritiene, inoltre, che non sia richiesto neanche l ulteriore requisito della previsione statutaria; sul punto tuttavia sarebbe opportuno attendere ulteriori chiarimenti. Si evidenzia, infine, che le società cooperative possono effettuare la raccolta di risparmio presso i propri soci purchè questi ultimi siano in numero non superiore a 50. Le società cooperative con più di 50 soci possono raccogliere risparmio purchè l ammontare complessivo dei prestiti sociali non ecceda il limite del triplo del patrimonio (capitale versato e riserve legali e disponibili) risultante dall ultimo bilancio approvato. Tale limite viene elevato al quintuplo del patrimonio qualora il complesso dei prestiti sociali sia assistito, in misura almeno pari al 30 per cento, da garanzia rilasciata dai soggetti di cui al paragrafo 3 ovvero quando la società cooperativa aderisca ad uno schema di garanzia dei prestiti sociali che fornisca una adeguata tutela agli investitori. Le modalità di raccolta presso i soci debbono essere, inoltre, chiaramente indicate negli appositi regolamenti. 4. Raccolta presso i dipendenti delle società (art. 7) La materia, come si è fatto cenno, aveva già formato oggetto di regolarizzazione con D.M. 29 marzo 1995, concernente, per l appunto la raccolta di risparmio tra i dipendenti di società di capitali e cooperative. Tale raccolta è consentita, purchè con modalità diverse dall emissione di strumenti finanziari, e a condizione che tale facoltà sia prevista dallo statuto sociale. E in ogni caso preclusa la raccolta di fondi a vista e ogni forma di raccolta collegata all emissione o gestione di mezzi di pagamento. Per le società (diverse dalle cooperative) l ammontare complessivo della raccolta di fondi non può eccedere il capitale sociale, la riserva legale e le riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 4
Per le società cooperative il limite di raccolta, unitamente a quella presso i soci, è rappresentato dal triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. 5. Raccolta nell ambito di gruppi di imprese (art. 8) La stessa deliberazione del Comitato stabilisce, all art. 8, che le società possono raccogliere risparmio, con modalità diverse dall emissione di strumenti finanziari di cui al precedente art. 3, presso società: controllanti; controllate; o collegate; controllate da una stessa controllante. Ai fini della individuazione dei rapporti di controllo/collegamento, occorre far riferimento ai requisiti civilistici previsti dall art. 2359 del C.C. in base al quale sono considerate: società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi; società collegate, le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto (20%) dei voti ovvero un decimo (10%) se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati. In assenza di una specifica previsione, si ritiene che ai finanziamenti infragruppo non si applichino le condizioni della previsione statutaria, del quoziente minimo di capitale posseduto dal socio e dell iscrizione nel libro soci da almeno tre mesi. Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 5
6. Entrata in vigore L entrata in vigore delle disposizioni contenute nella Delibera CICR n. 1058/2005 è disciplinata dall art. 10 il quale prevede innanzitutto che la Banca d Italia è tenuta ad emanare le opportune istruzioni applicative, avendo riguardo, in particolare, alla tutela delle riserve di attività di raccolta del risparmio tra il pubblico. L entra in vigore delle nuove disposizioni avverrà quindi decorsi quindici giorni dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di tali istruzioni applicative. Da ultimo si osserva che l esercizio abusivo dell attività di raccolta del risparmio implica responsabilità penale ai sensi dell art. 130 del sopraccitato Testo Unico; viene infatti sanzionato con l arresto da sei mesi a tre anni e con l ammenda da euro 12.911 a euro 51.645 chiunque svolga detta attività. In presenza di una tale presa di posizione da parte del CICR non può escludersi che operazioni di finanziamento soci effettuate in assenza delle condizioni sopra citate possano essere ritenute illegittime. Appare quindi opportuno che le aziende in indirizzo si uniformino alle direttive del Comitato. Rimanendo a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti, si porgono cordiali saluti. Alessandro Antonelli Allegato: Delibera CICR n. 1058/2005. Riproduzione anche parziale vietata Circolare n. 27/2005 pag. 6