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1 N /2012REG.PROV.COLL. N /2010 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7602 del 2010, proposto da: Salvatore Arnao, rappresentato e difeso dagli avv. Angela Mancuso, Marco Calabrese, con domicilio eletto presso Marco Calabrese in Roma, via Domenico Chelini, 20; contro Ministero della Difesa, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'avvocatura Generale, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO ROMA - Sezione I Bis n /2009, resa tra le parti, concernente concorso per arruolamento nella marina militare di 1800 volontari Risarcimento danni. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; 1

2 Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Marco Calabrese e Daniela Giacobbe, avvocato dello Stato; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Il sig. Arnao odierno appellante arruolato quale volontario in ferma annuale con decorrenza dal 6/11/2001, mentre era in servizio presentava, in data 10/9/2002, domanda di partecipazione al concorso straordinario per l arruolamento di 1800 volontari in ferma triennale nella Marina Militare (di cui 600 riservati al persona in servizio di leva ed ai volontari in ferma annuale). Ne veniva tuttavia escluso per superamento dei limiti di età, fissati dal bando in 25 anni (alla scadenza del bando). Impugnava l esclusione dinanzi al TAR Sicilia sez. Catania il quale, in accoglimento della domanda cautelare, sospendeva l efficacia. L amministrazione ammetteva sotto riserva il ricorrente alle fasi successive, che si concludevano con il posizionamento utile in graduatoria con il punteggio di 68/100. Nelle more dell arruolamento, a seguito di regolamento di competenza, la causa era trasferita presso il TAR Lazio e da quest ultimo Tribunale decisa con sentenza di rigetto. In particolare il Tribunale rilevava la mancata notifica ad almeno uno dei partecipanti alla procedura concorsuale, e comunque, nel merito, riteneva infondato il ricorso per effettivo superamento dei limiti di età. Propone ora appello il sig. Currao. Secondo l appellante il ricorso non doveva essere notificato a nessuno dei partecipanti poichè oggetto dell impugnazione era un atto di esclusione, ossia un provvedimento che impedisce in radice l ammissione alla procedura concorsuale. Il 2

3 Giudice di prime cure avrebbe altresì errato nel considerare superato il limite di età, avuto riguardo al disposto dell art. 22 legge 958/86 che innalza il limite in relazione agli anni svolti in servizio di leva o in ferma prolungata. Si è costituita l amministrazione richiamando le difese già svolte in primo grado ed invocando il rigetto del gravame. L appello è fondato. Non possono ricavarsi profili di inammissibilità dalla mancata notifica del ricorso ad almeno uno dei partecipanti. La giurisprudenza ha più volte chiarito che nel giudizio proposto avverso il provvedimento di esclusione da una procedura concorsuale, prima della formazione della graduatoria e della nomina dei vincitori (e comunque prima del provvedimento finale), non sono configurabili controinteressati in senso tecnico poichè in tali casi il ricorrente persegue il limitato interesse ad essere ammesso alla procedura; interesse dinanzi al quale non emerge un controinteresse, uguale e contrario, meritevole di tutela e discendente direttamente dal provvedimento impugnato (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 09/02/2011, n. 886) Nel merito viene in rilievo l applicazione dell art. 22 della legge 958/84 (vigente all epoca dei fatti) a mente della quale per la partecipazione ai pubblici concorsi il limite massimo di età richiesto è elevato di un periodo pari all'effettivo servizio prestato, comunque non superiore a tre anni, per i cittadini che hanno prestato servizio militare volontario, di leva e di leva prolungata. L appellante è stato escluso dal concorso per superamento dei limiti di età (fissati dal bando in 25 anni), nonostante avesse svolto servizio militare di leva e volontario per complessivi due anni, dieci mesi e dieci giorni (il computo dei quali avrebbe portato ad un innalzamento del limite tale da consentire la partecipazione). 3

4 La norma, ispirata dall esigenza di consentire l arruolamento in ferma breve anche attraverso la rimozione dei limiti d età eventualmente posti per l accesso al pubblico impiego, è sufficientemente precisa nel suo contenuto ed avrebbe dovuto trovare applicazione, atteso che trattavasi di pubblico concorso e che il periodo di servizio militare da computare ai fini della partecipazione non era superiore a tre anni. Piuttosto, potevano profilarsi dubbi in relazione alla durata del rapporto lavorativo da instaurare (tre anni) ed alla natura dello stesso (servizio militare volontario), del tutto omogenea rispetto al servizio militare già svolto utile ai fini dell innalzamento del limite. Deve ritenersi che il bando li abbia tuttavia risolti richiamando espressamente, nelle sue premesse, la legge 958/86, richiamo da ritenersi comprensivo anche dell art. 22 cit.. L accoglimento dell appello ed il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione, rende necessario l esame della domanda risarcitoria, previe alcune necessarie precisazioni. Il concorso per l arruolamento prevedeva, quali fasi necessarie, l accertamento dell idoneità al servizio militare e la valutazione dei titoli. L amministrazione, a seguito dell ordinanza cautelare del TAR Catania, ha ammesso con riserva l appellante al prosieguo della procedura ed indi, effettuate le visite di idoneità e la valutazione dei titoli, ha collocato il medesimo in posizione utile, non provvedendo tuttavia all arruolamento in ragione dell esito finale del giudizio di primo grado. Ciò posto, la domanda di risarcimento per equivalente non può essere accolta. In primis perché, grazie alla citata ammissione con riserva ed alla successiva esecuzione da parte dell amministrazione, è ancora possibile l arruolamento, ossia l ottenimento del bene della vita cui il ricorrente ab initio aspirava. In ogni caso perché manca il requisito soggettivo della colpa: dinanzi all obiettiva incertezza 4

5 esegetica del quadro normativo (avuto riguardo, come sopra accennato, all omogeneità del rapporto lavorativo da instaurare e di quello pregresso da far valere ai fini dell innalzamento del limite), l amministrazione ha dapprima adottato un atto sulla base di una non implausibile opzione ermeneutica, ha poi tenuto un comportamento teso ad elidere le conseguenze dannose per il ricorrente ammettendo con riserva l istante, infine arrestandosi nella procedura di arruolamento solo dinanzi ad una pronuncia giudiziaria che ha impresso un sigillo di legittimità alla sua azione. Com è noto, la scusabilità dell errore in cui l amministrazione è incorsa vale ad escludere la risarcibilità del danno da provvedimento amministrativo, secondo un principio costantemente ribadito dalla Sezione (da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 31 Gennaio 2012, n. 482). Avuto riguardo all esito del giudizio ed all evoluzione processuale le spese del doppio grado possono essere compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla l atto impugnato. Respinge la domanda risarcitoria. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati: Giorgio Giaccardi, Presidente Raffaele Greco, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere Raffaele Potenza, Consigliere 5

6 Giulio Veltri, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/08/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 6

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