Linee guida per i consulenti tecnici giudiziari: l'anatocismo bancario

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1 Linee guida per i consulenti tecnici giudiziari: l'anatocismo bancario di Redazione Pubblicato il 19 aprile 2007 INTRODUZIONE Da qualche tempo cercavo sulla rete qualche sito che fosse di ausilio ai consulenti tecnici giudiziari (sia d ufficio che di parte), senza trovare nulla di particolarmente utile. La mia ricerca infatti non voleva riferirsi agli aspetti giuridici delle consulenze tecniche (per i quali parecchi siti di studi legali e di associazioni di consumatori offrono abbondante materiale), bensì agli aspetti pratici quali ad esempio le linee tecniche per redigere una relazione sugli argomenti più frequentemente oggetto di controversia giudiziaria, i doveri e gli obblighi dei consulentici tecnici d ufficio, le responsabilità civili e penali dei consulenti tecnici, i metodi pratici di calcolo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali e così via. Da questo è nata l idea, in accordo con lo staff del Commercialista Telematico al quale va fin d ora il mio più sentito ringraziamento, di pubblicare periodicamente brevi relazioni (con esempi di redazione delle consulenze tecniche più ricorrenti) 1

2 che possano essere di aiuto ai consulenti per il loro lavoro. Mi rendo naturalmente conto che il c.t.u. deve basarsi sul quesito ricevuto dall Organo Giudicante, ma è anche vero che, per gli argomenti più ricorrenti, il quesito ricevuto è quasi sempre similare per cui avere una base standard su cui lavorare non può che essere di valido aiuto per lo stesso consulente. Gli argomenti che per il momento intendo illustrare con le relazioni periodiche saranno i seguenti, anche se sono sempre disponibile a variarli in relazione alle segnalazioni che perverranno dai cortesi lettori, purchè naturalmente di interesse generale per il lavoro di tutti i consulenti tecnici: 1 linee guida sulle relazioni tecniche riguardanti l anatocismo 2 linee guida sulle relazioni tecniche riguardanti l usura 3 linee guida sulle relazioni tecniche riguardanti i bond 4 linee guida sulle relazioni tecniche riguardanti il trattamento di fine mandato degli agenti 5 promemoria sui doveri e sugli obblighi procedurali dei c.t.u. 6 promemoria sulla responsabilità penale del consulente tecnico 7 promemoria sulla responsabilità civile del 2

3 consulente tecnico 8 promemoria sui metodi di calcolo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali Nella illustrazione di ciascun argomento cercherò di descrivere le varie interpretazioni che possono derivare dal quesito ricevuto dal Giudice ed indicherò, con testo bordato, il contenuto che suggerisco per la relazione scritta, sulla base dell esperienza pluriennale accumulata nello svolgere l attività di consulente tecnico d ufficio. Intanto invio il mio più cordiale saluto a tutti i lettori. 1- L ANATOCISMO BANCARIO Come è noto a tutti gli operatori economici, gli istituti bancari hanno da tempo immemorabile addebitato trimestralmente, al cliente titolare di conto corrente, gli interessi passivi e le altre competenze liquidate. Tale prassi comporta, in capo al destinatario, la decorrenza di interessi sugli interessi a partire dal trimestre successivo all addebito, con un costo reale per il correntista superiore a quello nominalmente pattuito all inizio del rapporto. 3

4 Basta un esempio per rendere l idea: = se il correntista ha pattuito l interesse del 5% per uno scoperto di totalmente utilizzato, si aspetta a fine anno di pagare interessi per 500 (5% di ), = attraverso la capitalizzazione trimestrale dell interesse, allo stesso correntista verrà effettivamente addebitato in un anno non 500 bensì 505. La stessa prassi veniva applicata sui mutui ordinari (con esclusione, dei mutui fondiari stipulati dopo il 1993) in quanto le banche usavano calcolare gli interessi di mora per ritardato pagamento delle rate non sulla quota capitale della rata tardiva, bensì sull intero importo della rata, generando anche in questo caso una produzione di interessi su altri interessi. La giurisprudenza di legittimità per un lungo periodo non ha accolto le contestazioni degli utenti, ritenendo che il divieto di anatocismo previsto dall articolo 1283 C.C. operasse soltanto in presenza di usi normativi, mentre era ammissibile in presenza di usi negoziali. Ma a partire dall anno 1999 la Corte di Cassazione ha mutato il proprio orientamento, affermando la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi che devono essere invece addebitati annualmente (Cass del , Cass del , Cass dell , C.Cost. 425 del e più 4

5 recentemente Cass del , Cass del ). Con il decreto legislativo 342/1999 (articolo 25) il legislatore è intervenuto sulla materia, demandando al Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (C.I.C.R.) di fissare le modalità ed i criteri per la produzione di interessi sugli interessi nelle diverse tipologia di operazioni bancarie. Lo stesso C.I.C.R. quindi, con delibera del , ha di fatto reintrodotto per gli istituti bancari la possibile capitalizzazione (anche infrannuale) sia di interessi debitori sia di interessi creditori per le diverse operazioni bancarie, ma a precise condizioni: = la capitalizzazione periodica deve essere uniforme, sia per gli interessi debitori sia per gli interessi creditori; = deve essere garantito alla clientela un adeguato livello di trasparenza delle pattuizioni concernenti l anatocismo, indicando tra l altro la periodicità della capitalizzazione ed i suoi effetti sul tasso rapportato su base annuale (ad esempio, tasso nominale 1,00% e tasso effettivo annuale con capitalizzazione trimestrale 1,02%); = le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi devono essere specificatamente approvate per iscritto dal cliente; = la chiusura definitiva del conto corrente segna il termine di 5

6 operatività del meccanismo anatocistico. La delibera C.I.C.R. del è entrata in vigore il Pertanto, per i contratti stipulati prima dell entrata in vigore della delibera, le condizioni pattuite dovevano essere adeguate entro il ed i relativi effetti avrebbero avuto decorso dall , con speficica approvazione della clientela in caso di peggioramento delle condizioni rispetto a quelle applicate in precedenza e con semplice comunicazione alla clientela entro il se le nuove clausole non comportavano peggioramenti. Per quanto riguarda specificatamente i mutui a rimborso periodico, la delibera C.I.C.R. ha previsto che, a partire dal , in caso di inadempimento l anatocismo era consentito sull intero importo della rata (cioè interessi di mora sia sulla quota capitale sia sulla quota interessi) ma senza alcuna capitalizzazione. Ritornando alla capitalizzazione trimestrale delle competenze sui conti correnti bancari, nasce il problema di identificare quali siano le voci soggette alla normativa sull anatocismo e quali siano invece le voci escluse. E noto infatti che gli istituti bancari usano addebitare, con cadenza trimestrale, non soltanto gli interessi passivi semplici (Interessi = Capitale x Giorni x Tasso : 365) ma anche altre voci ulteriori quali: = la commissione di massimo scoperto = le spese per ciascuna operazione 6

7 = le spese di invio dell estratto conto = le spese di tenuta del conto corrente = le spese per il rinnovo degli affidamenti, ecc. Su tale argomento sono intervenuti sia la Banca d Italia sia l Ufficio Italiano Cambi i quali, con comunicazioni dell (B.I.) e del (U.I.C.), hanno affermato che l unica voce assoggettabile all anatocismo era quella relativa all interesse semplice. Tuttavia, tenuto conto che tali enti sono organi rappresentativi del mondo bancario e tenuto altresì conto che le loro comunicazioni non possono avere lo stesso valore della legge, tale affermazione può essere condivisa per le spese varie ma potrebbe non essere condivisa per la commissione di massimo scoperto. Sulla natura di quest ultima (c.m.s.) si è a lungo dibattuto in dottrina, al fine di individuarne le conseguenze sia ai fini dell anatocismo sia ai fini del superamento delle soglie usurarie. Ai fini anatocistici la dottrina prevalente ritiene che la c.m.s. sia estranea al problema, in quanto le sentenze della Corte di Cassazione sul divieto di anatocismo avrebbero riguardato esclusivamente la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi. Ai fini della corretta definizione della c.m.s. va comunque segnalata una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (numero 870 del ) nella quale la c.m.s. è stata definita come la remunerazione accordata agli istituti di credito 7

8 per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista affidato, indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma. Da ciò discende che la c.m.s. andrebbe calcolata o sulla intera somma messa a disposizione del correntista (importo del fido accordato), ovvero sulla somma rimasta disponibile in quel dato momento e non utilizzata dal cliente (differenza tra fido accordato e fido utilizzato). Nella prassi bancaria invece la commissione viene calcolata, alla fine di ciascun trimestre, applicando una percentuale fissa (non rapportata ai giorni di durata dello scoperto) sul massimo scoperto utilizzato dal correntista nel trimestre. Di fatto quindi la clausola contenente l obbligo, a carico del correntista, di pagare la c.m.s. calcolata sul massimo scoperto raggiunto nel trimestre potrebbe essere dichiarata nulla per mancanza di causa, in quanto tale addebito si sostanzia in un ulteriore aggravio di interessi passivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti al momento della apertura di credito (Tribunale Lecce ). Quindi la metodologia di calcolo applicata dagli istituti bancari (una percentuale sull esposizione debitoria massima raggiunta nel trimestre) potrebbe far ritenere la commissione una voce accessoria da aggiungere agli interessi passivi, come tale soggetta alle regole dello anatocismo. In mancanza di una preponderante linea 8

9 giurisprudenziale, è consigliabile che il c.t.u. chiamato al calcolo dell anatocismo operi due calcoli alternativi, il primo tenendo conto soltanto degli interessi passivi semplici ed il secondo tenendo conto sia degli interessi passivi sia della commissione di massimo scoperto. BOZZA DI UNA RELAZIONE SULL ANATOCISMO Viene ipotizzato il seguente quesito (con dati a fantasia): In relazione ai rapporti di conto corrente intercorsi tra la parte attrice società A e la parte convenuta Banca B, calcoli il C.T.U. i minori interessi che sarebbero stati addebitati al correntista dal 2 gennaio 2003 al 31 dicembre 2006 in caso di capitalizzazione annuale anziché trimestrale degli stessi interessi. Il c.t.u. inizia la relazione descrivendo l incarico ricevuto, quindi fa una breve cronistoria dei rapporti intercorsi e descrive analiticamente la documentazione già in atti o esibita successivamente dalle parti in causa: 9

10 Notizie preliminari Il rapporto di c/c tra la società A e la Banca B è iniziato il 2 gennaio 2003 con apertura del c/c non affidato numero All atto della apertura del rapporto le parti hanno sottoscritto un contratto (di cui si allega copia) contenente le seguenti clausole: = tasso creditore 1,50% = tasso debitore 5,00% = commissione di massimo scoperto 0,250% = capitalizzazione delle competenze: ogni trimestre = spese per ciascuna operazione euro 1,00 = spese di invio dell estratto conto euro 5,00 In data veniva concesso al correntista un affidamento di euro di cui per apertura di credito in c/c e per castelletto effetti al salvo buon fine. La concessione dello affidamento è stata confermata dalla comunicazione in pari data della Banca (di cui si allega copia), controfirmata dal correntista per accettazione, contenente le seguenti clausole: = tasso debitore sul c/c entro i limiti del fido 6,00% = tasso debitore sul c/c oltre i limiti del fido 8,00% = tasso debitore sugli effetti s.b.f. entro i limiti del fido 8,00% = tasso debitore sugli effetti s.b.f. oltre i limiti del fido 10,00% 10

11 = commissione massimo scoperto entro i limiti del fido 0,125% = commissione massimo scoperto oltre i limiti del fido 0,250%. Dall anno 2003 in poi la Banca ha addebitato alla società correntista, alla fine di ciascun trimestre, le somme analiticamente indicate nel prospetto 1 che si allega, desunte dalle copie degli estratti conto trimestrali in atti. Gli importi addebitati sono stati suddivisi nelle varie voci di dettaglio e precisamente: = interessi passivi = commissione di massimo scoperto = spese per le operazioni registrate = spese di rinnovo del fido = spese per l invio dell estratto conto. Prima di esaminare i singoli importi, lo scrivente C.T.U. ritiene opportuno esporre alcune osservazioni preliminari: Osservazioni preliminari sull anatocismo Gli istituti bancari hanno da tempo immemorabile addebitato trimestralmente, al cliente titolare di conto corrente, gli interessi passivi e le altre competenze liquidate. Tale prassi comporta, in capo al destinatario, la decorrenza di interessi sugli interessi a partire dal trimestre successivo all addebito, con un costo reale per il correntista superiore a quello nominalmente pattuito all inizio del rapporto. 11

12 La giurisprudenza di legittimità per un lungo periodo non ha accolto le contestazioni degli utenti, ritenendo che il divieto di anatocismo previsto dall articolo 1283 C.C. operasse soltanto in presenza di usi normativi, mentre era ammissibile in presenza di usi negoziali. Ma a partire dall anno 1999 la Corte di Cassazione ha mutato il proprio orientamento, affermando la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi che devono essere invece addebitati annualmente (Cass del , Cass del , Cass dell , C.Cost. 425 del e più recentemente Cass del , Cass del ). Con il decreto legislativo 342/1999 (articolo 25) il legislatore è intervenuto sulla materia, demandando al Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (C.I.C.R.) di fissare le modalità ed i criteri per la produzione di interessi sugli interessi nelle diverse tipologia di operazioni bancarie. Lo stesso C.I.C.R. quindi, con delibera del , ha riconosciuto agli istituti bancari la eventuale capitalizzazione (anche infrannuale) sia di interessi debitori sia di interessi creditori per le diverse operazioni bancarie, ma a precise condizioni: = la capitalizzazione periodica deve essere uniforme, sia per gli interessi debitori sia per gli interessi creditori; 12

13 = deve essere garantito alla clientela un adeguato livello di trasparenza delle pattuizioni concernenti l anatocismo, indicando tra l altro la periodicità della capitalizzazione ed i suoi effetti sul tasso rapportato su base annuale (ad esempio, tasso nominale 1,00% e tasso effettivo annuale con capitalizzazione trimestrale 1,02%); = le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi devono essere specificatamente approvate per iscritto dal cliente; = la chiusura definitiva del conto corrente segna il termine di operatività del meccanismo anatocistico. La delibera C.I.C.R. del è entrata in vigore il Pertanto, per i contratti stipulati prima dell entrata in vigore della delibera, le condizioni pattuite dovevano essere adeguate entro il ed i relativi effetti avrebbero avuto decorso dall , con speficica approvazione della clientela in caso di peggioramento delle condizioni rispetto a quelle applicate in precedenza e con semplice comunicazione alla clientela entro il se le nuove clausole non comportavano peggioramenti. Nasce a questo punto il problema di identificare quali siano le voci soggette alla normativa sull anatocismo e quali siano invece le voci escluse. E noto infatti che gli istituti bancari 13

14 usano addebitare, con cadenza trimestrale, non soltanto gli interessi passivi semplici (Interessi = Capitale x Giorni x Tasso : 365) ma anche altre voci ulteriori quali: = la commissione di massimo scoperto = le spese per ciascuna operazione = le spese di chiusura e di invio dell estratto conto = le spese per il rinnovo degli affidamenti, ecc. Su tale argomento sono intervenuti sia la Banca d Italia sia l Ufficio Italiano Cambi i quali, con comunicazioni dell (B.I.) e del (U.I.C.), hanno affermato che l unica voce assoggettabile all anatocismo era quella relativa all interesse semplice. Tuttavia, tenuto conto che tali enti sono organi rappresentativi del mondo bancario e tenuto altresì conto che le loro comunicazioni non possono avere lo stesso valore della legge, tale affermazione può essere condivisa per le spese varie ma potrebbe non essere condivisa per la commissione di massimo scoperto. Sulla natura di quest ultima (c.m.s.) infatti si è a lungo dibattuto in dottrina, al fine di individuarne le conseguenze sia ai fini dell anatocismo sia ai fini del superamento delle soglie usurarie. Ai fini anatocistici la dottrina prevalente ritiene che la c.m.s. sia estranea al problema, in quanto le sentenze della Corte di Cassazione sul divieto di anatocismo avrebbero riguardato esclusivamente la capitalizzazione 14

15 trimestrale degli interessi passivi. Ai fini della corretta definizione della c.m.s. va comunque segnalata una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (sentenza 870 del ) nella quale la c.m.s. è stata definita come la remunerazione accordata agli istituti di credito per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista affidato, indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma. Da ciò discende che la c.m.s. andrebbe calcolata o sulla intera somma messa a disposizione del correntista (importo del fido accordato), ovvero sulla somma rimasta disponibile in quel dato momento e non utilizzata dal cliente (differenza tra fido accordato e fido utilizzato). Nella prassi bancaria invece la commissione viene calcolata, alla fine di ciascun trimestre, applicando una percentuale fissa (non rapportata ai giorni di durata dello scoperto) sul massimo scoperto utilizzato dal correntista nel trimestre. Di fatto quindi la clausola contenente l obbligo, a carico del correntista, di pagare la c.m.s. calcolata sul massimo scoperto raggiunto nel trimestre potrebbe essere dichiarata nulla per mancanza di causa, in quanto tale addebito si sostanzia in un ulteriore aggravio di interessi passivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti al momento della apertura di credito (Tribunale Lecce ). Quindi la metodologia di calcolo applicata dagli 15

16 istituti bancari (una percentuale sull esposizione debitoria massima raggiunta nel trimestre) potrebbe far ritenere la commissione una voce accessoria da aggiungere agli interessi passivi, come tale soggetta alle regole dell anatocismo. In mancanza di una preponderante linea giurisprudenziale, lo scrivente C.T.U. ritiene opportuno eseguire due calcoli tra loro alternativi, il primo che tenga conto soltanto degli interessi passivi semplici ed il secondo che tenga invece conto sia degli interessi passivi sia della commissione di massimo scoperto. <P class=msonormal 16