Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana

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1 Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana Anno XII Quaderno N Nuova Serie - ISSN SN DIRETTORE: E: Francesco co Sini DIREZIONE: E Omar Chessa sa - Maria Rosa Cimma - Michele Maria Comenale e Pinto - Domenico o D Orsogna Gian Paolo Demuro - Giovanni ni Lobrano - Attilio tilio Mastino - Pietro Pinna na - Antonio ni o Serra - Giovanni Maria Uda ENTRA ARCHIVIO IO STATISTICHE S ICHE ON LINE DAL 15 GENNAIO NAIO 2014 IL QUADERNO N. 11 [2013] Quaderno edito con il contributo di: DIPARTIMENTO TO DI GIURISPRUDENZA RU Reg. Trib. di Sassari N. 217 del

2 Memorie Ivs Antiqvvm - Древнее право Seminario di Diritto Romano Tradizione Romana Contributi D & Innovazione Note & Rassegne Monografie REDAZIONE della NUOVA SERIE redazione@dirittoestoria.it Cronache Notizie Direttore responsabile: Francesco Sini In Memoriam Autori Redazione Comitato di direzione: Omar Chessa - Maria Rosa Cimma - Michele M. Comenale Pinto - Domenico D'Orsogna - Gian Paolo Demuro - Giovanni Lobrano - Attilio Mastino - Pietro Pinna - Antonio Serra - Giovanni Maria Uda Archivio Links Search Corrispondenti stranieri: Ivan A. Biliarsky (Sofia) Maria das Graças Pinto de Britto (Pelotas) Ricardo Combellas (Caracas) Fei Anling (Pechino) Leonid L. Kofanov (Mosca) Ija L. Majak (Mosca) Antun Malenica (Novi Sad) Esperanza Osaba (Bilbao) Costantinos G. Pitsakis (Komotini) Anton D. Rudokvas (San Pietroburgo) Teodor Sambrian (Craiova) Bronislaw W. Sitek (Olsztyn) Evgenji A. Sukhanov (Mosca) Xu Guodong (Xiamen) Segreteria di redazione: Cristiana M.A. Rinolfi Antonio Ibba (coordinamento) (informatica) Stefania Fusco Anam. Martin Garcia Ursula Mariani Isabella Mastino Adriana Muroni Storia si avvale di molteplici modalità e strumenti della comunicazione multimediale (ipertesti, video, audio etc.); tali strumenti possono essere proposti ed usati dagli autori per i loro contributi e per le loro segnalazioni. Continuando la "politica editoriale" di Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities, tutti i file pubblicati online in Storia, siano essi ipertesti in formato html, o video o audio, saranno accessibili gratuitamente in edizione integrale, senza alcuna restrizione, né registrazione preventiva. Quaderno edito con il contributo di: Dipartimento di Giurisprudenza Reg Trib. di Sassari N. 217 del

3 Memorie Ivs Antiqvvm - Древнее право Seminario di Diritto Romano Tradizione Romana Contributi D & Innovazione CONTRIBUTI Per la pubblicazione degli articoli della sezione Contributi si è applicato, in maniera rigorosa, il procedimento di peer review. Ogni articolo è stato valutato positivamente da due referees, che hanno operato con il sistema del double-blind. Note & Rassegne Monografie Cronache Notizie In Memoriam Autori Redazione Archivio Links Search Città dei Diritti FRANCESCO PAOLO CASAVOLA Presidente emerito della Corte Costituzionale La città dei diritti: utopia della civiltà europea Presidente della Repubblica Italiana LUISA BUSSI Roma Alle radici storiche del Presidente della Repubblica Italiana Debitore insolvente tra diritto romano e diritto russo moderno LEONID KOFANOV Accademia delle Scienze di Russia Presidente del Centro di Studi di Diritto Romano Mosca La responsabilità personale e patrimoniale del debitore insolvente: a proposito dell efficacia dell esecuzione giudiziaria nel diritto romano e nel diritto russo moderno Turismo & charter aereo MICHELE M. COMENALE PINTO Università di Sassari Voli charter e pacchetti turistici Ultima Ratio

4 GIAN PAOLO DEMURO Università di Sassari Ultima ratio: alla ricerca di limiti all espansione del diritto penale Sistema italo-comunitario Confini del diritto, fonti, specialità regionali LAURA TAFARO Università di Bari Aldo Moro, Sede di Taranto Nuovi confini del diritto civile attuale e fonti del diritto nel sistema italocomunitario LOREDANA MURA Università di Brescia La specialità regionale nell ordinamento italiano e in quello dell Unione europea Grecia & Roma YAROSLAV V. MELNICHUK Academia del Trabajo y de las Relaciones Sociales Moscú Los nomofilacos platónicos y sus análogos romanos Locke & Legge TOMMASO GAZZOLO Università di Sassari Locke e il concetto di legge Diritto musulmano MARCO CARAI Università di Sassari La responsabilità da fatto illecito nel diritto musulmano: il danno patrimoniale Storia si avvale di molteplici modalità e strumenti della comunicazione multimediale (ipertesti, video, audio etc.); tali strumenti possono essere proposti ed usati dagli autori per i loro contributi e per le loro segnalazioni. Continuando la "politica editoriale" di Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities, tutti i file pubblicati on-line in Storia, siano essi ipertesti in formato html, o video o audio, saranno accessibili gratuitamente in edizione integrale, senza alcuna restrizione, né registrazione preventiva. Quaderno edito con il contributo di: Dipartimento di Giurisprudenza Reg Trib. di Sassari N. 217 del

5 LA CITTÀ DEI DIRITTI: UTOPIA DELLA CIVILTÀ EUROPEA FRANCESCO PAOLO CASAVOLA Presidente emerito della Corte Costituzionale Possiamo intendere per Città dei diritti la città della civiltà europea, dato che nessun altra esperienza di organizzazione della vita umana in altre aree del pianeta utilizza il primato del diritto. Proviamo a dare significati a questa formula di una utopia. La Città può essere la nostra o un altra, reale o ideale. E comunque un luogo, che se si dà il nome dei diritti, offre una condizione di vita comune ordinata appunto dai diritti dei suoi abitanti e cittadini. Ebbene, questa utopia non sarebbe così attiva nel costringerci a modellare la ben diversa realtà di disordini e conflitti in cui si svolge la storia delle comunità umane, se non avessimo alle nostre spalle una esperienza concreta di una società e d uno Stato, quale fu quella del popolo romano. Non del popolo d'israele, non dei popol greci, da cui pure la nostra civiltà dipende. Israele ebbe il culto della Legge di Mosè, dieci precetti dettati da Dio, di cui otto di divieto. I Greci ebbero Legislatori illuminati, come Solone, e si fecero l idea del nomos come il comando di un re, nomos panton basileus. A Roma, nei millequattrocento anni che vanno da Romolo a Giustiniano, c attende però tutt altro che un paesaggio uniforme di norme, di parole, di concetti. Proviamo a scandire. Se vi riusciremo correttamente, allora avremo di quella civiltà l immagine esemplare di una Città dei diritti, quale il mondo umano non sperimenterà mai più. I Romani dell età arcaica usavano la parola ius, retaggio di un suono che nella primordiale lingua comune ai popoli indo-europei indicava una zuppa di diversi vegetali, fondamento della loro dieta. Una simile miscela di ingredienti eterogene doveva tanto colpire la immaginazione di quei primitivi, che dalla cosa quel suono passò a significare una idea, quella di una molteplicità che si unifica: ossia, la coesione di una società umana, tratta dagli individui in solitudine, dai gruppi in conflitto nella lotta per la sopravvivenza. Ecco perché quel termine non ebbe da subito contenut determinati, se non quello del suo risultato finale, l ordine, la pace sociale. Quando ne V secolo a.c. si composero le XII Tavole, ogni precetto si concludeva con la clausola ita ius esto, e questo sia ius, cioè l ordinata vita della nostra città. Ius dunque non un a priori, un comando come per i Greci, un divieto come per gli Ebrei, ma qualcosa che andasse cercato, scoperto nella sua idoneità a conservare l eguaglianza di vita tra i cittadini. Di qui la necessità che il ius andasse detto volta a volta da chi aveva il supremo potere politico nella comunità. Ci si stupisce che la posizione costituzionale de maggiori magistrati repubblicani, eredi del re arcaico, si esprimesse nell endiad imperium iurisdictio. Quale offesa alla nostra moderna ideologia dello Stato di diritto a poteri indipendenti, il governo da una parte, la giurisdizione dall altra! Eppure solo consoli e pretori potevano sedare e ordinare le liti tra i cittadini, che abbandonate all autodifesa privata avrebbero fatto deflagrare in guerre civili da faide e vendette la comunità. E la iuris dictio non fu neanche nella Repubblica quello che era stata ne

6 Pagina 6 di 8 regno. Il re, un delegato dei capi delle famiglie, dirimeva i conflitti. I magistrat repubblicani li traducevano in una loro rappresentazione scenica e rituale, l actio, la stessa parola per la recitazione teatrale e per quella giudiziaria. In una fase indipendente un giudice scelto dalle parti decideva nel merito. Ma intanto la iurisdictio aveva evitato l attentato alla pace sociale. Ma non bastò. I cittadini volevano vivere aequato iure, non con un ius detto volta per volta da chi aveva l imperium. E per questo fine ulteriore di una conoscenza preventiva del ius occorreva una legge. Di tutte le etimologie di quest'altro breve suono, lex, quella più accreditata, tramandataci da S. Agostino, è quia a legendo. La legge è quel che si legge. Finalmente il ius è tratto dal suo segreto, detto caso per caso dall autorità del potere, conservato in formulari sacerdotali, è ora conosciuto perché scritto nelle tavole esposte al popolo, o nella parete imbiancata del tribunale del pretori, che continuiamo a chiamare senza più capirne il perché album. Ma se il ius si fa notizia pubblica nella lex e nell edictum, ne derivano davvero diritti certi de cittadini? Qui la sovrapposizione del moderno sapere europeo sulle vicende dell antichità ci ha condotto ad un equivoco. Abbiamo immaginato che il diritto in Roma abbia generato al plurale iura, i diritti soggettivi, come nel mondo giuridico europeo. Ma iura sono poteri privati protetti da actiones, azioni giudiziarie tipizzate, non diritti soggettivi. Il ius, come ancora una volta fraintendiamo noi moderni, non è i diritto oggettivo, l ordinamento in sé compiuto. Il ius era una creazione quotidiana della interpretazione dei giureconsulti. Una ars, nel senso propizio di quest altro breve soffio, libera attività intellettuale di nobili, e poi di equestri, dunque di classe dirigente, che traducono le memorie della comunità in riflessione razionale e morale. E nel II secolo d.c. si dà la più alta definizione del ius, ars boni et aequi. Il diritto dunque, non comando, non atto di autorità, ma scienza di ciò che è bene e insieme giusto. Potere e scienza mirano adesso insieme a fare del diritto una scienza della giustizia. Quando i moderni comparatisti riconoscono alle famiglie di civil Law e common Law concezioni del diritto che conducono a realizzare giustizia, essi con varia consapevolezza ricapitolano la vicenda romana. Che tuttavia va indagata ancora nella sua ulteriore evoluzione. Quando i giuristi romani, coltivatori di quella scienza della giustizia, si estinsero, il diritto fu lasciato nelle mani del potere imperiale, cioè dello Stato. Prima di allora se ne poteva parlare come di una creazione della società, giuristi, pur classe dirigente e solo tardi burocratica, restando espressione della società. Prova ne è ch essi marginalmente si occuparono di diritto pubblico, tramandando l idea che il ius dei Romani sia stato essenzialmente se non del tutto diritto privato. Dopo i giuristi, l unico legislatore e interprete è l imperatore, anche a costo di fare uscire dalla sua bocca le frasi delle opere a lui lasciate e da lui raccolte dagli antichi giureconsulti. Ma a questo punto esce di scena anche quel soffio monosillabico, ius. Le lingue romanze eredi del latino introducono diritto, derecho, drept, droit, wrigt, Recht. Che cosa è accaduto? Nel VI secolo d.c., che è il secolo di Giustiniano, senza la cui compilazione forse non avremmo notizia alcuna, se non archeologica, del diritto romano, Gregorio di Tours usa per la prima volta directum in luogo di ius. Questa nuova e fortunata parola è una traduzione o una rivoluzione? Directum ha parentele con una metafora adoperata da Giustiniano, della via aperta e illuminata in cui egl ambì di disporre tutto il patrimonio dei mille e quattrocento anni dell esperienza giuridica dei Romani, da Romolo a lui, traendolo dalla incertezza e contraddizione de sentieri oscuri e contorti, il trames confusus delle dispute dei giuristi. Nel mondo cristiano la concezione della giustizia come virtù personale dovette favorevolmente accogliere la mutazione del diritto in una notizia certa, di guida dei comportament individuali nella previsione del lecito e dell illecito, del giusto e dell ingiusto. Non c'è continuità tra il ius dei Romani e il diritto degli Europei. Di mezzo c è la interiorizzazione cristiana della giustizia e la certezza delle regole poste dallo Stato.

7 Pagina 7 di 8 In piena età moderna, Kant immaginando, nella Pace perpetua, un diritto cosmopolitico, in questo, a differenza dei diritti dei singoli Stati, riconosce l avvento del diritto come potere supremo. Ma come accade alle utopie dei filosofi, proprio da allora, alla fine del XVIII secolo, gli Stati europei cominciarono a darsi codificazioni di diritti nazionali, per superare le criticità cui era giunto il diritto romano comune europeo, soprattutto per la massa non più dominabile delle opere dei giuristi e la incertezza delle opiniones doctorum. I codici, figli del razionalismo illuministico, conservarono logica e istitut della tradizione romanistica, cui la scienza giuridica tedesca aveva intanto applicato la duplice attenzione della Scuola storica e della Pandettistica, prima di piegars anch essa alla codificazione civile dell Impero di Germania entrata in vigore il 1 gennaio del 1900, salutata dalla Juristen Zeitung con il trinomio un popolo, uno Stato, un diritto, che è una sorta di addio al diritto cosmopolitico di Kant. Dal codice di Federico di Prussia del 1750, e più incisivamente dal codice Napoleone del 1804, ogni Stato europeo si è dato un diritto legiferato nazionale, diversificandosi con le proprie peculiarità l uno rispetto all altro, tanto che la metafora della Città dei diritt diventa impropria se non la si intenda nella versione plurale delle tante città quant sono gli Stati. Terra di molti Stati dicevano i Greci della propria regione geografica e culturale, vivendo nel modello politico della polis, città-stato. Con qualche analogia, l Europa può dirsi il continente di molti Stati, e in età moderna dei molti diritti. Tuttavia, se i comparatisti unificano nella famiglia di civil Law i diritti dei paes continentali, distinguendoli dalla famiglia anglo-americana di common Law, la giustificazione sta nella comune discendenza genetica del civil Law dal diritto romano. Ma quale diritto romano? Quello giustinianeo, quello della tradizione romanistica, quello dei dottori del diritto comune europeo, quello della scienza pandettistica. Quale che sia, è in quell anelito al recupero oltre gli Stati dell antica unità del ius, che va identificata oggi l utopia della Città dei diritti, che è sempre più città europea. Ma nella utopia della Città europea dei diritti porremo l ars boni et aequi de sapienti o la legge dei potenti? Forse né l una né l altra. La Città dei diritti ha come suo residuo significato l uguaglianza dei cittadini. Questa è la frontiera su cui l utopia può ancora avere un suo attivo compito storico. Lo scenario attuale è quello della disuguaglianza nella società, in quella affluente come in quella emergente. Disuguaglianza nella ricchezza e nella povertà, nella salute e nella malattia, nella istruzione e nell analfabetismo, nel lavoro e nella disoccupazione, nel potere e nella sudditanza, nel sesso e nelle religioni, nelle formazioni sociali, nelle generazioni, nelle appartenenze etniche e culturali. Insomma siamo al punto, anche rispetto ad una storia non- remota, come quella delle nazioni europee di due secoli fa, che non si può più riconoscere una Città dei diritti in una città di diseguali. Ecco perché il termine diritto evoca il suo contrario, il conflitto. Ecco perché la politica, chiamata da sempre a guidare le comunità, annaspa miserevolmente, nel tentativo di nascondere i conflitti, anziché di dirimerli. Non è senza profondo significato che gli ultimi grandi partit politici sono stati quelli guidati da ideologie nate nell età del conflitto sociale. La polverizzazione di quel conflitto nel disordine degli interessi particolari ha disorientato la politica dal suo fine, l eguaglianza nelle condizioni di vita dei cittadini, perché a ciascuno di essi corrispondano i rimedi dei diritti, non gli strumenti criminali della corruzione e della violenza. [Per la pubblicazione degli articoli della sezione Contributi si è applicato, in maniera rigorosa, il procedimento di peer review. Ogni articolo è stato valutato positivamente da due referees, che hanno operato con il sistema del double-blind].

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