CORSO I CONTRATTI PUBBLICI: DISCIPLINA SOSTANZIALE E PROFILI PROCESSUALI

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1 Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA Roma Lungotevere delle Navi 30 CORSO I CONTRATTI PUBBLICI: DISCIPLINA SOSTANZIALE E PROFILI PROCESSUALI Materiali su I profili operativi di svolgimento delle gare. I contratti di concessione Materiali a cura di avv. Massimo Ricchi Direzione del Corso: Prof. Avv. Marcello Clarich Avv. Claudio Guccione - Prof. Avv. Filippo Lubrano - Prof. Avv. Salvatore Alberto Romano Comitato scientifico: Prof. Avv. Filippo Lubrano - Prof. Avv. Antonio Nuzzo - Prof. Avv. Salvatore Alberto Romano - Avv. Benedetta Lubrano - Avv. Enrico Lubrano Via Flaminia ROMA Fax info@siaaitalia.it segreteria@siaaitalia.it -

2 CORSO SUI CONTRATTI PUBBLICI Roma, Dipartimento di Giurisprudenza Luiss Via Parenzo n Febbraio 2015 I profili operativi di svolgimento delle gare I CONTRATTI DI CONCESSIONE Massimo Ricchi Componente Esperto Legale della Struttura Tecnica di Missione presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - MIT 1

3 MOTIVAZIONI 1. LE FONTI: CODICE (DLGS 163/2006), REGOLAMENTO (DPR 207/2010), DETERMINA ANAC 11 MARZO 2010 N. 2; LINEE GUIDA PER LA REDAZIONE DELLO SCHEMA DI CONVENZIONE PER LA REALIZZAZIONE DELLA NUOVA STRUTTURA PENITENZIARIA 2. STRUTTURAZIONE DI UN CONTRATTO DUPLICITA DEL LAY OUT (VERO O FALSO?) DIPENDE DAL RUOLO: a) ART. 143 FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PUBBLICA b) ART. 153, COMMI 1-15 FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA c) ART. 153, COMMI 19 FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA STRETTAMENTE PRIVATA 2

4 I CONTRATTI DI CONCESSIONE 2. Art. 26 D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Contratto di sponsorizzazion e Art. 160 ter D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Contratto di disponibilità Contratto di Locazione Finanziaria Art. 160 bis D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Procedimento ad iniziativa pubblica Procedimento ad iniziativa privata (Promotore) «LIBRO VERDE relativo ai partenariati pubblico-privati privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni» presentato dalla Commissione Europea il Modelli di PPP Partenariato Pubblico Privato -PPP Opere c.d. «calde» Ricavi assicurati dagli utenti Art. 30 D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Art. 278 DPR 207/10 Opere c.d. «fredde» Contratto di concessione di servizi Ricavi assicurati dall amministrazione utilizzatrice Contrattuale Contratto di concessione costruzione e gestione Art. 143 D.lgs. 163/2006 Istituzionalizzato SPA o SRL anche consortili a capitale pubblico privato Artt. 152 e ss. D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Artt. 144 e ss. D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Creazione di entitàad hoc pubblico-private Passaggio a controllo privato di un impresa pubblica giàesistente (Privatizzazione) General Contractor Art. 176 D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. Procedimento a iniziativa privata (Promotore) Procedimento a iniziativa pubblica 3

5 MOTIVAZIONI 4

6 MOTIVAZIONI 5

7 MOTIVAZIONI 1. MERCATO DELLE CONCESSIONI 2. AGGIUDICARSI UNA CONCESSIONE (Concessionari) - STRUTTURARE UNA GARA PER MOTIVARE I CONCORRENTI A REALIZZARE L OPERA E LA GESTIONE SECONDO IL PROPRIO INTERESSE PUBBLICO(PA) ART. 153 DEL CODICE 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. 6

8 MOTIVAZIONI LINEE GUIDA CONVENZIONE Al fine di attribuire il punteggio relativo alla qualità dello schema di convenzione, la Commissione di gara valuterà che lo stesso sia completo e privo di qualunque ambiguità, ed in particolare verificherà: 1. la chiarezza nella esposizione al fine di evitare equivoci interpretativi successivi. Verranno penalizzate le clausole e scritture del contratto che contengano clausole di moral hazard o, comunque, espressioni ambigue e idonee a dare adito ad interpretazioni divergenti; 2. la completezza e sistematicità al fine di evitare campi con vuoti normativi: lo schema di convenzione dovrà espressamente disciplinare tutti i possibili aspetti del rapporto contrattuale che sarà instaurato, al fine di evitare che in futuro possano esservi fattispecie non disciplinate; 3. le soluzioni giuridiche efficienti ed innovative di norme per regolare il controllo e il monitoraggio del concedente, il conflitto, le situazioni di crisi, per evitare il conflitto di interessi, per promuovere la leale collaborazione tra le Parti; 4. la valutazione di gestibilità del contratto. 7

9 STRUTTURA CONVENZIONE LA STRUTTURA SECONDO IL CODICE (REGOLAMENTO DPR 207/2010) ART. 115 REGOLAMENTO 1. Lo schema di contratto di concessione indica: a) le condizioni relative all'elaborazione da parte del concessionario del progetto dei lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice; b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto; c) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento; d) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti; e) l'eventuale limite minimo dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi secondo quanto previsto nel bando o indicato in sede di offerta; f) le procedure di collaudo; g) le modalità ed i termini per la manutenzione e per la gestione dell'opera realizzata, nonché i poteri di controllo del concedente sulla gestione stessa; h) le penali per le inadempienze del concessionario, nonché le ipotesi di decadenza della concessione e la procedura della relativa dichiarazione; i) le modalità di corresponsione dell'eventuale prezzo, anche secondo quanto previsto dall'articolo 143, comma 5, del codice; l) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall'utenza per i servizi prestati; m) l'obbligo per il concessionario di acquisire tutte le approvazioni necessarie oltre quelle già ottenute in sede di approvazione del progetto; n) le modalità ed i termini di adempimento da parte del concessionario degli eventuali oneri di concessione, comprendenti la corresponsione di canoni o prestazioni di natura diversa; o) le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione, costruzione e gestione; p) le modalità, i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna del lavoro all'amministrazione aggiudicatrice al termine della concessione; q) nel caso di cui all'articolo 143, comma 5, del codice, le modalità dell'eventuale immissione in possesso dell'immobile anteriormente al collaudo dell'opera; r) il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione temporale per tutto l'arco temporale prescelto; 8 s) corrispettivo per il valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione.

10 STRUTTURA CONVENZIONE LA STRUTTURA SECONDO LE LINEE GUIDA Rinviando a quanto descritto nello Studio di Fattibilità posto a base di gara per quanto riguarda i contenuti minimi dello schema di convenzione, si ricorda che, ai sensi dell art.115 del d.p.r. 207/2010, rubricato «Schema di contratto di concessione», lo schema di contratto deve indicare: le condizioni relative all'elaborazione da parte del concessionario del progetto dei lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice; l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto; i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento; la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti; l'eventuale limite minimo dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi secondo quanto previsto nel bando o indicato in sede di offerta; le procedure di collaudo; le modalità ed i termini per la manutenzione e per la gestione dell'opera realizzata, nonché i poteri di controllo del concedente sulla gestione stessa; le penali per le inadempienze del concessionario, nonché le ipotesi di decadenza della concessione e la procedura della relativa dichiarazione; le modalità di corresponsione dell'eventuale prezzo, anche secondo quanto previsto dall articolo 143, comma 5, del codice; i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall'utenza per i servizi prestati; l'obbligo per il concessionario di acquisire tutte le approvazioni necessarie oltre quelle già ottenute in sede di approvazione del progetto; le modalità ed i termini di adempimento da parte del concessionario degli eventuali oneri di concessione, comprendenti la corresponsione di canoni o prestazioni di natura diversa; le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione, costruzione e gestione; le modalità, i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna del lavoro all'amministrazione aggiudicatrice al termine della concessione; nel caso di cui all articolo 143, comma 5, del codice, le modalità dell eventuale immissione in possesso dell immobile anteriormente al collaudo dell opera; il piano economico finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione temporale per tutto l arco temporale 9 prescelto; corrispettivo per il valore residuo dell investimento non ammortizzato al termine della concessione.

11 ORGANIZZAZIONE E CONTROLLO LA STRUTTURA DI CONTROLLO, RUOLI E CONTABILITA ART. 142, COMMA 4 DEL CODICE NON RICHIAMA ESPRESSAMENTE LE NORME SUGLI APPALTI E SULLA DIREZIONE LAVORI E CONTABILITA ART. 152, COMMA 1 RICHIAMA NORME DIREZIONE LAVORI E CONTABILITA DEGLI APPALTI Cosa fare? 1. DIREZIONE LAVORI 2. RESPONSABILE DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE E IN FASE DI ESECUZIONE 3. RUP 4. ORGANO DI ALTA VIGILANZA 5. COLLAUDO IN CORSO D OPERA 6. LA CONTABILITA DEI LAVORI NELLE CONCESSIONI 10

12 ORGANIZZAZIONE E CONTROLLO LA STRUTTURA DI CONTROLLO, RUOLI E CONTABILITA LA RISPOSTA DELL AVCP DETERMINA N. 2 DELL 11 MARZO DIREZIONE LAVORI (64 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), ai sensi del quale l esecuzione delle opere di conglomerato cementizio armato normale e precompresso ed a struttura metallica. Concessionario 2. RESPONSABILE DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE E IN FASE DI ESECUZIONE Concessionario 3. RUP Concedente, 141, comma 8 Codice e art. 10 Regolamento e 119 Codice respondabile esecuzione contratto 4. COLLAUDO E COLLAUDO IN CORSO D OPERA Concedente 141,comma 7 e 142 Codice 5. ORGANO DI ALTA VIGILANZA Concedente LA CONTABILITA DEI LAVORI NELLE CONCESSIONI: contrattualizzata 11

13 ORGANIZZAZIONE E CONTROLLO Linee Guida Convenzione ART. 16: Direzione Lavori, Responsabile della Sicurezza e Organo di Alta Vigilanza In tale articolo dovranno essere specificati i soggetti preposti al controllo del cantiere e dell esecuzione dei lavori, con specifica attribuzione dei relativi poteri. In particolare, il Direttore dei Lavori e il Responsabile della Sicurezza, nominati e retribuiti dal Concessionario, dovranno essere di gradimento del Concedente, che potrà anche chiederne la sostituzione nel caso rilevi gravi inadempienze o imperizia. L Alta Vigilanza sull opera è di esclusiva competenza del Concedente, il quale nominerà un apposito organo a ciò deputato a cui deve essere garantito libero accesso alle aree di cantiere, senza alcuna necessità di preavviso, ai fini del controllo dei lavori. Il Direttore dei Lavori ed il Responsabile della Sicurezza dovranno comunque uniformarsi a qualsiasi prescrizione impartita dal Concedente tramite l organo di Alta Vigilanza, al quale il Concessionario dovrà inviare tempestivamente tutta la documentazione contabile non appena compilata. Art. 1 Contabilità: Per quanto concerne la normativa applicabile, si richiede che lo schema di convenzione espressamente preveda la piena e vincolante applicabilità del d.p.r. 207/2010, a prescindere dalla natura privata del Concessionario, soprattutto con riguardo alla contabilità dei lavori, nonché, in ragione della peculiare natura dell opera, il rispetto della normativa vigente in materia di ordinamento penitenziario. 12

14 ART. 3, COMMA 15-ter Codice Ai fini del presente codice i contratti di partenariato sono contratti con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti A titolo esemplificativo: 1.Concessione di lavori (art.143 del Codice); 2.Concessione di servizi - (art. 30, comma 1 Codice) 3.La locazione finanziaria (art.160 bis Codice); 4.L affidamento di lavori mediante finanza di progetto art.153 Codice; 5.Le società miste; CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO 6.Può rientrare l affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. 7.Il Contratto di disponibilità (art. 160 ter Codice) Fatti salvi gli obblighi di comunicazione alle operazioni di partenariato si 13 applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.

15 CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO Comunicazione interpretativa sulle concessioni 2000 Libro Verde sul PPP 2004 Rischio di di costruzione Comprende eventi quali il rischio di ritardi nei tempi di consegna, di aumento dei costi, il non rispetto degli standard di progetto, inconvenienti di tipo tecnico Il rischio è trasferito al privato se non sono previsti pagamenti pubblici non correlati alle condizioni di realizzazione dell opera Rischio di di disponibilità Rischio di di domanda E la capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite sia per volumi che per standard di qualità Riguarda le fluttuazioni della domanda che non derivino dalla qualità inadeguata o scarsa dei servizi ma da altri fattori quali il ciclo congiunturale, tendenze di mercato, concorrenza indiretta, obsolescenza tecnologica Il rischio è trasferito al privato se sono previste penali con applicazione automatica ed un significativo impatto sui profitti del partner (si escludono penali di tipo puramente simbolico Il rischio è trasferito al privato se la PA non esegue pagamenti indipendenti dal livello di domanda espresso dall utente finale 14

16 CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO La matrice dei rischi nella concessione Rischi Rischi Pubblico Privato Misto Gestione Manutenzione Disponibilità Rischio che i costi operativi del progetto differiscano da quelli previsti a budget o che il livello di prestazione previsto non sia raggiunto o che il servizio non possa essere erogato Rischio che i costi necessari a mantenere il bene in perfetto stato di funzionamento varino rispetto a quelli previsti da budget Rischio che la quantitàdi servizio fornito dal progetto sia inferiorealla quantità prevista nel contratto Costruzione Rischio che la realizzazione dell opera non avvenga nei tempi, nei costi e con le specifiche concordate Finanziamento Domanda Rischio di mancato reperimento delle risorse finanziarie nei termini e nelle condizioni necessarie alla realizzazione e gestione dell iniziativa in linea con le previsioni economiche finanziarie iniziali Rischio che la domanda relativa al progetto sia inferiore al livello previsto. Forza maggiore Rischio che un evento imprevedibile ed incontrollabile da parte di tutte le parti coinvolte nel progetto comporti un aumento dei costi o, nei casi peggiori, l impossibilità di erogare il servizio o di acquistarlo. 15

17 CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO LA CONDIZIONE DI ESISTENZA DELLA CONCESSIONE: IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO (Direttiva 2014/23/UE Art. 5, comma 2) L aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. 16

18 CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO LA NULLITA DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DEL MANCATO TRASFERIMENTO DEI RISCHI SECONDO LE PRESCRIZIONI COMUNITARIE 1.TAR SARDEGNA N. 213 del 10 Marzo Il contratto di concessione posto in essere senza una adeguata distribuzione dei rischi in violazione dei principi comunitari, e ciò vale anche per tutti i contratti di PPP, è nullo per illiceità della causa ai sensi dell art del codice civile recante contratto in frode alla legge per conseguire un risultato precluso dall ordinamento. 2. Del. CORTE DEI CONTI Sez. Controllo N.352 del 2 Settembre a) La locazione finanziaria (contratto di PPP) possa rappresentare una forma di indebitamento vietata agli enti che hanno violato il patto di stabilità; con la conseguenza indicata nell art. 20, commi 10 e 12, della legge 111 del 2011 che così recita: I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle regioni e dagli Enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli - b) Qualora le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti accertino che il rispetto del patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano agli amministratori che hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di stabilità interno la condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di 10 volte l indennità di carica percepita al momento della commissione dell elusione e, al responsabile del servizio economico 17 finanziario una sanzione pecuniaria fino a tre mensilità.

19 CONDIZIONI DI VALIDITA CONVENZIONE: TRASFERIMENTO DI RISCHIO Le limitazioni del rischio che minano la validita : 1. Limitazione della decurtazione dei canoni al disotto dei minimi garantiti 2. Clausole contrattuali che pongono limiti alle penali limitandole all utile 3. Richieste a carico della PA di fidejussioni omnibus a garanzia del debito del concessionario 4. Pagamenti dalla PA al concessionario a fronte dei quali non c e servizio o servizio esposto al rischio 18

20 In tempi di crisi economica e con i crescenti vincoli imposti alla finanza pubblica dal Patto di stabilità resta comunque imprescindibile per le amministrazioni realizzare opere pubbliche senza mettere a repentaglio l equilibrio del proprio bilancio. Questo spiega la fortuna della finanza di progetto, grazie alla quale le amministrazioni vedono garantita la realizzazione delle opere senza procedere all esborso dei relativi costi di realizzazione e di gestione. Il quadro della disciplina, però, non è certo privo di incertezze. Il Volume raccoglie 29 contributi in materie giuridiche ed economico finanziarie. Volume Finanza di Progetto: Temi e Prospettive, Editoriale Scientifica Napoli, II edizione 2010, a cura di G. Cartei e M. Ricchi, introduzione di L. Giampaolino. Patrocinato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Conferenza delle Regioni, 19 UTFP e ITACA e con il contributo di ABI, ANCE, ANCI Servizi, ASSILEA e ILSPA.

21 Avv. Massimo Ricchi Componente Esperto Legale della Struttura Tecnica di Missione presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Docente e Referente scientifico Master LUISS Business School EMIC - Executive Master Imprese di Costruzione ricchi.massimo@gmail.com 20