composta dai magistrati: Pres. Sez. Silvio AULISI Cons. Giuseppe GINESTRA Cons. Vittorio CIRO CANDIANO I Referendario Natale LONGO Componente

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1 Del. n. 93/2008 Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la Calabria composta dai magistrati: Pres. Sez. Silvio AULISI Presidente Cons. Giuseppe GINESTRA Componente Cons. Luigi CONDEMI Componente Cons. Vittorio CIRO CANDIANO Componente Cons. Anna BOMBINO Componente Relatore I Referendario Natale LONGO Componente NELLA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 30 APRILE 2008 VISTO l art. 100, comma 2, della Costituzione; VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni; VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti; VISTO il regolamento (14/2000) per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, deliberato dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti in data 16 giugno 2000 e successive modifiche; VISTA la legge 5 giugno 2003 n. 131, recante disposizioni per l adeguamento dell ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3; VISTI i commi da 736 a 739 dell art. 1, della Legge del 27 dicembre 2006,n.296 (legge finanziaria per il 2007); 1

2 ESAMINATE le risultanze istruttorie emerse dal contraddittorio con il Comune di Mileto in merito alla operazione di swap segnalata dal dipartimento del tesoro; VISTA l ordinanza n. 5 del , con la quale il Presidente della Sezione regionale di controllo ha convocato la stessa per l adunanza odierna; UDITO il relatore, Consigliere Anna BOMBINO. CONSIDERATO IN FATTO Il Dipartimento del Tesoro ha trasmesso alla Presidenza della Corte dei Conti con nota n del 12 ottobre 2007 una comunicazione relativa alle operazioni riferite, tra gli altri, ai Comuni di Corigliano (CS) e Mileto (VV), ai sensi e per gli effetti di cui all art. 1,comma 737 della legge ,n Con successiva nota n del la Corte dei Conti ha inoltrato, per competenza, a questa Sezione regionale di controllo la nota del dipartimento. L esame delle operazioni finanziarie indicate nella citata nota è stato assegnato ai Magistrati della Sezione nel rispetto dei criteri di distribuzione degli incarichi di cui al provvedimento presidenziale n. 6 del 5 settembre 2006 e, nello specifico, l esame dell operazione posta in essere dal Comune di Mileto è stata assegnata al Magistrato competente per i Comuni della Provincia di Vibo Valentia in data L istruttoria è stata avviata con note nn. 138 e 139 del 14 gennaio 2008, dirette rispettivamente al Sindaco e all Organo di revisione, con le quali sono state chieste notizie relative alla operazione segnalata dal ministero del Tesoro da integrare con apposita relazione illustrativa sui contenuti, la portata e la valutazione dei rischi derivanti dall operazione finanziaria posta in essere dal Comune di Mileto. Con nota di risposta n del 7 febbraio 2008, a firma del Sindaco, è stata acquisita la documentazione relativa all operazione di che trattasi, accompagnata da una sintetica relazione. Nel corso dell istruttoria, ulteriori elementi sono stati direttamente acquisiti dagli organi dell Ente ed in particolare dal responsabile dell Ufficio finanziario. Espletata l attività istruttoria, il Presidente ha convocato la Sezione per l adunanza odierna al fine di deliberare in merito alla regolarità contabile dell operazione finanziaria effettuata dal Comune di Mileto. Nella Camera di Consiglio del 30 APRILE 2008, dopo la relazione del Magistrato istruttore, la questione è stata posta in decisione. 2

3 RITENUTO IN DIRITTO 1) Competenza della Sezione Osserva la Sezione che la legge ,n.296, commi 736 e segg., ha attribuito alla competenza della Corte dei Conti l esame delle posizioni assunte dagli enti territoriali nei contratti stipulati con intermediari finanziari sotto il profilo della regolarità delle operazioni concluse utilizzando strumenti finanziari derivati. In particolare, le disposizioni introdotte dalla legge finanziaria per il 2007 in materia di strumenti finanziari derivati utilizzati dagli enti locali, hanno integrato le previsioni contenute nell art.41 della legge finanziaria per il 2002, legge 28 dicembre 2001, n. 448, aggiungendovi due commi. Il primo, il comma 2-bis, impone alle regioni e agli enti locali di trasmettere al Dipartimento del Tesoro, prima della loro sottoscrizione, i contratti con i quali si pongono in essere le operazioni di ammortamento del debito con rimborso unico a scadenza e le operazioni in strumenti derivati. L adempimento ha carattere preventivo poiché la norma prevede che la trasmissione deve avvenire prima della sottoscrizione dei contratti medesimi e la mancata trasmissione è specificamente sanzionata, risultando previsto che la trasmissione sia elemento costitutivo dell'efficacia degli stessi (vale a dire dei contratti). Il secondo, il comma 2-ter, prevede che delle operazioni di cui al comma precedente che risultino in violazione alla vigente normativa, il Dipartimento del Tesoro deve trasmettere una specifica comunicazione alla Corte dei conti per l'adozione dei provvedimenti di sua competenza. Si osserva che la specifica competenza riconosciuta alla magistratura contabile costituisce espressione di una delle diverse forme ascrivibili al concetto di controllo c.d. finanziario, il quale a partire dalla nota sentenza della Corte costituzionale n.29/95 e nel corso della evoluzione normativa scaturita dalla successiva legislazione, ha assunto l accezione più propriamente di compito di garanzia imparziale dell equilibrio economico-finanziario del settore pubblico, distinguendosi quindi da quello più strettamente legato alle gestioni delle pubbliche amministrazioni. La distinzione si fonda sulla riconducibilità del primo alla stessa essenzialità storica della funzione di controllo attribuita alla Corte dei conti ed alla sua attuale finalità di verificare l osservanza dei principi e delle regole poste dall ordinamento a tutela della finanza pubblica, primo fra tutti il rispetto degli equilibri di bilancio, anche nei riflessi derivanti dall osservanza dei vincoli comunitari. 3

4 Funzione storicamente esercitata nei confronti dello Stato mediante l analisi annuale degli andamenti della finanza pubblica attraverso il raffronto delle risultanze del conto consuntivo con la legge di bilancio ed ora estesa a regioni, province e comuni per effetto della riforma costituzionale del 2001 del Titolo V della Costituzione, della successiva legge attuativa 5 giugno 2003, n. 131, che hanno profondamente innovato l ordinamento italiano nel senso di potenziare il sistema autonomistico mantenendo l esercizio da parte della corte dei conti del predetto controllo finanziario ed anzi accentuandone il ruolo di garante della finanza pubblica. Ed è quindi in riferimento al controllo di tipo finanziario che è possibile inquadrare i recenti interventi legislativi 1, tra cui in ultimo, le disposizioni in esame, rilevando che elemento comune delle innovazioni normative è la previsione di precise regole per la gestione delle risorse disponibili al fine del contenimento della spesa pubblica, della salvaguardia dell equilibrio di bilancio, del rispetto dei vincoli comunitari nonché l attribuzione alla Corte dei conti della relativa cognizione. 2) Strumenti derivati ed autonomia degli enti locali a) La Sezione osserva, in linea generale, che la maggiore autonomia finanziaria degli enti locali ha spinto gli enti medesimi a perseguire una politica di gestione attiva dell indebitamento in essere tesa a ristrutturare il proprio stock di debito. Gli strumenti per ottimizzare la gestione finanziaria e modificare eventualmente la struttura del proprio portafoglio, che solitamente vengono utilizzati nei processi di ristrutturazione del debito, sono gli strumenti finanziari derivati, che le imprese private adottano ormai da anni e che anche gli enti locali hanno iniziato ad utilizzare, al fine di consentire una gestione oculata dei rischi finanziari e un atteggiamento attivo e dinamico nei confronti della variabilità dei tassi di interesse. Si chiamano derivati perché il loro valore deriva o dipende dall evoluzione di un parametro di una attività ( detta sottostante), che può essere sia finanziaria (indici,titoli ecc) sia reale (merci, materie prime ). Essi possono assumere natura diversa (ad esempio Interest Rate Swap, Option, Future,Forward rate agreement, ecc ), a seconda del contenuto specifico e della correlazione con il valore della attività sottostante, nell ambito degli scopi per cui sono utilizzati e che possono consistere nella realizzazione di operazioni di 1 Si richiamano le disposizioni contenute nelle recenti leggi finanziarie che si sono occupate di porre freni ad altri fenomeni distorsivi del corretto uso delle finanze:d.l. 168/2004, conv. L. 91/2004; L.311/2005;L.266/2005 (commi 56 e 57); commi 166 e segg. 4

5 tipo speculativo, nella copertura di taluni rischi ovvero nel contenimento del costo dell indebitamento contratto 2. E a queste ultime finalità che occorre riferirsi nell ipotizzare, alla luce dei contenuti richiamati della legge finanziaria 2007, un ricorso a tali strumenti da parte degli Enti locali, che dovrebbe prescindere da un utilizzo di natura speculativa, così come può rilevarsi dalla disciplina legislativa, regolamentare ed amministrativa che è intervenuta sino ad oggi a regolamentare la delicata materia dell utilizzo dei derivati da parte dei soggetti pubblici 3. La legge finanziaria 2007,che, come accennato, ha integrato la disciplina vigente, prevedendo nei commi da 736 a 739 dell articolo unico, ulteriori disposizioni per l utilizzo degli strumenti derivati da parte dei soggetti pubblici, ha riconosciuto che le operazioni di gestione del debito tramite utilizzo di strumenti derivati devono essere improntate alla riduzione del costo finale del debito e alla riduzione dell'esposizione ai rischi di mercato e ribadito che operazioni di questo genere possono essere concluse solo in corrispondenza di passivita' effettivamente dovute, avendo riguardo al contenimento dei rischi di credito assunti. Dalla norma si evince che il Parlamento non sembra aver voluto introdurre nuovi vincoli, bensì elevare al rango legislativo, o meglio a quello di principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica di cui agli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione, alcuni dei criteri che erano stati previsti, in precedenza, in sede regolamentare ed amministrativa, dai citati decreti e circolari ministeriali. Dalla norma e dalla successiva circolare esplicativa del 31 gennaio 2007 del Ministero dell economia e delle finanze è possibile quindi trarre delle linee guida cui gli enti dovranno attenersi. Il decreto del ministero del tesoro del 1 dicembre 2003, n.389 (pubb. G.U. del 4 febbraio 2004,n.28) contiene infatti importanti indicazioni e fissa precisi limiti in materia di operatività in derivati utilizzabili da parte degli Enti locali, 2 Il principio contabile internazionale dello IAS 39 definisce in maniera generica lo strumento derivato. Ciò implica la necessità di esaminare le fattispecie contrattuali in base alla loro sostanza piuttosto che alla loro forma legale, al fine di evidenziare l esistenza dei requisiti di base richiesti dallo IAS 39 e di contabilizzare correttamente gli strumenti come derivati. Il par.9 dello IAS 39 fornisce infatti la seguente definizione di strumento derivato: è uno strumento finanziario o altro contratto che rientra nell applicazione dello IAS 39 connotato dalle seguenti caratteristiche: -il suo valore muta in risposta al cambiamento di una variabile sottostante (come il tasso di interesse, il tasso di cambio, il prezzo di una merce, il prezzo di uno strumento finanziario, l indice dei prezzi o dei tassi ecc ); -non richiede un investimento iniziale ovvero richiede un investimento netto iniziale minore rispetto a quanto sarebbe richiesto da altri tipi di contratto diversi dai derivati per ottenere gli stessi risultati in risposta ai cambiamenti nei fattori di mercato; -è regolato a data futura. 3 (D.lgs ,n.58 e modificazioni apportate con d.lgs ,n.164; art.41 l , n.448, Regolamento approvato con Decreto Interministeriale ,n.389 e Circolare esplicativa del ; commi 736 e segg. Legge ,n.296, circolari del e ed in ultimo legge ,n.244 (finanziaria 2008), commi da 381 a 384). 5

6 secondo modalità che sono state chiarite nella successiva circolare del 27 maggio Tra gli strumenti selezionati dal decreto ministeriale e quindi utilizzabili da parte degli enti locali figurano gli swap che rappresentano una delle fattispecie più tradizionali e consolidate di ricorso a derivati, mediante la quale avviene uno scambio di flussi di interessi determinati sulla base di tassi fissi e di tassi variabili ( o viceversa). Questa soluzione consente di passare da una tipologia di tasso all altro cogliendo le opportunità derivanti dall evoluzione dei tassi di interesse, particolarmente frequente nell ipotesi di notevole onerosità (rispetto ai tassi attuali) dell indebitamento a tasso fisso contratto in periodi di elevato costo del denaro. Realizzando l operazione, l ente fruisce del probabile minore tasso variabile conseguendo notevoli risparmi, mentre dall altro, si assume il rischio di una evoluzione negativa dei tassi. In termini più tecnici gli Interest Rate Swap (IRS) sono contratti che prevedono lo scambio periodico di flussi di cassa corrispondenti agli interessi calcolati con modalità differenti (tasso fisso contro un parametro variabile) su un capitale teorico di riferimento (detto anche capitale nozionale) e che generalmente è quello di mutuo o di un prestito obbligazionario. Pertanto, in tale operazione il contratto di mutuo o il prestito obbligazionario non viene modificato ma costituisce esclusivamente la base di calcolo per la determinazione dei flussi di interesse. Di norma si ha coincidenza di periodicità di flussi oggetto di scambio e pertanto un contraente procederà a versare all altro solo il differenziale esistente tra le obbligazioni reciproche. All IRS possono inoltre essere associate strutture di tasso secondo le tecniche dell ingegneria finanziaria,quali:cap, floor, collar 5. 4 L art.3 del decreto interministeriale n.389/2003, al secondo comma indica le operazioni in strumenti derivati consentite, indicando anche le caratteristiche peculiari: -swap di interesse; -acquisto di forward rate agreement; -acquisto di cap e collar di tasso di interesse; - altre operazioni derivate da combinazioni delle operazioni precedenti; -altre operazioni derivate finalizzate alla ristrutturazione del debito. L elenco indicato dall art.3 è da intendersi tassativo,non permettendo la conclusione di altre e diverse operazioni rispetto a quelle indicate. 5 Il cap consiste in un accordo sulla base del quale- dietro pagamento di un premio- l acquirente del cap stesso ha diritto di ricevere, alle scadenze prestabilite,l eventuale differenza, se positiva, tra un tasso variabile e un tasso prefissato denominato strike-rate. Se l indicata differenza, invece, fosse nulla o negativa, l acquirente del cap non avrebbe diritto a ricevere nulla. Il floor è un accordo sulla base del quale- dietro pagamento di un premio-l acquirente del floor stesso ha diritto a ricevere,alle scedenze prestabilite, l eventuale differenza, se positiva,tra un tasso prefissato, denominato strike-rate e un tasso variabile Se l indicata differenza fosse nulla o negativa,l acquirente del floor non avrebbe diritto a ricevere nulla dal venditore. 6

7 Un elemento specifico che può essere inserito nel contratto irs è quello dell erogazione di una somma di denaro all up-front, cioè alla firma del contratto. Questa somma percepita dall ente rappresenta l attualizzazione di una parte dei flussi di cassa positivi presunti e cioè una parte dei presumibili differenziali positivi di interessi che l ente locale avrà alle varie scadenze, che vengono trasformati in guadagno attuale, con liquidazione immediata ed al quale è attualmente stabilito un limite massimo, la cui consistenza è stata determinata dal decreto in via prudenziale nella percentuale dell 1% del capitale nozionale. Ulteriori aspetti sono affrontati nel decreto a fini prudenziali e di tutela degli enti locali. Il decreto impone, in relazione ai parametri di riferimento utilizzabili per l operatività in derivati, che l indicizzazione avvenga esclusivamente con riguardo a parametri monetari di riferimento nell area dei paesi appartenenti al gruppo dei sette paesi più industrializzati (Euribor a 6 mesi). La conclusione dei contratti deve avvenire esclusivamente con intermediari contraddistinti da adeguato merito di credito, così come certificato da agenzie di rating riconosciute a livello internazionale e questo sempre nell ottica della riduzione del rischio. La finanziaria 2007 ha introdotto ulteriori principi ai quali devono attenersi gli enti locali nell attività amministrativa finalizzata alla gestione del debito tramite strumenti derivati. Per il legislatore tale strumento deve coniugare il rispetto dell autonomia della finanza locale con l economicità complessiva delle operazioni attuate dagli enti per la gestione attiva del debito. E ribadito che tali operazioni sono legittime sono nel caso di esistenza delle corrispondenti passività,tenendo sempre in conto il contenimento dei rischi assunti dall ente. Dalla norma e dalla successiva circolare esplicativa del 31 gennaio 2007 del Ministero dell Economia e delle finanze è possibile trarre linee guida ulteriori a quelle già applicate dalla normativa antecedente alla legge finanziaria Un primo elemento è quello di conferire una maggiore solidità al bilancio con il contenimento del costo finale delle operazioni ottenuto con il bilanciamento tra il rischio di mercato e il costo complessivo. E necessario,poi, che vi sia una corrispondenza tra il nominale delle passività e quello della posizione in strumenti derivati a copertura. Il collar combina, per due soggetti, le esigenze di copertura di rischio dell oscillazione dei tassi di interesse. 7

8 E possibile concludere derivati che abbiano un altra operazione derivata sottostante soltanto nel caso in cui c è la necessità di ristrutturare la posizione a seguito della variazione dell ammontare della sottostante operazione. E elevata a rango di principio generale un elemento già introdotto con il regolamento n.389/2003, che consiste nella verifica del merito di credito delle controparti con le quali concludere operazioni in strumenti derivati. Queste controparti dovranno avere un rating sufficientemente affidabile, assegnato da una delle principali agenzie di rating (Standard & Poor s, Moody s e Fitch ratings). In definitiva, è possibile circoscrivere l autonomia riconosciuta agli enti territoriali nel ricorrere a strumenti derivati entro determinati limiti così rappresentati: 1) riduzione del costo finale del debito; 2) riduzione dell'esposizione ai rischi di mercato; 3) accessorietà rispetto a passività effettivamente dovute; 4) contenimento dei rischi di credito assunti. La valutazione sulla convenienza economica non può che svolgersi ex ante, e deve tener conto delle conclusioni ed aspettative che l ente poteva avere al momento della conclusione del contratto. La valutazione, peraltro, deve essere rigorosa e le clausole del contratto debbono essere analizzate sia singolarmente che nel loro insieme al fine di verificare se le aspettative relative alla complessiva convenienza economica nel momento della conclusione del contratto erano fondate su elementi ragionevoli, corroborate da elementi congruenti e oggettivi che tenessero conto anche delle possibili ricadute di lungo periodo sul bilancio dell ente e non solo di quelle immediate. In considerazione della natura del contratto che, considerata la durata, è caratterizzato dalla elevata aleatorietà dell evoluzione dei tassi d interesse, la Finanziaria 2008 ha rafforzato i poteri di verifica esterni richiamando altresì agli obblighi di trasparenza che debbono informare la conclusione di questa particolare tipologia contrattuale 6. b) L autonomia finanziaria e regolamentare degli enti locali (Artt. 3,149,193 e 199 del TUEL) consente l utilizzo degli strumenti di finanza derivata nell ambito delle leggi di coordinamento della finanza pubblica e dei propri statuti e regolamenti, scegliendo liberamente le varie opportunità che il mercato dei capitali offre, fermo restando i limiti all indebitamento ed i controlli interni ed esterni, che necessariamente devono seguire di pari passo. 6 Art. 1 co della legge 24 dicembre 2007, n

9 Tuttavia si ritiene che tali possibilità, astrattamente consentite, possono essere operativamente attivate nel rispetto delle regole e procedure amministrative proprie dell azione dei pubblici poteri. In particolare, gli strumenti derivati saranno operativi per l ente solo dopo che il consiglio comunale abbia regolamentato tali operazioni in sede di statuto o di regolamento di contabilità. Di conseguenza, il contratto di IRS non può essere considerato un elemento a se stante della politica dell Ente, ma trova origine nel programma indicato nella Relazione previsionale e programmatica allegata al bilancio nella quale il consiglio Comunale determina gli indirizzi fondamentali cui dovranno attenersi gli organi esecutivi dell Ente per la definizione dell operazione di finanza derivata. Per la parte entrata essa, infatti, comprende una valutazione generale sui mezzi finanziari, individuando le fonti di finanziamento ed evidenziando l andamento storico degli stessi coi relativi vincoli. L attuazione dei programmi approvati dal consiglio dell ente e racchiusi nella relazione revisionale e programmatica e tradotti in termini numerici nei bilanci di previsione (annuale e pluriennale), è attribuita dalla legge ai responsabili dei servizi o ai dirigenti. Sulla base del bilancio di previsione, l organo esecutivo definirà, prima dell inizio dell esercizio, il piano esecutivo di gestione (PEG), determinando gli obiettivi della gestione ed affidando ai dirigenti la realizzazione concreta dei programmi individuati dal Consiglio. La materia de qua può ritenersi compresa nella competenza del Consiglio atteso che l operazione finanziaria modifica la struttura dell indebitamento ed ha effetti sul bilancio del periodo e degli anni successivi. Successivamente, dovrà procedersi all affidamento al dirigente competente, in sede di Piano esecutivo di Gestione, di un obiettivo manageriale delle passività finanziarie tramite l utilizzo di strumenti finanziari derivati. Il PEG fissa,altresì, i principi generali per la scelta dell advisor. A tale fine il dirigente responsabile adotta la determinazione a contrattare, in quanto la stipulazione del contratto deve essere preceduta dalla determinazione che indica il fine che con il contratto si vuole perseguire, l oggetto dello stesso, la sua forma e clausole essenziali e le modalità di scelta del contraente. A tale proposito si deve sottolineare che la scelta dell advisor o dell intermediario per la stipulazione dell irs non è sottoposta alle norme del d.lgs. n. 163 del 2006 in materia di appalti pubblici per la fornitura di servizi, in quanto l art. 19, lett. d) prevede la non applicazione del decreto ai contratti per servizi finanziari relativi all emissione, all acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari e a quelli per i servizi forniti da banche centrali. 9

10 Tra gli strumenti finanziari rientra, sicuramente, l IRS, così come previsto dal decreto lgs. N. 58 del 1998, e quindi sia per la scelta dell advisor che per la scelta dell intermediario finanziario per la stipulazione del contratto di IRS si può utilizzare, come procedura di aggiudicazione, la trattativa privata. Il dirigente dopo la procedura di scelta, provvederà ad affidare l incarico di consulenza all advisor individuato, indicando i modi del monitoraggio delle operazioni di swap ed i criteri di contabilizzazione. L advisor, tra i suoi compiti, dovrà definire un accordo normativo quadro sulle modalità di effettuazione delle operazioni o definire un accordo che tenga conto delle esigenze particolari dell ente. La Giunta Comunale approverà la strategia suggerita dall advisor per la ristrutturazione del debito, dando mandato al dirigente di concludere l operazione alle migliori condizioni di mercato, all interno di un range di valori. Il dirigente nel rispetto delle direttive impartite dalla Giunta Comunale, con propria determinazione conclude l operazione tramite una proposta ed accettazione della stessa da parte dell intermediario finanziario che potrebbe essere anche lo stesso Advisor. Altro profilo legato all operazione posta in essere dagli enti locali riguarda la contabilizzazione delle somme che risultano dalla conclusione dell operazione di swap. In linea teorica, l ente ha ampia libertà al riguardo, con il solo obbligo di specificare le scelte in sede di consuntivo. La soluzione più ricorrente è quella di registrare in contabilità il solo netting, risultante dalla operazione matematica consistente nella differenza tra tasso fisso e tasso variabile per il capitale nominale dell operazione per la durata in giorni effettivi del periodo di calcolo degli interessi. Se il differenziale è positivo per l ente, l entrata dovrà essere contabilizzata, ai sensi dell art.165 del TUEL, al Titolo III- entrate extratributarie- categoaria 5- proventi diversi. Se il netting è negativo lo stesso verrà iscritto al Titolo I della spesa- spesa corrente-intervento 6-interessi passivi. Nella realtà operativa si registra la costituzione di un fondo rischi alimentato da una parte delle risorse risparmiate che andrà utilizzato quando ci saranno da versare, eventualmente, differenziali negativi. Per quanto riguarda l utilizzo del netting positivo, l Osservatorio è intervento nel principio contabile n.3 al punto 47, ove si afferma testualmente: L eventuale entrata derivante dalla contrazione di swap finalizzata alla ristrutturazione dei tassi di interesse del residuo debito riguarda la rimodulazione del debito precedentemente contratto per investimenti ed incide sulle condizioni economico- 10

11 finanziarie e gli equilibri di bilancio di medio-lungo termine; pertanto, va considerata una entrata straordinaria da allocare nel titolo IV delle entrate. Secondo alcuni autori qualche elemento, seppure indiretto, può essere tratto dal decreto n.389/2003 che, all art.2, prevede che le somme accantonate nel fondo di ammortamento del capitale da rimborsare siano investite esclusivamente in titoli obbligazionari di enti e amministrazioni pubbliche nonché di società a partecipazione pubblica di Stati appartenenti all Unione europea e quindi il differenziale positivo scaturente dall interest rate swap può essere investito in questi titoli obbligazionari, anche se è da segnalare che il riferimento del regolamento è per una particolare tipologia di operazioni. 3) Contratto di swap, contenuto, oggetto, durata, limiti La Sezione ha esaminato la documentazione acquisita in sede istruttoria e riferita alla operazione di swap segnalata dal dipartimento del tesoro, posta in essere dal Comune di MILETO (VV), approfondendo ulteriori aspetti rilevati al fine di fornire una valutazione complessiva in ordine alla regolarità contabile dell operazione stessa. Preliminarmente deve darsi atto che la operazione segnalata dal Dipartimento del tesoro di ,33 è una delle due operazioni concluse dal Comune di Mileto con la banca BNL in data 26 giugno 2007, e sottoscritte in sostituzione di un precedente contratto di interest rate swap con purple collar, stipulato nel gennaio 2003 e chiuso alla stessa data. Si è pertanto ritenuto di ricostruire l intera vicenda al fine di evidenziare gli aspetti più importanti che hanno caratterizzato tutte le operazioni poste in essere dal Comune di Mileto con la Banca BNL. 1) Contratto del gennaio 2003 (I operazione). In sede di contraddittorio è emerso che il Comune di Mileto aveva stipulato, nel gennaio 2003, antecedentemente al contratto segnalato dal ministero, con la BNL, una prima operazione in derivati su un nozionale originario di , con scadenza nell anno L oggetto dell operazione finanziaria ha riguardato il totale dello stock del debito relativo ai mutui concessi dalla Cassa Depositi e prestiti ed altri istituti finanziari, che è stato rimodulato attraverso il ricorso ad operazioni in derivati, giusto incarico conferito dalla Giunta comunale con atto n. 91 dell 11 ottobre 2002 alla BNL SpA, che ha portato alla conclusione di un contratto di interest rate swap con purple collar per l importo di ,11, in data 7 gennaio 2003, sottoscritto dal dirigente appositamente autorizzato. Questa operazione ha consentito al Comune di ricevere un up-front iniziale di e di incassare differenziali in conto interessi per circa , per il 11

12 periodo dal al , conseguendo un totale di , a chiusura della operazione. Secondo le condizioni contrattuali, il Comune di Mileto ha ricevuto tassi medi e pagato Euribor 6m + spread con un massimo del parametro pari alla soglia cap del 6,90% ed un minimo pari alla soglia floor del 2,60%. Per valori dell Euribor 6m o superiori alla soglia cap, l Ente avrebbe pagato 9,20%; per valori dell Euribor 6m uguali o inferiori alla soglia floor, il Comune avrebbe pagato un tasso fisso definito pari a 5,84%. Tale tasso è stato effettivamente corrisposto alle scadenze del , , , e , in quanto il fixing dell Euribor 6m è stato inferiore alla soglia floor di riferimento. Considerato che, come già ampiamente soprarichiamato, con il contratto interest rate swap, due parti si obbligano reciprocamente a scambiarsi flussi di interessi, collegati ai principali parametri del mercato finanziario e calcolati su un importo sottostante, l opzione collar prevede che il tasso variabile che viene pagato dal soggetto obbligato non possa superare un tetto massimo o scendere al di sotto di una soglia minima, nel caso di specie, il Comune di Mileto ha sottoscritto un contratto di interest rate swap con un collar, cui è collegata un opzione digitale purple collar. Le operazioni digitali sono clausole non conformi al quadro normativo, come definito dal Regolamento attuativo (art. 3, comma 2), che individua le tipologie delle operazioni in strumenti derivati specificando quali siano le operazioni consentite ed a che condizioni le stesse possono essere stipulate 7. Di conseguenza, il Comune di Mileto non avrebbe potuto sottoscrivere un contratto di interest rate swap con operazione purple collar essendo lo stesso non consentito dalla normativa vigente, benché concluso in data del , antecedente all emanazione del decreto e della circolare esplicativa 27 maggio 7 La tassatività dell elencazione contenuta nell art. 3 del decreto n. 389/2003 lascia fuori dalla possibilità di utilizzo numerosi strumenti di finanza derivata, tra i quali, a titolo esemplificativo si indicano: -le opzioni:conferiscono all acquirente la facoltà dietro pagamento di un premio, di acquistare (opzioni call) o di vendere (opzioni put) una attività sottostante ad un valore prefissato (strike-rate) ad una scadenza prefissata (opzione europea) o ad un determinato periodo (opzione americana). Le opzioni possono essere utilmente utilizzate come strumenti per la gestione attiva del debito e sono strumenti utilizzati per modificare l esposizione al rischio di tasso. A differenza degli swap, che obbligano entrambe le parti a scambiare flussi di cassa, le opzioni comportano il diritto e non l obbligo per l acquirente di acquistare o vendere una determinata attività finanziaria. -i future: il contratto future è uno strumento a termine, che può definirsi come quel contratto con il quale una controparte si impegna ad acquistare o vendere merci, titoli, valuta ad una certa scadenza e ad un determinato prezzo -l energy swap: è un accordo tra due parti attraverso il quale una controparte può trasformare il pagamento di una prefissata quantità di elettricità da variabile a fisso,obbligandosi a regolare la differenza tra il prezzo fisso di riferimento e quello variabile riscontrabile sul mercato; -i pronti contro termine: sono definiti dall art.1,comma 5 del D.Lgs. 435/97, recante disposizioni in materia di tasse sui contratti di borsa- come contratti che configurano una operazione a pronti ed una contrapposta operazione a termine,posti in essere sotto la stessa data,nei confronti della medesima controparte,sugli stessi titoli o valori o per pari importo nominale. -i numerosi forward,diversi dal forward rate agreement consentiti. 12

13 2004 (G.U. n. 128 del 3 giugno 04), nella quale è stato chiarito che soltanto le operazioni derivate effettuate e gli ammortamenti costituiti dagli enti territoriali successivamente alla data del 4 febbraio 2004, sono assoggettati alla disciplina in questione. Altro aspetto riguardante l operazione conclusa dal Comune di Mileto è l assenza di previsione di tale operazione negli atti di programmazione dell Ente, quale la Relazione programmatica e conseguente successiva autorizzazione alla Giunta per la stipula del contratto trattandosi di materia che rientra nelle competenze del Consiglio, atteso che l operazione modifica la struttura dell indebitamento ed ha effetti sul bilancio del periodo e degli anni successivi. 2) Contratto del 26 giugno 2007 (II operazione) a) Condizioni del contratto Come già sopra specificato, l operazione finanziaria segnalata dal dipartimento del tesoro di interest rate swap con acquisto di collar per un valore nominale di ,33, è stata conclusa in data 26 giugno 2007, unitamente ad altra operazione di swap del valore nominale di , in sostituzione della precedente operazione di swap, chiusa in pari data. In merito alla operazione segnalata, il Ministero ha rilevato un mero errore formale consistente nella incongruenza tra il tasso del parametro variabile erroneamente indicato come corrisposto dalla banca (Euribor senza spread, così come indicato nel contratto) e l allegata tabella delle condizioni riassuntive dell intera operazione, in cui il comune appare correttamente ricevere una serie di interessi a tasso fisso. Il Comune ha provveduto alla rettifica della correzione del mero errore formale del contratto correggendo l incongruenza relativa alla corresponsione tra il tasso del parametro variabile,come inizialmente corrisposto dalla Banca e le condizioni fissate nel nuovo contratto. Va, comunque, esaminata, in ordine a diversi altri profili l operazione posta in essere dal Comune di Mileto con la BNL,tenendo presente che essa si compone di due distinte operazioni sottoscritte contestualmente alla chiusura della prima operazione di swap in corso dal gennaio 2003: 1)la prima di derivante dal debito rinegoziato (estinto anticipatamente) per il quale l ente ha già incassato differenziali in conto interessi per ,00, mentre entro la fine dell anno 2008, è stato preventivato un introito di ; 2)la seconda di , oggetto di segnalazione del dipartimento del tesoro ed avente ad oggetto la rinegoziazione e rimodulazione di parte di prestiti in corso con la Cassa Depositi e Prestiti. 13

14 Sotto il profilo procedurale, si segnala che la Giunta Comunale con deliberazione n. 52 del 21 giugno 2007 ha disposto la cancellazione dell operazione finanziaria derivata in essere (.4.151,377,11) e, nel contempo, ha stabilito di attivare due nuove operazioni di finanza derivata di swap con collar e collar plus con la stessa BNL, secondo le condizioni e termini stabiliti nell offerta presentata dalla Banca, che la Giunta ha valutato pienamente rispondente alle esigenze ed agli obiettivi dell Amministrazione, autorizzando il Responsabile dell ufficio finanziario a convenire con la Banca tutte le condizioni integrative necessarie per la cancellazione del contratto in essere e per l operatività delle nuove operazioni di derivati, riassorbendo il valore di mercato dell operazione da cancellare, stimato in ,00 nelle nuove strutture, senza esborsi a carico dell Ente ed alla stipula del relativo contratto e alla firma dei documenti contrattuali relativi alle nuove operazioni di irs. Nella deliberazione de qua, la chiusura dell operazione di swap del gennaio 2003 è stata motivata per il verificarsi di alcune circostanze: a) mutate condizioni della curva dei tassi di interesse che facevano prevedere un evoluzione negativa della curva degli stessi; b) variazione della passività sottostante; c) la disciplina contenuta nel Regolamento n.389/ In particolare, il contratto oggetto di segnalazione e attualmente in essere prevede: -una durata dal 31 dicembre 2006 al 31 dicembre 2033, collegata alla durata di sottostanti contratti di mutuo; -un capitale nozionale pari ad ,33 alla data di sottoscrizione del contratto, con progressiva riduzione sino ad ,43 prevista alla scadenza del 31 dicembre 2003; -il tasso che il Comune di MILETO, per ciascuna delle scadenze periodiche semestrali ha l obbligo di versare all intermediario finanziario per un importo determinato applicando sul capitale nozionale il tasso del 4,20% se l Euribor 6m rilevato 2 giorni lavorativi antecedenti la data di inizio di ciascun periodo è uguale o inferiore al 3,50%; ovvero il tasso del +0,70%, se l Euribor 6 mesi è compreso fra un minimo pari al tasso del 3,50% ed un massimo pari al tasso del 6,50%; il tasso del 7,20%, se l Euribor 6 mesi è uguale o superiore al tasso del 6,50%; -l intermediario finanziario per ciascuna delle scadenze periodiche corrisponde un tasso fisso predeterminato sul nozionale non soggetto ad aggiustamenti previsti per le scadenze. In sintesi, il Comune di Mileto riceve tassi medi e paga tasso fisso del 4,30% per i primi 5 semestri, realizzando i corrispondenti risparmi in conto 14

15 interessi. A partire dall paga Euribor 6m+77bps con un massimo del parametro pari alla soglia cap del 6.50% ed un minimo pari alla soglia floor del 3,50%. Per i valori dell Euribor 6m uguali o superiori alla soglia cap, il Comune pagherà 7,22%. Per i valori dell Euribor 6m uguali o inferiori alla soglia floor, il Comune pagherà 4,22%. Ad oggi il Comune avrebbe incassato differenziali per Si prevede che fino al , il totale degli interessi sarà pari ad b) controllo relativo alla sana gestione finanziaria e alla regolarità contabile delle clausole contrattuali Dall esame della documentazione acquisita è emerso che il contratto stipulato dal Comune di Mileto, nelle condizioni e clausole definite nella nuova operazione di irs sia conforme ai dettami della disciplina vigente rilevandosi, sotto il profilo formale, che il debito sottostante alla struttura è pari a quello in essere; sono rispettate le scadenze intermedie dei pagamenti; la scadenza ultima della struttura non risulta posteriore a quella dell indebitamento sottostante ed i flussi pagati dal Comune corrispondono a quelli ricevuti dalla banca. Tuttavia si evidenzia che la durata del contratto è stabilita dal 29 giugno 2007 al 30 dicembre 2033, e riguarda un periodo piuttosto lungo per il quale è evidente l esposizione futura ai rischi che la curva dei tassi d interesse possa nel tempo subire, accentuando la natura aleatoria propria dei contratti di derivati rispetto alla finalità di copertura e pertanto va sottoposta a un continuo monitoraggio l operazione posta in essere che potrebbe nel tempo risultare non proficua per l Ente pubblico. Va peraltro tenuto presente che il bilancio deve basarsi su certezze dei flussi finanziari, senza i quali, peraltro le relative previsioni sarebbero inattendibili ed al riguardo la L.F. per il 2008, (art. 1, comma 383) ha previsto l obbligo per gli Enti che sottoscrivono contratti di strumenti finanziari, di allegare al bilancio preventivo una attestazione che indichi quale sia stata la valutazione degli oneri e dei rischi finanziari correlati al contratto derivato. In ordine al sunnominato provvedimento della Giunta Comunale recante attivazione delle operazioni di finanza derivata.., si osserva che la rinegoziazione del primo contratto non sia da considerare una semplice modifica delle condizioni contrattuali, ma debba essere trattata come stipula di un nuovo contratto, con tutti i conseguenti oneri a carico dell ente di effettuare le valutazioni di convenienza, di assumere le relative delibere autorizzatorie, nel quadro di una generale attività programmatoria dell Ente che il TUEL riserva al Consiglio comunale. 15

16 A tal proposito si consiglia la modifica del regolamento di contabilità dell ente, per disciplinare lo svolgimento della procedura per la stipula di contratti di IRS, qualora l Ente non abbia già provveduto in tale senso. In ordine poi, alla qualifica di operatore specializzato, in sede contrattuale il responsabile dell area finanziaria ha dichiarato di possedere tale qualifica. Sussistono dubbi in ordine alla validità di siffatta clausola, in assenza della prova dell effettiva competenza di chi ha concluso il contratto e, più in generale, dell ente stesso. Questa conclusione risulta avvalorata dal recente provvedimento legislativo con il quale è stata recepita nell ordinamento italiano la cd. Direttiva europea MIFID nella quale è stato espressamente previsto che il Ministero dell Economia individui con apposito regolamento i requisiti di competenza che debbono possedere gli enti territoriali al fine di essere considerati operatori qualificati 8. Nel caso di specie, al fine di verificare la regolarità dell operazione, l ente deve effettuare la valutazione in ordine alla natura ed efficacia della dichiarazione resa dal Responsabile dei servizi finanziari e assumere le conseguenti decisioni. Il contratto prevede che le parti periodicamente calcolino gli importi che ciascuna di esse deve dare all altra e che quella che risulti debitrice versi al creditore l importo differenziale. Le modalità di regolazione dei rapporti di dare ed avere, unitamente alla natura del contratto, mettono in luce che alla scadenza del periodo di riferimento, l ente locale risulterà creditore o debitore di una somma, il cui importo viene stabilito in relazione all andamento dei tassi di interesse. La somma in questione che non solo non è certa ma, a seconda dell andamento del mercato, potrà risultare positiva o negativa, ha natura di plusvalenza ove maturi in favore dell ente territoriale, ovvero di minusvalenza ove maturi in favore dell operatore finanziario. Di conseguenza, con riferimento al bilancio dell ente, ogni anno in sede di approvazione del documento di previsione l andamento annuale dell operazione deve essere stimato quale potenziale valore del contratto prevedendo appositi stanziamenti. Ove l ente preveda di avere un risultato positivo e, quindi, delle entrate dovrà essere formulata apposita previsione, imputata al TIT. IV. Ove, al contrario, l ente ritenga di dover affrontare degli esborsi, considerata la natura della minusvalenza, in uscita dovrà essere previsto un apposito stanziamento, da imputare al TIT. I, spese correnti. 8 Art. 2 del d. lgs. 17 settembre 2007 n

17 A tale proposito sarebbe opportuno prevedere la costituzione di un fondo rischi alimentato da una parte dalle somme risparmiate che potrà essere utilizzato quando ci saranno da versare, eventualmente, differenziali negativi. Non si ritiene pertanto contabilmente corretto ed in contrasto con il principio contabile stabilito dall Osservatorio (n. 3 post. 47), l inserimento del differenziale positivo derivante dalla contrazione dello swap al titolo III dell entrata (entrate extratributarie) ct. V (proventi diversi), come effettuato dall Ente e destinato alla copertura delle spese correnti (pagamenti interessi passivi per mutui), atteso che la ristrutturazione dei tassi di interesse del residuo debito riguarda la rimodulazione del debito precedentemente contratto per investimenti ed incide sulle condizioni economico-finanziarie e gli equilibri del bilancio di medio-lungo termine e, pertanto, da considerarsi quale entrata straordinaria da allocare nel titolo IV dell Entrata. In conclusione, fermo restando i profili rilevati in sede istruttoria ed esposti nella presente deliberazione, di cui l Ente dovrà tenere conto anche con riferimento a future operazioni di finanza derivata, si dà atto che l Ente ha provveduto alla correzione del mero errore formale del contratto in esame, correggendo l incongruenza relativa alla corresponsione tra il tasso del parametro variabile, come inizialmente corrisposto dalla Banca e le condizioni stabilite nel contratto. Per questi motivi, La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Regione Calabria DELIBERA Il Comune di MILETO (VV) valuterà tutti gli aspetti dell operazione di swap effettuata dalla Giunta, adottando ogni opportuno provvedimento in relazione alle irregolarità contabili nei termini esposti nella parte motiva della presente deliberazione; 17

18 ORDINA L invio della presente al Consiglio Comunale di Mileto (VV), al Sindaco, al Ministro dell Economia e delle Finanze, al Ragioniere Generale dello Stato ed al Direttore Generale del Tesoro. Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 30 aprile Il Relatore F.to Consigliere Anna Bombino Il Presidente F.to Dr. Silvio Aulisi Depositata in Segreteria 30 aprile 2008 Il Direttore della Segreteria F.to Dr. Antonio Leone 18