OSSERVATORIO SULLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE AGGIORNATO AL 30 GIUGNO 2011 A cura di

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1 OSSERVATORIO SULLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE AGGIORNATO AL 30 GIUGNO 2011 A cura di Luca SALAMONE

2 Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza 30 marzo 2011 n. 288 (In tema di obbligatorietà di adozione delle procedure ad evidenza pubblica per l assentimento di concessioni su beni appartenenti al demanio marittimo, nonché della necessità del preavviso di rigetto dell istanza di rinnovo presentata dal concessionario uscente e sulle conseguente dell eventuale omissione.). Con la sentenza in rassegna il supremo consesso di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia affronta un argomento di grande attualità, anche alla luce delle prospettive future dello stesso in termini di riforma in senso federalista dello Stato e del conseguente passaggio di numerosi beni, tra i quali quelli ascrivibile al demanio marittimo, dallo Stato alle regioni. La sentenza in rassegna, si colloca nel filone giurisprudenziale consolidatosi nel 2010 (v. infra Corte Cost. n. 233/2010 e 180/2010, in Osservatorio di diritto della navigazione del II semestre 2010 e prima anche Cons. Stato, Sez. VI, n del 2009, secondo cui l inveramento nell ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, enunciati direttamente nel Trattato CE, ossia libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché criteri di imparzialità e trasparenza, non può prescindere dall assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente). Nel caso in esame, il giudice amministrativo di appello per la Regione Sicilia mette in rilievo come, in linea linea generale, il vigente ordinamento giuridico, sulla scia di significativi impulsi provenienti dal diritto dell Unione europea, si è oramai attestato sulla necessità che tutte le amministrazioni pubbliche, ai fini della scelta del contraente, adottino procedure comparative ad evidenza pubblica ogni volta che debbano affidare commesse o beni pubblici di interesse economico, ovvero, con particolare riferimento ai beni pubblici appartenenti al demanio marittimo (ma il principio ha certamente portata generale), ogni qual volta l affidamento di essi (i beni pubblici) generi in capo al concessionario un occasione di guadagno. Tale necessità, quindi, non riguarda il solo settore degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ma anche la materia delle concessioni di beni pubblici ed in particolare delle concessioni demaniali marittime.

3 Nella sentenza in rassegna, tuttavia, il condivisibile, e oramai consolidato, principio espresso dal Supremo consesso amministrativo viene affermato facendo riferimento al superamento di fatto del principio codificato nell ambito dell art. 37 del codice della navigazione, ossia del c.d. diritto di insistenza in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio; ciò senza considerare erroneamente che, il superamento della norma non è avvenuto di fatto, ma con particolare riferimento al tema di concessioni demaniali marittime, di diritto, posto che l art. 37 codice della navigazione, come modificato dall art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 25/2010, non prevede più, in sede di rilascio di nuove concessioni, il diritto di preferenza (c.d. diritto di insistenza) in capo al precedente concessionario. Tuttavia tale improprio riferimento, non sposta i termini della questione e l importanza dell arresto in esame ai fini dell ulteriore consolidamento della giurisprudenza nella specifica materia. Alla luce di quanto statuito dal supremo consesso amministrativo, quindi, il titolare di una concessione demaniale marittima non ha alcuna aspettativa qualificata all automatico rinnovo del rapporto concessorio alla scadenza dello stesso, di converso, alla scadenza della concessione, l amministrazione concedente ha l obbligo di individuare, mediante apposita procedura ad evidenza pubblica, il soggetto in grado di offrire le migliori condizioni di utilizzo del bene. Da ciò consegue che, la decisione dell amministrazione procedente di emanare l avviso d asta pubblica alla scadenza della concessione demaniale marittima comporta un evidente seppur implicito rigetto della istanza di rinnovo avanzata dal precedente concessionario, di talché non può affermarsi che il relativo procedimento non sia stato formalmente concluso. Nella sentenza in rassegna, altro aspetto esaminato, che assume particolare rilievo, attiene all obbligo, o meno, per l amministrazione procedente di far precedere l indizione della procedura ad evidenza pubblica dal preavviso di rigetto dell istanza di rinnovo presentata dal concessionario uscente e sulle conseguente dell eventuale omissione. Su tale specifico aspetto, il giudice amministrativo ha osservato che la scelta dell Amministrazione di indire una gara pubblica alla scadenza del rapporto concessorio del demanio marittimo è del tutto vincolata, di talché l omissione del preavviso di rigetto

4 in ordine alla istanza di rinnovo del precedente concessionario quand anche tale adempimento sia effettivamente dovuto non può comunque determinare l annullamento del provvedimento di indizione dell asta, in applicazione dell art. 21 octies della legge n. 241 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia-Palermo, sez. I, 31 marzo 2011 n. 590 (In tema d illegittimità dell affidamento diretto del servizio inerente la gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio, disposto da una società concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali). Nella sentenza in rassegna il giudice amministrativo siciliano di primo grado esamina la possibilità, per un organismo qualificato di diritto pubblico, di effettuare lo svolgimento di attività minoritaria attraverso l affidamento diretto e quindi in deroga al rispetto dei principi di evidenza pubblica di matrice comunitaria, ed in particolare degli artt. 12, 49 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea (vigente ratione temporis all epoca di emanazione degli atti impugnati e all epoca di proposizione del ricorso), al fine di valutare se l affidamento a scopo commerciale di aree demaniali senza una preventiva procedura competitiva costituirebbe, secondo questa prospettiva, una violazione delle regole del Trattato direttamente applicabili in materia di tutela della concorrenza (richiamando in tal senso la decisione della V sezione del Consiglio di Stato, n. 362 del 30 gennaio 2007). Preliminarmete il giudice amministrativo affronta la questione pregiudiziale posta dalla parte resistente, concernente l eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata sul presupposto che dalla narrativa del ricorso emergerebbe che le società ricorrenti hanno avuto contezza dell affidamento diretto, da articoli di stampa, ben prima della proposizione del ricorso che quindi sarebbe stato notificato oltre i termini di legge. Il giudice amministrativo, sulla specifica eccezione, richiama la giurisprudenza (anche la più rigorosa), che subordina la possibilità di retrodatare il termine decadenziale d impugnazione al momento della conoscenza effettiva, in luogo del momento della formale comunicazione (riservando eventualmente al momento della conoscenza della

5 motivazione la formulazione, con motivi aggiunti, di censure presupponenti la conoscenza dell iter logico seguito dall autorità emanante): in questo senso è, ad esempio, la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, 4 luglio 2008 n. 583, secondo la quale Per costante giurisprudenza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l'annullamento decorre dalla sua conoscenza, che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo) (C.G.A. Sez. giurisd. 31 dicembre 2007, n e Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2542). Nel caso richiamato, la decisione ha correttamente fatto decorrere il termine per l impugnazione degli atti di una gara d appalto, dal momento della presentazione dell istanza di accesso agli stessi, contenente l esplicito riferimento ai contenuti essenziali degli atti di cui si chiedeva l ostensione, ovvero autorità emanante, contenuto del dispositivo, effetto lesivo e motivazione dell aggiudicazione della gara alla controinteressata. Nel caso in esame, tuttavia, ad avviso del giudice amministrativo, risulta che le ricorrenti abbiano avuto, dalla stampa, non già cognizione dell esistenza di un atto anche solo potenzialmente lesivo, ma la mera notizia del fatto storico dell avvenuto affidamento del servizio ad altri: dal che, evidentemente, non è dato risalire né alla forma giuridica dello stesso affidamento (ciò di cui le ricorrenti si dolgono: giacché se l affidamento fosse stato conseguenza di una gara adeguatamente pubblicizzata, alla quale le stesse fossero rimaste colpevolmente, o per scelta estranee, nessun effetto lesivo, nemmeno potenziale, si sarebbe potuto lamentare), né ancor prima alla esattezza del dato informativo, considerata l imprecisione e l atecnicità dell informazione giornalistica in questione. Ad avviso del giudice amministrativo, l eccezione, quindi, risulta infondata. Passando all esame del merito, il giudice amministrativo afferma che, una volta riconosciuta la qualificazione di organismo di diritto pubblico di un ente in ragione della sua finalizzazione prevalente a perseguire interessi generali (il che è quanto dire, nella specie, una volta rilevato che si tratta dell ente di gestione assegnatario dei servizi di handling a norma del D.Lgs. n. 18 del 1999), non per questo lo svolgimento di attività minoritaria a carattere industriale farebbe venir meno la qualificazione stessa, con la

6 conseguenza di esonerare l ente-organismo dall osservanza delle regole dell evidenza pubblica le volte in cui a tal attività minoritaria decidesse di provvedere in regime di affidamento a terzi. Pertanto, ad avviso del Tribunale amministrativo regionale, nel caso di specie, è illegittimo l affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all interno del sedime aeroportuale dell aeroporto Falcone e Borsellino di Palermo, disposto dalla società concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali in favore di una società. Corte di Cassazione, Sez. II, 5 aprile 2011, n (In tema di circolazione stradale e di rilevamento delle violazioni dei limiti di velocità mediante le apparecchiature elettroniche affidate a una ditte private). Dal verbale di accertamento deve emergere adeguatamente che il rilevamento è stato fatto da un agente preposto al servizio di polizia stradale, altrimenti la multa può essere annullata. E quanto ha affermato la Seconda Sezione Civile della Cassazione con l ordinanza 5 aprile 2011, n che ha respinto il ricorso di un Comune nei confronti di un automobilista al quale era stata contestata una multa per eccesso di velocità rilevata con autovelox. In particolare, nella sentenza in rassegna il Supremo giudice di legittimità ha affermato che l Amministrazione interessata, qualora, in relazione al rilevamento delle violazioni dei limiti di velocità mediante le apparecchiature elettroniche, ne affidi la gestione ad una ditta privata, deve fornire la prova, ai fini della legittimità del verbale di contestazione, che l assistenza tecnica del predetto soggetto terzo privato è limitata all installazione ed all impostazione delle predette strumentazioni, secondo le indicazioni del Pubblico Ufficiale, preposto al servizio di Polizia Stradale, unico abilitato ad attribuire fede privilegiata all accertamento espletato. Deve darsi, dunque, prova che la gestione delle apparecchiature in parola rimanga riservata ai Pubblici Ufficiali, tanto da poter configurare l assistenza tecnica dell operatore privato come un ruolo subordinato a quello degli agenti.

7 Il giudice nomofilattico ha, quindi, dato ragione all automobilista che lamentava la mancata partecipazione di un agente di polizia municipale alla attività di elaborazione dell accertamento. Infatti, il Comune aveva ammesso di aver attribuito l intera gestione a una ditta esterna, indicando poi soltanto genericamente una supervisione da parte della Polizia municipale, risultando in tal modo non dimostrata l esistenza di quell elemento di certezza e legalità che solo la presenza del pubblico ufficiale può garantire al cittadino. Nel caso concreto, quindi, si è ritenuta corretta la decisione gravata nella parte in cui aveva annullato il verbale di contestazione per cui è causa, dal momento che l Amministrazione, odierna appellante, non aveva specificato in che cosa consistesse la supervisione da parte degli agenti verbalizzanti sull operato della ditta cui era stata affidata, a detta dell Amministrazione stessa, solo l elaborazione dei dati, senza aver confutato la tesi del giudice di appello secondo cui il rilevamento fatto non era attribuibile alla forza pubblica, essendo rimasto indeterminato il necessario ruolo di preminenza della stessa ed indimostrato lo svolgimento di quell elemento di certezza e legalità che solo la presenza del Pubblico Ufficiale può garantire al privato cittadino. Infine, ad avviso del giudice di legittimità, le apparecchiature elettroniche regolarmente omologate, adoperate per rilevare le violazioni dei limiti di velocità, come sanciti dall art. 142 del C.d.S. (D.Lgs. n. 285 del 1992), non devono essere sottoposte ai controlli previsti dalla legge n. 273 del 1991, istitutiva del sistema nazionale di taratura. Tali controlli, infatti, attengono alla materia metrologica, diversa da quella concernente la misurazione elettronica della velocità, oltre ad essere di pertinenza di altra Autorità. Ne discende che l Amministrazione interessata non deve dare la prova dell esecuzione dell operazione di taratura. Tra l altro, l efficacia probatoria dei dati rilevati dalle predette strumentazioni opera fino a quando sia accertato, sulla base di circostanze allegate e provate dall opponente, un difetto di costruzione, installazione o funzionamento del dispositivo elettronico di tali strumenti.

8 Corte di Cassazione,, sez. IV, penale, sentenza 7 aprile 2011 n (In tema di sinistri stradali e valore probatorio dell alcool test). Con la sentenza in rassegna, il Supremo giudice di legittimità ha evidenziato che l art. 186, comma 5, del Codice della Strada, nel prevedere che per i conducenti di veicoli coinvolti in incidenti stradali e che necessitano di ricovero in ospedale, l accertamento dello stato di ebbrezza possa essere effettuato, su richiesta della Polizia Stradale, da parte delle strutture sanitarie, non stabilisce una modalità tassativa ed esclusiva di accertamento dello stato di ebbrezza in tali situazioni, ne consegue che tale procedura non esclude che l accertamento possa essere effettuato anche dagli organi di polizia con l etilometro. Ad avviso del giudice di legittimità, quindi, si tratta solo di una modalità aggiuntiva e di una facoltà attribuita alla Polizia Stradale, essendo evidente che decidere la necessità di procedere, nell uno o nell altro modo, dipenderà dalle circostanze del caso concreto. Nondimeno ad avviso della Corte di Cassazione il primo sarà da privilegiare ove primaria si riveli l esigenza di assicurare la salute del guidatore rimasto coinvolto nell incidente allorché il medesimo abbia riportato ferite. Infine, il giudice di legittimità ha statuito che, comunque, l accertamento effettuato con l alcoltest è in ogni caso del tutto legittimo ed ha pieno valore probatorio. Corte di Cassazione, sez. II, 8 aprile 2011, n (In tema di circolazione stradale, di vizi formali e vizi sostanziali del verbale di contestazione, nonché di spese giudiziali civili). Con la sentenza in rassegna, il Supremo giudice di legittimità ha evidenziato che il verbale di contestazione per violazione del Codice della Strada (D.Lgs. n. 285 del 1992) può risultare illegittimo tanto per vizi formali quanto per vizi sostanziali, e che nessuna compensazione delle spese può avvenire se l annullamento del verbale avviene per vizi formali. Infatti, in ordine ai suddetti vizi, non sussistendo una scala di minore o maggiore rilevanza, non può di certo sostenersi che i vizi appartenenti alla prima categoria siano

9 più lievi di quelli della seconda, tenuto conto che nell ordinamento giuridico vigente non vi è un favor per gli errori meramente procedurali della Pubblica Amministrazione. Alla luce di quanto suesposto, ne consegue che l accoglimento del ricorso avverso un verbale di contestazione per violazione al predetto Codice della Strada soltanto per un vizio formale di formazione del procedimento sanzionatorio non può considerarsi un giustificato motivo per compensare le spese del giudizio. Corte di Cassazione, sez. V, penale, sentenza 11 aprile 2011 n (In tema di blocco della circolazione stradale di automezzi adibiti al servizio pubblico e violenza privata). Con la sentenza in rassegna, il Supremo giudice di legittimità affronta il tema della violenza privata di cui all art. 610 c.p. Nel caso in esame, la Suprema Corte di Cassazione affronta la fattispecie concernente una disputa fra due conducenti, l uno alla guida di un auto, l altro al volante di un autobus. Nell episodio in esame il conducente dell autovettura aveva offeso il conducente dell autobus (l imputato) attraverso un epiteto poco commendevole, a seguito di ciò, il destinatario dell insulto aveva, a propria volta, deciso di domandare ragione di quanto dallo stesso sentito, bloccando la circolazione del veicolo pubblico, fino a farsi tamponare. Nei precedenti gradi di giudizio, i giudici di merito avevano assolto l imputato, ritenendo che la condotta posta alla loro attenzione non costituisse reato. La Suprema Corte di Cassazione, invece, con la sentenza in rassegna, esprimendo contrario avviso, ha annullato su ricorso del PG la sentenza di assoluzione e pur ammettendo in via del tutto ipotetica ed astratta e comunque diversamente da quanto sostenuto dal PG ricorrente che le ragioni addotte dall imputato (il volere chiedere spiegazioni) potessero avere un loro fondamento fattuale, ha ritenuto preminente, ai fini della decisione, l antigiuridicità della condotta materiale tenuta dall imputato. Essa è, infatti, apparsa sintomatica di una precisa volontà orientata sia nel senso di costringere, attraverso un atto non solo ingiusto, ma, anche, violento (ex art. 610 c.p.), la parte offesa

10 a fermare la propria marcia, sia in quello di provocare la interruzione di un servizio pubblico di linea. Ad avviso del giudice di legittimità, invero, come puntualmente osservato dal PG ricorrente, la condotta di guida intimidatoria di chi, sorpassando il veicolo che lo precede, si arresti davanti a questo in modo da impedire all altro conducente di proseguire la marcia, integra un caso di scuola di violenza privata (Cass. 2545/1985), cui si aggiunge, nel caso di specie, anche l interruzione del pubblico servizio di trasporto, considerato che il soggetto passivo era un conducente di autobus di linea. Nella fattispecie in esame, dunque, la violenza privata si è resa palese in maniera evidente e non discutibile, perché sostenuta da un atteggiamento caratterizzato da accenti di indiscutibile violenza (che costituisce, come detto, uno dei requisiti specifici previsti dalla norma codicistica), connotato questo che rende l istituto in parola simile, (seppure quale reato minor) al più grave sequestro di persona previsto dall art. 605 c.p. Ad avviso della Suprema Corte, inoltre, ad escludere l elemento soggettivo nel caso in esame non giova l eventuale stato d ira in cui versava il prevenuto, e il suo intento di chiedere conto all autista delle parole pronunciate quando i due veicoli si erano affiancati, essi infatti non sono idonei ad escludere l elemento psicologico dei reati rappresentato dalla coscienza e volontà di provocare, quali che ne fossero i motivi, l arresto dell autobus e la conseguente interruzione del pubblico servizio, la cui sussistenza, contrariamente all assunto della corte d appello, è palesata dalla dinamica stessa dei fatti (pur di raggiungere lo scopo, C. non esitò addirittura a farsi tamponare dall autobus). La soluzione adottata dai Supremi Giudici appare, quindi condivisibile, posto che la condizione soggettiva e psicologica del singolo, il quale versi uno stato di ira, non può essere scriminata, giusto il disposto dell art. 90 c.p., norma che esclude che gli stati emotivi o passionali possano fungere da causa di giustificazione che escluda l antigiuridicità insita in una condotta penalmente rilevante.

11 Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 12 aprile 2011 n (In tema di decadenza di una concessione demaniale marittima, per non uso continuato). Con la sentenza in rassegna il supremo consesso amministrativo, intervenendo su una fattispecie concernente un ipotesi sanzionatoria comminata dal Comune di Viareggio ad un concessionario, e concernete la decadenza di una concessione demaniale marittima per non uso continuato, ha statuito che è legittimo il provvedimento con il quale, ai sensi dell art. 47 cod. nav., è stata dichiarata la decadenza di una concessione demaniale marittima, per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell atto di concessione, nel caso in cui l assenza di effettivo utilizzo della concessione stessa sia stata acclarata in forza di reiterati accertamenti e verifiche effettuate da parte della P.A. (deve, quindi, escludersi che, agli effetti della decadenza del titolo concessorio, la situazione di non uso possa assumere rilievo nei soli limiti temporali ed effetti eventualmente previsti nel disciplinare di concessione). Il supremo consesso amministrativo, inoltre, ha precisato che la proficua utilizzazione della concessione.... per un uso che, a giudizio dell amministrazione, risponda ad un rilevante interesse pubblico (art. 37 cod. nav.), costituisce elemento di discrimine e qualificante per la costituzione sul bene demaniale dell uso speciale in luogo di quello generale. Segue, in costanza del rapporto concessorio, il controllo dell ente concedente sulla finalizzazione della concessione alla scopo per la quale è stata rilasciata e l obbligo collaborativo del concessionario di fornire ogni elemento circa l osservanza del disciplinare di concessione. Inoltre, ad avviso, dei giudici amministrativi la legittimità del suddetto provvedimento con il quale, ai sensi dell art. 47 cod. nav., è stata dichiarata la decadenza di una concessione demaniale marittima, per non uso continuato non può essere messa in discussione dal fatto che nella concessione non sia stata inserita alcuna clausola che indichi espressamente il periodo di non uso continuato, il cui decorso comporti l effetto estintivo della concessione stessa. Difatti, la lett. b) del menzionato art. 47 ove è prevista l ipotesi di decadenza della concessione demaniale marittima per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell'atto di concessione, o per cattivo uso nel suo significato letterale si limita a precisare la concomitanza del periodo di non uso continuativo con quello di durata ed efficacia della

12 concessione, ma non implica che la decadenza possa essere dichiarata solo ed in virtù di apposita clausola che, di volta in volta, stabilisca la durata del comportamento omissivo del concessionario. Del resto, ad avviso del giudice amministrativo di appello, argomentando diversamente, si perverrebbe all irragionevole conclusione che in assenza di una clausola che fissi il periodo di non uso sanzionabile con la decadenza resterebbe precluso avvalersi del disposto di cui alla lett. b) dell art. 47, cod. nav., pur in presenza di grave e permanente non utilizzo del bene assegnato in concessione.