Servizi e forniture: programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto Consultazione on line dell'avcp

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1 CONFINDUSTRIA Servizi e forniture: programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto Consultazione on line dell'avcp In via preliminare, ringraziamo l Autorità di Vigilanza per averci offerto la possibilità di partecipare alla riflessione sulla fasi a monte e valle della stipulazione del contratto, che riteniamo meritevoli di analisi ed approfondimento, tenuto conto della minore attenzione che alla stesse viene riservata dalla normativa nazionale e comunitaria, che si concentra maggiormente sulla fase dell affidamento, dove è più alto il rischio di contenzioso. Di seguito si evidenziano alcune osservazioni sui profili critici evidenziati dall Autorità da noi ritenuti di maggiore interesse. Le ragioni dell intervento dell Autorità L Autorità ha riscontrato numerose criticità nella fase di esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture spesso addebitabili a carenze nelle antecedenti fasi di programmazione e di progettazione. Si chiede di voler formulare commenti al riguardo, rispondendo, in particolare, ai seguenti quesiti: 1. Si concorda con l opportunità di emanare le seguenti linee guida? Si prega di motivare le ragioni, soprattutto in caso di risposta negativa. Si esprime un giudizio di favore sull elaborazione di linee guida per i servizi e per le forniture. Sarebbe però utile individuarle per le varie tipologie di servizi e, per ogni tipologia di servizio, a seconda delle aree/impianti/attività/processi/ per i quali e nei quali questi servizi debbono essere svolti; in altre parole, devono essere ben definiti sia i perimetri applicativi sia i livelli qualitativi richiesti ed i relativi sistemi/parametri/indici di controllo e misura delle prestazioni. 2. Si ritiene che le aree problematiche individuate nel presente documento di consultazione siano esaustive dei problemi sperimentati nella propria attività o si ritiene che la eventuale determinazione dovrebbe coprire ulteriori aspetti? Le aree problematiche individuate possono essere considerate sufficienti, purché si tenga in debita considerazione il fatto che per ogni tipologia di servizio possono esserci diversi livelli quali/quantitativi e che quindi la stessa tipologia di servizio può essere declinata/effettuata con modalità diverse in funzione delle necessità del cliente utilizzatore finale. Sarebbe interessante, inoltre, evidenziare l'aspetto legato agli appalti misti e alla convivenza delle due "regolamentazioni". 3. In caso di risposta affermativa al quesito sub 2), quali ulteriori aspetti andrebbero trattati? Come evidenziato poco sopra, si ritiene utile che per ogni tipologia di servizio si debbano evidenziare e predisporre le modalità, i livelli qualitativi e i sistemi di misura specifici del contratto. 4. Si ravvisa l esigenza di estendere l approfondimento delle tematiche esposte nel presente documento anche alla Concessione di Servizi (pur essendo la stessa soggetta solo a poche disposizioni del Codice e relative solo alla procedura di scelta del contraente), al Contratto di disponibilità ovvero ad altre forme di Partenariato pubblico privato (PPP)?

2 Nel caso di PPP nel quale il partner privato abbia un ruolo operativo riteniamo si debba comunque fare riferimento, per quanto riguarda le prestazioni che dovessero essere fornite, alle regole che stiamo esaminando. 5. In particolare su quali temi si auspica un approfondimento anche per questi ultimi istituti? In particolare nel caso del PPP ma anche nel caso di Concessione, la Convenzione deve regolare tutti gli aspetti inerenti le qualità dei servizi prestati con limiti quantitativi e qualitativi. (Ad esempio: le concessioni regolate da Convenzione per i PF nel caso delle costruzioni degli ospedali regolano nel minimo dettaglio tutti i servizi e relative condizioni di controllo quali/quantitativo nonché tutti gli altri aspetti contrattuali ivi incluse le penali ecc). Programmazione L Autorità ritiene che la carenza di programmazione possa generare successive gravi disfunzioni del ciclo di approvvigionamento negli appalti di servizi e forniture e che le relative regole vadano lette alla luce del mutato quadro legislativo costituzionale ed europeo: 1. In quali casi, oltre a quelli di urgenza determinata da eventi imprevisti o imprevedibili e di legislazione sopravvenuta, la programmazione preventiva può rivelarsi inadeguata? La fase di programmazione e progettazione appaiono, a nostro avviso, funzionali a garantire una visione di insieme dell intero ciclo di realizzazione dell appalto. Non riteniamo che ci siano dei casi nei quali la programmazione preventiva possa considerarsi inadeguata. 2. Sareste d accordo a rendere la programmazione nei servizi e nelle forniture obbligatoria? Sì senz'altro; non é corretto che un Ente territoriale non programmi le proprie attività e necessità in termini di forniture e servizi e spese in genere. Come sostenuto dall Autorità, la soluzione di compromesso tra facoltatività e vincolatività del programma annuale può costituire un deterrente verso una virtuosa pianificazione del fabbisogno pubblico. 3. Sareste d accordo a prevedere l obbligo di programmazione, anche nei servizi, su base triennale? Certamente. I servizi potrebbero essere pianificati anche su base pluriennale, superiore ai tre anni, in funzione delle tipologie di interventi e servizi, dal momento che la stessa normativa prevede per i contratti di servizio durate superiori a tre anni. 4. Quali argomenti ritenete siano a favore di una eventuale obbligatorietà? Quali quelli contrari? Riteniamo che non ci siano assolutamente argomenti contrari alla obbligatorietà della programmazione, in analogia a quanto avviene anche per i lavori. 5. Quali sono le criticità più frequentemente riscontrate nella prassi con riguardo agli aspetti procedurali di adozione e di aggiornamento della programmazione? Riteniamo che più che di criticità si debba parlare di carenze strutturali di taluni Enti a procedere singolarmente nella stima del fabbisogno di beni e servizi, forse per le ridotte dimensioni o per l incapacità/volontà degli stessi di riuscire a fare sistema con altri Enti, mettendo in sinergia le strutture operative, al fine di raggiungere le dimensioni adeguate a predisporre una programmazione/ pianificazione.

3 6. Come valutate l eventuale possibilità di estendere l obbligo di programmazione anche alla concessione di servizi di cui all art. 30 del Codice e alla finanza di progetto nei servizi, di cui all art. 278 del Regolamento? Si ritiene che oggi, al di là di quanto stabiliscano le norme, negli interventi citati la programmazione specifica venga effettuata. Progettazione La progettazione per i servizi e le forniture, così come avviene per i lavori, rappresenta una fase fondamentale dell intero processo di acquisto. Una corretta progettazione rappresenta un elemento essenziale per una corretta esecuzione del servizio o della fornitura. Nella progettazione si dovrebbe assumere come riferimento l intero ciclo dell appalto e risulta fondamentale elaborare una stima analitica dei servizi con ricorso a dati parametrici. Si chiede, pertanto, di fornire considerazioni al riguardo, rispondendo anche alle seguenti domande: 1. Si concorda con l esigenza prospettata dall Autorità di dedicare maggiori risorse alla fase di progettazione della gara, quale elemento fondamentale per una corretta esecuzione del servizio o della fornitura? Certamente, si concorda con l esigenza prospettata. Ciò faciliterebbe, tra l altro, anche la predisposizione di un progetto preciso e di dettaglio, che descriva in modo puntuale le prestazioni necessarie a soddisfare specifici bisogni della stazione appaltante, con l opportunità di mettere a gara specifici servizi e non categorie di servizi. 2. Quali sono gli effetti distorsivi di maggior importanza causati dalla predisposizione di atti di gara che identificano categorie anziché specifici servizi? Gli atti di gara per i servizi devono fondamentalmente fare riferimento non solo al tipo di servizio richiesto, ma anche alla tipologia/settore per il quale il servizio deve essere svolto. Ad esempio: una cosa é un servizio di pulizia individuato per uffici e ben altro un servizio di pulizia individuato per un ospedale; altrettanto dicasi per un servizio di informatizzazione piuttosto che tecnologico ovvero di catering. Bisogna pensare ad una corrispondenza integrata "Servizio/Utilizzatore" 3. La finanza di progetto nei servizi, allo stato, è affidata tramite gara informale avente a base di gara la proposta del privato, recante un mero studio di fattibilità, ritenete che anche nei servizi l offerta del promotore debba contenere un progetto? Nei casi in cui la gara di Finanza di Progetto viene proposta sulla base di un "mero studio di fattibilità" riteniamo sia una gara poco seria. La finanza di progetto di per sé é impegnativa, anche economicamente e per periodi abbastanza lunghi, per cui un serio preliminare é importantissimo. Inoltre, è difficile che una gara di finanza di progetto sia afferente solo ed esclusivamente a soli servizi: generalmente é riferita a forniture di beni e prestazioni di servizi con garanzia di risultato qualitativo ed economico. 4. Che livello di dettaglio ritenete che dovrebbe avere la progettazione, laddove fosse, eventualmente, introdotta? Quali aspetti dovrebbe in ogni caso riguardare? Nel caso delle prestazioni di servizi si ritiene che il progetto preliminare debba essere molto articolato con dettagli tecnici ed economici. 5. Come valutereste l eventuale introduzione della progettazione anche per l affidamento della concessione di servizi? Certamente in modo positivo tuttavia andrebbe fatto un approfondimento sulle modalità attraverso le quali l ente sceglie il promotore. Secondo il nostro punto di vista se un Ente intende intervenire in modo organico per realizzare interventi ad esempio di riqualificazione energetica delle proprie strutture funzionali e non ha

4 disponibilità finanziarie e tecniche autonome può trarre benefici dal ricorso al PF. Tuttavia, si ritiene non in linea con le normative europee la procedura prevista per il PF, secondo la quale un proponente sottopone al cliente/amministrazione il progetto preliminare tecnico/economico; l ente lo approva e lo pone in gara, ferme restando le previste clausole di salvaguardia per il promotore, al quale è riconosciuto il diritto di rimborso delle spese sostenute - che spesso sono tutt altro che trascurabili - nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore. Si sottopone pertanto alla valutazione dell Autorità la proposta di revisione di tale procedura per le concessioni di servizi nei seguenti termini. L'ente che si trovi nella necessità di intervenire per realizzare quanto sopra: a. Effettua una gara per la scelta dei promotori per chiedere una proposta con un progetto preliminare/definitivo tecnico ed economico ovviamente secondo lo schema di contratto posto in gara; oppure, se riceve una proposta da parte di un promotore, effettua una pubblica segnalazione per verificare se vi siano altri soggetti interessati a proporre progetti analoghi dando un tempo ragionevole per la presentazione delle proposte b. Sceglie fra tutte le offerte/proposte pervenute il promotore c. Pone in gara il progetto del promotore prescelto ed aggiudica al migliore. Esecuzione L articolo 300 del Regolamento indica dei parametri in base ai quali il d.e. è un soggetto diverso dal RUP, ma non specifica cosa debba intendersi per particolare complessità né specifica i presupposti per richiedere una pluralità di competenze ovvero l'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi nonché di elevate prestazioni. È stato proposto un elenco esemplificativo di servizi e forniture che devono essere ritenuti complessi. Si chiede di far pervenire le proprie osservazioni in merito, anche rispondendo ai seguenti quesiti: 1. Quali dovrebbero essere i criteri per individuare la complessità degli affidamenti? In quali casi è indeclinabile l utilizzo di una pluralità di competenze, di componenti o di processi produttivi innovativi, elevate prestazioni? Riferendoci al settore dei soli servizi, si ritiene che le progettazioni non siano in termini generali complesse, mentre richiedono una particolare perizia nel caso in cui si tratti di effettuare interventi di riqualificazione significativi da un punto di vista tecnico, a prescindere dal costo. A nostro parere i compiti del RUP e del d.e. dovrebbero essere comunque distinti a meno dei casi di appalti sotto soglia e nel caso in cui il RUP abbia comunque una competenza di base tecnica. 2. Per quali servizi e forniture ricorrono naturalmente i presupposti per l utilizzo di una pluralità di competenze, di componenti o di processi produttivi innovativi, di elevate prestazioni? Si ritiene che oggi moltissimi servizi richiedano una pluralità di competenze. Un esempio: il Piano di Illuminazione pubblica, che ogni Amministrazione dovrebbe avere, richiede competenze illuminotecniche, architettoniche, trasporti, ambiente, tecnologiche ecc. Oggi la progettazione integrata deve essere vista come il risultato di un gruppo di progettazione, anche se poi il riferimento sarà un soggetto unico che comunque dovrà essere in grado di ricoprire le competenze richieste. 3. Ritenete che, in assenza di qualsiasi previsione, in seno alla vigente normativa, riguardante l esecuzione della concessione di servizi e della finanza di progetto e di altre forme di PPP nei servizi, dovrebbero essere fornite precise indicazioni per quanto concerne la fase esecutiva? Quali

5 problematiche, in particolare, esse dovrebbero riguardare? Si ritiene che la attuale normativa sia sufficiente per poter proporre interventi seri ed aperti alla concorrenza. Purtroppo oggi si rilevano ancora situazioni nelle quali gli Enti Territoriali approvano bandi di gara - in particolare nel caso di PPP nei servizi - che sono assolutamente carenti e non supportati da adeguati dati tecnicoeconomici e finanziari. Ciò determina il moltiplicarsi dei ricorsi, con costi connessi considerevoli e danni diretti ed indiretti per tutto sistema. Questi tipi di gare richiedono assolutamente una seria progettualità a monte, anche se preliminare, per la prima fase di "bando" e, quindi, una altrettanto seria progettazione in fase di offerta/proposta che verrà poi valutata dall'ente dal punto di vista tecnico ed economico. 4. Ritenete che la distinzione di ruoli prevista tra d.e. e RUP, in presenza dei presupposti contemplati dal Regolamento, possa ritenersi principio generale da rispettare anche per i sistemi di affidamento di cui al quesito n. 3). Certamente. Attività di controllo del direttore dell esecuzione. Un corretto controllo dell esecuzione del contratto rappresenta un aspetto fondamentale per perseguire gli obiettivi di cui all art. 2 del Codice. Nel documento, anche sulla base delle migliori pratiche, sono stati segnalati possibili indicatori per valutare la qualità della prestazione. Inoltre, sono state evidenziate talune criticità nella fase di esecuzione del contratto su cui si richiedono commenti, anche rispondendo alle seguenti domande: 1. Ritenete l elenco su cui si dovrebbe incentrare l attività di controllo esaustivo o ritenete che debbano essere considerati ulteriori elementi e/o qualcuno non dovrebbe essere tenuto in considerazione? Si prega di motivare adeguatamente. Riteniamo che sia esaustivo e che contempli gli aspetti fondamentali 2. In quali casi ritenete essenziale un controllo dell esecuzione in itinere? A nostro avviso, nel settore dei servizi, in linea generale, sono ormai previsti contrattualmente controlli diretti ed indiretti oltre che "monitoraggi"/"misurazioni" con strumenti adeguati come nel caso dei servizi energetici. 3. Come valutereste l eventuale previsione di controlli in itinere anche per l esecuzione della concessione di servizi e della finanza di progetto e di altre forme di PPP nei servizi? Ne auspicate la previsione? Riteniamo siano già previsti in moltissimi casi, sia per buone regole ormai recepite dalle Stazioni appaltanti - che prevedono tali modalità - sia per norme vigenti. 4. Quali ritenete che debbano essere le verifiche da effettuare ex ante nell esecuzione dei servizi e delle forniture per consentire, senza alterare le condizioni di concorrenza e di par condicio dei concorrenti, il corretto adempimento delle prestazioni contrattuali? Riteniamo che nel caso degli appalti pubblici le verifiche siano già previste nelle varie fasi del procedimento, secondo la normativa vigente; potrebbero essere oggetto di approfondimento/modifica/semplificazione nel lavoro che dovrà essere svolto dai tavoli in corso con l AVCP. 5. Come si possono tenere in considerazione le modifiche intervenute tra il momento di redazione dei documenti di gara e quello di sottoscrizione del contratto che richiedono ripensamenti sulle caratteristiche del servizio o della fornitura, senza alterare le condizioni di concorrenza e di par condicio dei concorrenti rispetto alla fase di predisposizione delle offerte?

6 I tempi fra l aggiudicazione e la firma del contratto sono solitamente ragionevoli; pertanto non ci si attende che si verifichino ripensamenti sulle caratteristiche del servizio o della fornitura, fatta eccezione per casi eccezionali ed imprevedibili. 6. Quali accorgimenti dovrebbero avere i bandi redatti dalle centrali di committenza per permettere di calibrare le offerte (aggregate) sulle esigenze delle singole amministrazioni che acquisiscono i servizi o le forniture, permettendo al contempo all operatore economico di svolgere il servizio in modo più uniforme possibile? Le Centrali di Committenza redigono generalmente i bandi per tipologie di servizi e per settori finali di utilizzazione senza conoscere - e non potrebbe essere diversamente - le condizioni nelle quali si trovano gli impianti, i processi, le dotazioni tecnologiche di cui dispongono gli Enti destinatari di questi interventi/servizi. Con riferimento, in particolare, ai servizi energetici, si pongono in parallelo obiettivi di efficientamento energetico minimo contrattuale, che difficilmente sono raggiungibili in quanto le situazioni sono assolutamente eterogenee. Inoltre, sono previsti interventi di messa a norma di impianti che non sono qualificabili e quantificabili a priori e che possono essere valutati a posteriori previo sopralluogo e diagnosi, ma che devono essere valutati sulla base di corrispettivi unitari che non consentono di effettuare gli interventi al meglio dal punto di vista tecnico; ciò in quanto gli sconti mediamente praticati sui prezzi unitari fissati sono molto alti e quindi difficilmente si riescono a raggiungere gli obiettivi prefissati. E' un tema, quindi, comunque che richiede approfondimento e che dovrebbe essere affrontato con le Centrali di Committenza e con gli operatori dei singoli settori in primis, quindi, con CONSIP. Corretta esecuzione delle prestazioni e penali Il Regolamento sembrerebbe ammettere penali soltanto per il caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali; non parrebbe però da escludere una lettura più estensiva della norma. Inoltre, anche per evitare contenziosi, sembra opportuno prevedere esattamente le modalità con cui debbano applicarsi le penali previste. Si chiede di fornire la propria opinione al riguardo, anche rispondendo alle seguenti domande: In premessa, si ritiene opportuno evidenziare che molti contratti prevedono già oggi penali per diverse carenze di forniture/servizi ben identificate ed in taluni casi, bisogna pur dirlo, come nel caso di Consip, tali penali si ritengono "eccessive e vessatorie", in quanto assolutamente non correlate con l'eventuale danno causato. 1. Condividete la posizione secondo cui i documenti contrattuali, pubblicati insieme agli altri atti di gara, possono contemplare anche fattispecie diverse dal ritardo nell adempimento ai fini dell applicazione delle penali? Si richiede di motivare. Riteniamo che nel lavoro che sarà svolto nei tavoli congiunti Autorità /Associazioni si possano evidenziare per le varie tipologie di servizi e per i relativi settori applicativi finali, quali possano essere altre penali ragionevoli rispetto al livello qualitativo richiesto contrattualmente. 2. Concordate che anche nel capitolato tecnico e nello schema di contratto (ovvero nel capitolato amministrativo), pubblicati unitamente al bando ed al disciplinare di gara, debbano essere chiaramente indicati i casi oggetto di penale e le modalità per il relativo esercizio? Nel Capitolato tecnico, per quanto ci risulta da esperienza diretta, nella quasi totalità delle gare sono già previste le penali. E' importante che siano previste, in quanto chi effettua l'offerta deve sapere esattamente a cosa va incontro nel caso di servizi non correttamente eseguiti. 3. Ritenete che gli adempimenti di cui sopra siano esigibili anche per quanto riguarda i contratti relativi alla concessione di servizi, alla finanza di progetto e ad altre forme di PPP nei servizi?

7 Certamente, e lo sono già. Sono previsti anche nelle convenzioni che regolano le concessioni di servizi. 4. Quali indicazioni devono riportare i documenti di gara, relativamente all applicazione delle penali per potersi avere un livello di dettaglio tale che ne garantisca l applicazione, l escussione certa ed in assenza di contenzioso? Le indicazioni devono essere poche, fondamentali, ragionevoli e chiaramente definite anche nei corrispettivi e modalità di escussione, così come devono essere altrettanto chiare le modalità di pagamento ed il rispetto delle condizioni di pagamento da parte dell'ente verso il fornitore. Un aspetto importante è la contestualizzazione tra la penale inflitta e il verificarsi della mancata erogazione del servizio nei termini pattuiti. 5. Considerate che sono attivabili strumenti alternativi alle penali per garantire livelli minimi di qualità della prestazione? Se sì, quali? Quali relativamente ai sistemi di affidamento di cui al quesito n. 3)? Nel caso delle concessioni di servizi riteniamo si possa/debba fare riferimento alla "Carta dei servizi", generalmente parte integrante della Convenzione che regola la concessione quando parliamo di servizi pubblici a rete. Immodificabilità del contratto. Le varianti. La previsione di cause tassative di varianti in corso d esecuzione, anche per gli appalti di servizi e forniture, risponde al generale principio di immodificabilità del contratto. Si chiede di fornire la propria opinione al riguardo, riportando anche le esperienze maturate nell applicazione delle disposizioni richiamate nel presente paragrafo. Si chiede, inoltre di rispondere alle seguenti domande: 1. Ritenete che i casi tassativi di varianti in corso di esecuzione, così come previste dall art. 311 del Regolamento (sostanzialmente mutuate dai lavori), siano funzionali agli appalti di servizi e forniture? Si prega di motivare adeguatamente. Sì riteniamo che i casi tassativi di varianti in corso di esecuzione, sostanzialmente mutuate dai lavori, siano funzionali agli appalti di servizi e forniture. Può accadere infatti che si verifichi la necessità di apportare delle varianti, in quanto i contratti di servizio, ad es. nel settore energia, possono essere contratti pluriennali e quindi é molto probabile che si verifichino alcune delle condizioni previste. 2. Ritenete che siano pertinenti anche per i servizi e le forniture i limiti percentuali di cui ai commi 2 e 3 dell art. 311 del Regolamento, rispettivamente fissati al 20% e al 5%? Il 20% non é contemplato dagli articoli citati. Si ritiene tuttavia utile proporre un incremento della soglia prevista per varianti (5% dell importo originario del contratto) che consenta un miglioramento delle prestazioni di servizi, ad esempio nel caso di interventi mirati all efficienza/ottimizzazione energetica. In questi casi, anche in assenza di disponibilità economiche dell'ente, si potrebbero ammettere varianti sopra la soglia fissata, prevedendo un finanziamento a carico del fornitore, a fronte di una proroga del contratto.