APPALTI PUBBLICI: DAL 7 SETTEMBRE ENTRA IN VIGORE LA NUOVA NORMATIVA ANTIMAFIA PER LA TRACCIABILITÀ DEI PAGAMENTI

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1 APPALTI PUBBLICI: DAL 7 SETTEMBRE ENTRA IN VIGORE LA NUOVA NORMATIVA ANTIMAFIA PER LA TRACCIABILITÀ DEI PAGAMENTI A seguito della pubblicazione sulla G. U. n. 196 del , della Legge , n. 136, recante il Piano straordinario contro le mafie, a partire dal 07 settembre 2010 entreranno in vigore le nuove disposizioni per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni di criminali negli appalti pubblici. Principali referenti delle nuove disposizioni sono appaltatori, subappaltatori e subcontraenti appartenenti alla filiera delle imprese (nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici) che, come previsto dall art. 3 della citata Legge, dovranno garantire la tracciabilità dei flussi finanziari utilizzando esclusivamente conti correnti (bancari o postali) dedicati e per la relativa movimentazione dovranno far ricorso esclusivamente allo strumento del bonifico bancario o postale. In caso di violazione degli obblighi disposti è prevista l applicazione di specifiche sanzione amministrative pecuniarie, oltre alla possibile interruzione del contratto di appalto. La legge introduce, inoltre, il meccanismo della stazione unica appaltante (SUA) a livello regionale. Cambiano anche le pene relative al reato in relazione alla turbativa d'asta (con reclusione da sei mesi a cinque anni) e viene introdotto il nuovo reato penale di turbativa in procedimenti d asta, che ricorre già in fase pre-gara. LA NUOVA TRACCABILITA NEI CONTRATTI PUBBLICI Dal 07 settembre 2010 entrano in vigore le nuove disposizioni contenute Nella Legge , n. 136 pubblicato sulla G. U. n. 196 del recante il Piano straordinario contro le mafie, contenente importanti norme di contrasto all infiltrazione delle attività criminali nei contratti pubblici. La normativa dispone specifici adempimenti per il controllo dei flussi finanziari legati ai pagamenti inerenti l attività d appalto ed introduce maggiori controlli sul cantiere; inoltre, reca deleghe al Governo per riformare la normativa e la documentazione antimafia. In particolare, prevede che l'esecutivo emani due provvedimenti: un decreto legislativo recante il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e un decreto di riordino della documentazione antimafia. LE PRINCIPALI NOVITA Tracciabilità dei flussi finanziari per tutti i partecipanti a gare di appalto e per i beneficiari di finanziamenti pubblici, con sanzioni dal 2 al 10% del valore della transazione. Introduzione della stazione unica appaltante a livello regionale, che fungerà da centrale di committenza per gli enti che vorranno aderirvi. Inasprimento del reato di turbativa d'asta; si introduce il minimo edittale dei sei mesi e si porta da due a cinque anni il massimo della pena. Previsti maggiori controlli sul cantiere e sul trasporto dei beni; deleghe per riformare la normativa e la documentazione antimafia. Introduzione del reato di turbativa del procedimento di scelta del contraente. SOGGETTI COINVOLTI Innanzitutto è bene precisare che nel quadro delle nuove disposizioni normative coinvolti in commento, le medesime interessano tutti gli operatori in cantiere: appaltatori; subappaltatori e subcontraenti appartenenti alla filiera delle imprese; concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.

2 TRACCIABILITA DEI FLUSSI FINANZIARI LEGATI ALL ATTIVITA DI APPALTO L art 3 della novellata Legge , n. 136 stabilisce che gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici e i soggetti destinatari di finanziamenti pubblici utilizzino obbligatoriamente conti correnti bancari o postali dedicati. L obbligo di prevedere la tracciabilità è legato alla firma del contratto di appalto, che privo di questa clausola è nullo. Inoltre, il mancato rispetto della tracciabilità genera la risoluzione del contratto, sia quello tra appaltatore e pubblica amministrazione, che quello tra appaltatore e subappaltatore. L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria procede all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente. I commi 8 e 9 del richiamato articolo 3 riportano, precisamente, che: la stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture..., inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. Il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa. L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo procede all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente. Alla stazione appaltante compete, inoltre, l obbligo di verifica dei contratti sottoscritti dall impresa con i subappaltatori e i subcontraenti, nei quali, similmente ai contratti tra stazione appaltante ed appaltatori, deve essere prevista, a pena di nullità assoluta, la predetta clausola con la quale ciascuno dei soggetti assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge in commento. RETROATTIVITA Le predette disposizioni si applicano, senza dubbio, ai contratti di appalto stipulati a partire dal 7 settembre Per i contratti già in vigore a partire da tale data e per i pagamenti legati a contratti di appalto già in corso non è chiaro se si dovrà applicare la nuova normativa relativa alla tracciabilità dei pagamenti. Secondo il ministero degli Interni, che ha seguito tutta la nuova normativa antimafia, l'obbligo non riguarda i rapporti già in corso; diversamente l Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (che è l'organismo indipendente che vigila sul mercato degli appalti di lavori, servizi e forniture) ritiene che l'onere della tracciabilità debba essere applicato da subito anche per i contratti in essere. L associazione dei costruttori ha preso posizione a favore della non retroattività dell'obbligo per i vecchi contratti sostenendo che si bloccherebbero subito tutti i pagamenti delle amministrazioni: la norma richiede infatti anche il Cup, il codice unico di progetto, che oggi i contratti non hanno e senza il quale non c'è tracciabilità» Ad ogni modo, a nostro parere, sembra possibile ritenere che le nuove disposizioni sulla tracciabilità dei pagamenti si applicheranno con valenza anche in relazione ai contratti già vigenti, poiché i medesimi sono sì soggetti alla normativa precedente relativamente alle disposizioni allora vigenti inerenti la stipula del contratto medesimo, ma l esecutività degli stessi è soggetta alle eventuali sopraggiunte modifiche, nello specifico le nuove disposizioni sulle modalità di pagamento al fine di garantirne la tracciabilità. In assenza, comunque, di un chiarimento in merito, che definisca la norma di comportamento e che si ritiene, comunque, auspicabile, si consiglia di valutare le eventuali sanzioni, prima di

3 procedere all inosservanza delle nuove disposizioni, e di tenere in considerazioni situazioni pregresse per le quali è stata applicata la retroattività dell applicazione normativa, quali quelle inerenti la sicurezza nei cantieri (Durvi e Pos) e la contribuzione previdenziale, nonostante esistano anche situazioni per le quali è stato possibile ottenere l annullamento delle retroattività, benché prevista (si veda sentenza Tar Lazio 5413/2010 relativamente all applicazione normativa della nuova disciplina sull adeguamento ascensori). CONTI TRACCIABILI I soggetti coinvolti sono tenuti all apertura di conti correnti (bancari o postali) dedicati, anche non in via esclusiva, alle commesse pubbliche. Non è necessario che per ogni "commessa pubblica" (appalto, subappalto, lavoro, servizio o fornitura) sia aperto un conto corrente dedicato, ma può esserne utilizzato anche uno solo per tutti i contratti in essere. Entro 7 giorni dall accensione dei conti correnti occorre comunicare alla stazione appaltante, pena l applicazione di pesanti sanzioni amministrative pecuniarie da 500 a Euro: gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati; le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi. Con tali conti devono essere pagati stipendi, contributi, tributi e tutti i movimenti finanziari; questi ultimi ( i movimenti finanziari) devono essere effettuati tramite bonifico bancario o postale. Nel caso in cui detti conti tracciabili vadano in rosso, è obbligatorio procedere al reintegro dei medesimi attraverso bonifici bancari, con interdizione assoluta dell uso del contante. CUP NELLA CAUSALE DI BONIFICO Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, il bonifico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascuna transazione, il codice unico di progetto (CUP) relativo all'investimento pubblico sottostante. Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla Stazione Unica Appaltante (SUA), come sotto definita. BANCHE E POSTE Si ritiene di precisare, relativamente a quanto sopra evidenziato, come i conti dedicati possono essere accesi esclusivamente presso banche o presso la società Poste italiane s.p.a. e non presso altri soggetti identificabili come definiti «intermediari finanziari e altri soggetti esercenti attività finanziaria» ai fini della normativa antiriciclaggio, dall'art. 11 del decreto legislativo 231/2001. Inoltre, il dettato normativo stabilisce, come accennato, che conti possano essere utilizzati anche in via non esclusiva, ossia è possibile utilizzare i conti esclusivi per effettuare movimentazioni che non rientrano nell'oggetto del contratto di appalto; in dette circostanze il comma 4 dell art. 3 della L. 136/2010, in commento, dispone che ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture in commento, sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti dedicati, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati esclusivamente tramite bonifico bancario o postale. Alle disposizioni normative sulla tracciabilità, di cui sopra, sono applicate specifiche eccezioni, ossia: i pagamenti ad enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi e quelli riguardanti tributi; le spese giornaliere di importo inferiore o uguale a 500 euro; possono essere effettuati anche con modalità diverse dal bonifico bancario, quali ad esempio F23 o F24, Rid, RiBa, carta di credito a condizione che la spesa venga debitamente documentata, fermo restando il divieto di utilizzo del contante e l obbligo di documentare le spese.

4 I PAGAMENTI DELLE IMPRESE INTERESSATE ALL APPALTO Movimenti finanziari (entrate e uscite) relativi alle commesse e ai finanziamenti pubblici Pagamenti (relativi alle commesse e ai finanziamenti pubblici) ad enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, quelli riguardanti tributi e le spese giornaliere di importo inferiore o uguale a 500 euro Tutti i movimenti finanziari (entrate e uscite) relativi alle commesse e ai finanziamenti pubblici devono essere registrati sui conti correnti dedicati e devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, il quale deve riportare il codice unico di progetto (Cup) del relativo investimento pubblico. Anche se un soggetto è obbligato alla tracciabilità delle transazioni per le commesse pubbliche (conto dedicato e bonifico con Cup), può pagare con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale e senza addebitare gli importi nel conto corrente dedicato, gli enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, i tributi, per esempio tramite F23 o F24, o i gestori e i fornitori di pubblici servizi, per esempio tramite Rid, Riba o carta di credito ma non con contante. In questo caso, è obbligato a documentare la spesa effettuata, ma non deve obbligatoriamente utilizzare il conto corrente dedicato, in quanto questa regola generale riguarda tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche. Pagamenti non riferiti a commesse pubbliche In caso di pagamenti non riferiti a commesse pubbliche, devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato anche i pagamenti dei dipendenti, dei consulenti e dei fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali (o per acquistare immobilizzazioni tecniche). In questi casi, però, non è necessario effettuare un bonifico con l indicazione del Cup, ma è possibile utilizzare altri metodi di pagamento, quali le ricevute bancarie, i Rid, gli assegni bancari, il pos, purché registrati nel conto dedicato. Non è comunque possibile effettuare pagamenti in contanti. Utilizzo del conto dedicato per pagare spese non legate alle commesse pubbliche Se viene utilizzato il conto dedicato per pagare spese generali, non legate alle commesse pubbliche, non vi sono problemi se, successivamente, il conto viene reintegrato mediante bonifico bancario o postale. Si ha libertà di scelta del conto corrente di addebito e di modalità di pagamento.

5 SANZIONI In caso di violazione dell obbligo di tracciabilità, come già sopra evidenziato, è prevista la risoluzione automatica del contratto, oltre all applicazione di specifiche sanzioni amministrative pecuniarie, specificamente dettate dall art. 6 della Legge n. 136: le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, tranne l applicazione della clausola risolutiva espressa, l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5% al 20% del valore della transazione stessa; le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale comportano, a carico del soggetto inadempiente, l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2% al 10% del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP; il reintegro dei conti correnti effettuato con modalità diverse dal bonifico bancario o postale comporta, a carico del soggetto inadempiente, l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2% al 5% del valore di ciascun accredito; l omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi comporta, a carico del soggetto inadempiente, l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500,00 a 3.000,00. Per il procedimento di accertamento e di contestazione delle violazioni, nonché per quello di applicazione delle relative sanzioni, si applicano, ove compatibili, le disposizioni della Legge n. 689/1981, del D.Lgs. n. 68/2001, e del D.Lgs. n. 231/2007. Transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa. Transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero omissione dell indicazione del Cup nel bonifico bancale o postale. Reintegro dei conti correnti con modalità diverse dal bonifico bancario o postale. L omessa, tardiva o incompleta comunicazione alla stazione appaltante degli estremi identificativi dei conti correnti dedicati, ovvero delle generalità e del CF delle persone delegate ad operare su conti correnti medesimi. SANZIONI Art. 6 L n.136 Sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20% del valore della transazione Sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10% del valore della transazione Sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5% del valore di ciascun accredito Sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a euro

6 CONTROLLO SOGGETTI OPERANTI NEL CANTIERE Sempre a partire dal 7 settembre è, inoltre, prevista, una migliore individuazione dei soggetti operanti in cantiere. In particolare, è previsto che: nella bolla di consegna del materiale debba essere indicato il numero di targa e nominativo del proprietario degli automezzi adibiti al trasporto dei materiali per l attività dei cantieri (articolo 4) al fine di individuare facilmente la proprietà degli stessi; nella tessera di riconoscimento di cui all articolo 18, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, oltre agli elementi ivi specificati, dovrà essere indicata anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione. Nel caso di lavoratori autonomi, la tessera di riconoscimento di cui all articolo 21, comma 1, lettera c), del citato decreto legislativo n. 81 del 2008 deve contenere anche l indicazione del committente (articolo 5). Si ricorda che munire i lavoratori con apposito tesserino è un obbligo previsto dal T.U. sicurezza di cui al D.Lgs n. 81/2008 con il quale è stato stabilito, all articolo 18, che il datore di lavoro e i dirigenti devono munire i lavoratori di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l indicazione del datore di lavoro. L obbligo è previsto nell ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto e subappalto. Medesimo obbligo è disciplinato sempre dal T.U., all articolo 21, a carico dei lavoratori autonomi. Si tratta, in particolare, dei componenti dell impresa familiare (articolo 230-bis del codice civile), dei lavoratori autonomi che compiono opere o servizi (ai sensi dell`articolo 2222 del codice civile), dei coltivatori diretti del fondo, dei soci di società semplici operanti nel settore agricolo, degli artigiani e piccoli commercianti. Tutti questi lavoratori, stabilisce il T.U., devono munirsi di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia e contenente le proprie generalità, qualora effettuino la loro prestazione in un luogo di lavoro nel quale si svolgano attività in regime di appalto o subappalto. Dal 7 settembre, in base a quanto previsto dalla Legge n. 136/2010, sono integrate le predette disposizioni del T.U. sicurezza prescrivendo altre informazioni da dettagliare sulla tessera di riconoscimento. Quest ultima, in base all articolo 5 della predetta legge, nel caso di tessera destinata ai lavoratori di imprese, deve contenere oltre agli elementi già previsti anche la data di assunzione nonché, nelle ipotesi di subappalto, la relativa autorizzazione. Nel caso di lavoratori autonomi, inoltre, lo stesso articolo 5 stabilisce che la tessera contenga anche l indicazione del committente. STAZIONE UNICA APPALTANTE Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della Legge in oggetto, ossia dal , il Presidente del Consiglio dei ministri dovrà promuovere un decreto contenete le modalità per l istituzione, in ambito regionale, di una Stazione unica appaltante (Sua), ma potranno anche essere più d'una in ogni Regione, al fine di garantire trasparenza, regolarità ed economicità nella gestione degli appalti pubblici di lavori e servizi, e prevenire, in tal modo, le infiltrazioni di natura malavitosa. Tramite detto decreto dovrà essere stabilito: quali enti, organismi e società potranno aderire alla Sua; quali saranno le attività e i servizi svolti dalla Sua ai sensi dell'art. 33 del Codice dei contratti (la Sua sarà nella sostanza una centrale di committenza); quale sarà il contenuto delle convenzioni che la Sua stipulerà con gli enti che intendono aderire.

7 INASPRIMENTO SANZIONI TURBATIVA D ASTA Le nuove disposizioni normative incidono in modo significativo anche sull asta per l assegnazione dell appalto pubblico. In particolare, l art. 9 reca l inasprimento del regime sanzionatorio per il reato di turbata libertà degli incanti. Così, attraverso una novella all'art. 353, primo comma, del codice penale, si introduce il minimo edittale di sei mesi di reclusione, mentre il massimo passa da due a cinque anni. NUOVO REATO DI TURBATIVA NEI PROCEDIMENTI D ASTA Il successivo art. 10, invece, definisce la modifica al codice penale con l introduzione del nuovo art. 353-bis di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che ricorre, già in fase pregara, nella condotta di chi, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della amministrazione. Il nuovo reato viene punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e la multa da euro 130 a euro. ULTERIORI DISPOSIZIONI La legge introduce anche norme tese ad ampliare la platea dei soggetti sottoposti alle verifiche e tenuti all'obbligo di comunicare le variazioni nell'entità e nella composizione del patrimonio (art. 7). Le verifiche potranno riguardare sia la posizione fiscale sia la posizione economica e patrimoniale del soggetto e avranno l'obiettivo di accertare illeciti valutari, societari o di altro tipo, in materia economica e finanziaria. Relativamente alle deleghe demandate al Governo per riformare la normativa e la documentazione antimafia, si segnala, infine, che l'esecutivo, entro il 7 settembre 2011, dovrà emanare: un decreto legislativo recante il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione per la rivisitazione della disciplina nazionale, che tenga conto dell istituzione dell Agenzia nazionale per l amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata; un decreto legislativo per la revisione della disciplina relativa alle procedure di rilascio e validità della documentazione antimafia di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575, e di cui all articolo 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche, che si baserà su una banca dati nazionale unica sia rispetto a tutto il territorio nazionale che con riferimento a tutti i rapporti intercorrenti con la pubblica amministrazione Udine, 14 settembre 2010