I s t i t u t o G r a n d i I n f r a s t r u t t u r e APPALTI &CONCESSIONI. Europa e Regioni. Regno Unito

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1 APPALTI &CONCESSIONI Regno Unito Recepimento della nuove Direttive appalti in vigore dal 26 febbraio: the public contracts regulations 2015 (estratto dalla relazione alla Camera dei Deputati sulla Legge obiettivo e dal sito del Governo inglese) Il Regno Unito ha recepito anticipatamente la direttiva appalti ( D. 24) con effetto dal 26 febbraio Il recepimento anticipato rispetto al termine è spiegato con l esigenza di approfittare pienamente della maggiore flessibilità e semplicità delle nuove norme, sopratutto per le PMI. Le altre direttiva, quella appalti settori speciali e quella concessioni, saranno recepite dopo una fase di consultazione obbligatoria con gli stakeholders entro il 2015 per entrare in vigore entro il termine fissato dell aprile Da ricordare che il Governo del Regno Unito ha pubblicato il 19 settembre 2014 un documento con le misure che intende adottare nella trasposizione delle direttive sugli appalti pubblici, aperto alla consultazione terminata il 17 ottobre. Sulla base di tale documento il Regno Unito ha poi previsto, come è avvenuto, che le nuove regole sui contratti pubblici diverranno operative già nel 2015 (mediante la pubblicazione di nuove Public contracts regulations). Nessun documento di proposta è invece apparso fino ad ora sulla direttiva appalti n. 25 e sulla D.concessioni. La approvazione definitiva della D. 24 fa seguito alla apparizione il 30 gennaio 2015 (Government response to the consultation on UK transposition of new EU procurement directives) di un documento in risposta alla consultazione: il Governo ha adottato un documento da cui emerge che l approccio generale utilizzato nel recepimento è quello di aderire allo spirito e al testo delle direttive ( come già avvenuto con quelle in vigore) e di utilizzare al massimo la flessibilità prevista dalle nuove direttive, ma di non aggiungere misure che potrebbero alterare la sostanza delle norme precettive ovvero potrebbero tradursi in ulteriori oneri amministrativi. Così è stato e si può riscontrare nel testo finale che si presenta come un copy out semplificato, costituito di 78 articoli. Relativamente ai nuovi istituti previsti dalle direttive, verrà incoraggiato il partenariato per l innovazione anche se non è ancora chiaro a quali settori si applicherà e saranno recepite le disposizioni concernenti la suddivisione in lotti. L attuazione di alcune disposizioni facoltative è rimessa alla discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici: ciò vale, ad esempio, per quelle riguardanti le cause di esclusione, il subappalto, la verifica delle offerte anormalmente basse ecc.

2 Il Regno Unito ha adottato una strategia ambiziosa, rendendo l uso degli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie obbligatorio a partire dal 2016, per tutti i progetti di costruzione dello Stato. Varie indagini realizzate nel Regno Unito hanno peraltro certificato che il 43% delle principali imprese inglesi utilizza già strumentazioni di questo tipo e che nei prossimi cinque anni questa percentuale salirà al 93%. Il Regno Unito pone l utilizzo di tali strumenti al centro di una nuova strategia industriale dal titolo Construction Industrial strategy government and industry in partnership, avviata nel mese di luglio Sulla base di quanto prevede tale strategia, l implementazione degli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie è suscettibile di produrre quattro risultati strategici per l economia e il settore delle costruzioni, e in particolare: - riduzione dei costi di costruzione del 33%; - riduzione dei tempi di realizzazione delle opere del 50%; - riduzione delle emissioni di gas serra del 50%; - aumento delle esportazioni del 50%. Conclusioni d ell avvocato Generale Pedro Cruz Villalón 10 marzo 2015 Causa C-593/13 Presidenza del Consiglio dei Ministri e a. contro Rina Services SpA, Rina SpA e SOA Rina Organismo di Attestazione SpA (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato) 2

3 «Articoli 49 TFUE, 51 TFUE, 52 TFUE e 56 TFUE Libertà di stabilimento Libera prestazione di servizi Partecipazione all esercizio dei pubblici poteri Direttiva 2006/123/CE Articolo 14 Articolo 16 Società incaricate di attestare il rispetto dei requisiti di legge da parte delle imprese che eseguono lavori pubblici Normativa nazionale che impone a tali società di avere la propria sede legale nel territorio nazionale Ordine pubblico e pubblica sicurezza» La presente causa, che trae origine da una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato italiano, permette alla Corte di giustizia di interpretare e di applicare, praticamente per la prima volta, le disposizioni sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi contenute nella direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (la «direttiva sui servizi»), e tutto ciò alla luce delle disposizioni del Trattato FUE che disciplinano le libertà in parola. La questione posta dal giudice del rinvio mira sostanzialmente ad appurare se sia compatibile con il diritto dell Unione una normativa nazionale che impone alle società che intendono prestare determinati servizi (nella fattispecie, servizi di attestazione) in uno Stato membro di stabilire la propria sede legale nel territorio di quest ultimo. Benché la condizione che un prestatore di servizi stabilisca la propria sede legale (o la residenza, nel caso delle persone fisiche) in un determinato luogo costituisca da lungo tempo oggetto di esame da parte della Corte di giustizia, che l ha dichiarata incompatibile con il diritto primario, nella causa in esame la questione deve essere esaminata alla luce della direttiva sui servizi, che dà forma, nel diritto derivato, alla giurisprudenza consolidata in materia. Procedimento principale e questioni pregiudiziali La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato trae origine da tre controversie che oppongono la Presidenza del Consiglio dei Ministri e altre amministrazioni pubbliche italiane, rispettivamente, alla Rina Services SpA, alla Rina SpA e alla SOA Rina Organismo di Attestazione SpA, in relazione all obbligo sancito dal diritto italiano che impone alle «società organismi di attestazione» (in prosieguo: le «SOA») di avere la sede legale in Italia. 3

4 Il Consiglio di Stato, che ha riunito le tre cause allo scopo di procedere ad un rinvio pregiudiziale, sottopone alla Corte le seguenti questioni: «1) Se i principi del Trattato sulla libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (articolo 56 TFUE), nonché quelli di cui alla direttiva 2006/123/CE, ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA, costituite nella forma delle società per azioni, la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica ; 2) se la deroga di cui all articolo 51 TFUE debba essere interpretata nel senso di ricomprendere una attività come quella di attestazione svolta da organismi di diritto privato, i quali: per un verso, devono essere costituiti nella forma delle società per azioni ed operano in un mercato concorrenziale; per altro verso, partecipano dell esercizio di pubblici poteri e, per questo, sono sottoposti ad autorizzazione e a stringenti controlli da parte dell Autorità di vigilanza». A Sulla seconda questione pregiudiziale Nel rispondere alle questioni pregiudiziali formulate dal Consiglio di Stato, si deve anzitutto considerare già risolta la seconda questione, relativa alla possibilità di applicare l eccezione di cui all articolo 51 TFUE (esercizio dei pubblici poteri) all attività esercitata dalle SOA, eccezione attualmente contemplata anche dall articolo 2, paragrafo 2, lettera i), della direttiva sui servizi. Si tratta, infatti, di una questione sulla quale la Corte di giustizia si è pronunciata recentemente, in occasione della sentenza SOA Nazionale Costruttori. In tale sentenza la Corte ha dichiarato che si non può sostenere che l attività di attestazione delle SOA configuri una partecipazione diretta e specifica all esercizio dei pubblici poteri, per le ragioni chiarite in tale sede e alle quali rinvio. Tale conclusione mi permette di passare all esame della prima questione pregiudiziale formulata dal Consiglio di Stato, che è alla base della presente domanda di pronuncia pregiudiziale. B Sulla prima questione pregiudiziale In via preliminare va detto che sono del parere che la direttiva sui servizi sia applicabile alla fattispecie ratione materiae, dal momento che i servizi di certificazione di cui trattasi non sono esclusi dal suo ambito di applicazione (v. articolo 2, paragrafi 2 e 3, della direttiva in parola). Peraltro, tali servizi sono espressamente menzionati nell elenco non esaustivo delle attività 4

5 comprese nell ambito di applicazione ratione materiae della menzionata direttiva, che compare nel considerando 33 di quest ultima. Di conseguenza, la normativa italiana impone un requisito apertamente discriminatorio, che è compreso tra quelli espressamente vietati dall articolo 16, paragrafo 2, della direttiva sui servizi, in quanto impedisce alle società stabilite in altri Stati membri di prestare servizi di attestazione in Italia, a meno che non trasferiscano la loro sede legale in tale paese. Ciò detto, resta ancora da analizzare la questione se le ragioni invocate dal governo italiano per giustificare il provvedimento di cui è causa possano essere accolte. Secondo il governo italiano, il buon funzionamento del sistema unico di qualificazione presuppone una vigilanza costante che è indispensabile per tutelare gli interessi dei destinatari dei servizi, supervisione che si esercita attraverso controlli e sanzioni, la cui efficacia può essere garantita unicamente qualora le SOA abbiano la sede in Italia. A mio parere, dubito che si possa affermare che, nelle circostanze del presente caso, la tutela dei destinatari dei servizi di attestazione risulterebbe effettivamente e gravemente compromessa per il fatto che, qualora la sede legale delle SOA si trovasse in un altro Stato membro, le autorità italiane non avrebbero la possibilità di vigilare in maniera efficace sulle attività svolte da tali società e sull indipendenza di queste rispetto agli interessi particolari dei loro clienti. Conclusione Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali proposte dal Consiglio di Stato nei seguenti termini: «1) L articolo 16 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale come quella controversa nella presente causa, la quale impone ad una società che intenda prestare servizi di attestazione di avere la propria sede legale nello Stato membro di destinazione. 2) Le attività di attestazione svolte dalle società organismi di attestazione (SOA) non sono direttamente e specificamente collegate all esercizio dei pubblici poteri». 5

6 Polonia (Sintesi dati sistema legislativo e struttura del mercato polacco desunti dal Comparative Survey on the trasposition of the new Eu public procurement package) PPN Italian Presidency I. Sistema legislativo: a) norme primarie Il sistema legislativo polacco si basa sull ACT del 29 gennaio 2004, emendato con atti legislativi pubblicati nel 2010 nº 161 e nel 2013 nº 907. Inoltre, le disposizioni sugli appalti green sono entrate in vigore il 19 ottobre L ACT 29 gennaio 2004 regola i seguenti aspetti principali: regole e modalità delle procedure (art. da 1 a 138); carattere dei contratti (art. da 138 a 151); controlli (art. da 152 a 155) e ricorsi (art. da 172 a 176). b) Norme secondarie e correlate 6

7 Le norme secondarie vedono una lista di una quindicina di provvedimenti dal 2010, di norma a carattere regolamentare (Regulations of the Prime Minister). A completare il quadro si segnalano poi 2 ACTS, uno sulla disciplina del PPP e uno sulle concessioni di lavori e servizi. In generale si rileva che le modifiche legislative sono nell ordine di circa 2/3 all anno e vertono di norma su aspetti specifici. II. Struttura e caratteristiche del mercato (e correlate prassi amministrative)( dati 2011:ultimi disponibili) Gli enti appaltanti attivi nel 2011 sono , il 95% nei settori classici, il 3,5% in quelli speciali. Nel 2011, il 49% della spesa è stato gestito dagli organi centrali, il 38% dagli enti locali. Nel 2011 (ultimi dati disponibili) sono stati aggiudicati contratti di appalti pubblici (contro i del 2010) per un valore globale di PLN miliardi di sloti,circa il 9% del PIL (-14% rispetto al 2010), corrispondenti a circa 30 mld di. L 82% dei contratti sono stati aggiudicati con procedura aperta (contro il 77,94% nel 2010), (e questo sta ad indicare l analogia con la prassi tedesca): i lavori rappresentano il 39% del valore totale della spesa, i servizi il 33% e le forniture il 28%. I bandi pubblicati nel Bollettino dell Unione Europea ( nel 2010), corrispondenti a circa il 12% del totale dei bandi pubblicati nel GUUE e il 52% di quelli pubblicati dagli Stati UE dell Unione. Per la durata media delle procedure di aggiudicazione per ogni tipologia di appalto, troviamo 81 giorni (erano 100 ne 2010) per gli appalti soprasoglia e 31 per quelli sottosoglia. Nel caso poi di appalti di lavori soprasoglia la durata media è di circa 114 giorni (134 nel 2010), ma per le procedure ristrette 233 per i lavori, 88 le forniture e 118 i servizi, con una media di 117. Nel caso di procedure negoziate con pubblicità i tempi raddoppiano. La media degli offerenti per gli appalti sottosoglia è di 2,7 e di 2,4 per quelli soprasoglia: nell 88% dei casi dei primi, il criterio di aggiudicazione è stato quello del prezzo più basso. Nel caso poi di gare per appalti di lavori si ha l affollamento maggiore con una media di 3,88 (il 15% delle procedure vede più di 5 partecipanti). I controlli circa la regolarità delle aggiudicazioni sono esercitati in ambito nazionale dal Presidente del Public Procurement Office: nel 2011 sono stati 396 (di cui 233 ex ante e 124 ad hoc): nel 30% delle procedure sottoposte a controllo ex ante e nel 90% di quelle 7

8 sottoposte a controlli ad hoc sono state riscontrate violazioni di legge e di norme secondarie. Risultano poi espletate dallo stesso Ufficio anche 683 procedure esplicative. Con una prevalenza di gare aperte (cresciute fino al 67% nel 2011 dal 63% del 2009) il prezzo più basso risulta applicato nell 88% dei casi, con una differenza di prezzo tra l aggiudicatario e l offerente il prezzo minore compreso entro il 30% in una percentuale di procedure come segue: - per lavori: 40% - per forniture: 58% - per servizi: 33%. III. Ricorsi Il numero dei ricorsi presentati nel 2011 è stato di (2.823 nel 2010). L organo competente per decidere (National Appeal Chamber) ne ha esaminati (2.992 nel 2010), con i seguenti esiti: (25%) accolti (26% nel 2010); (31%) non accolti (33% nel 2010); (6%) dichiarati non ricevibili (10% nel 2010). Nel 12% dei casi la procedura è stata sospesa e poi ripresa per il ritiro del ricorso da parte del ricorrente e nel 15% dei casi per accettazione dei rilievi da parte dell ente in corso di dibattimento (10% nel 2010). I tempi di giudizio sono molto rapidi: 7 giorni di media e 12 nei casi di assunzione di provvedimenti specifici del giudice. (Per legge il termine è di 15 giorni lavorativi: nel 2011, il 91% dei ricorsi è stato esaminato nei tempi previsti). I ricorsi hanno riguardato procedure relative ad appalti di servizi (40,21%), 33% per forniture e 26,52% per lavori. Con Regulation of the Prime Minister del 15 marzo 2015 sono stati fissati i criteri di determinazione dei costi standard minimi di registrazione dei ricorsi, indicati in: PLN ( circa 2500 ) per appalti sottosoglia e PLN ( circa 5000 ) per quelli soprasoglia. Compete al Giudice fissare eventuali maggiori oneri in rapporto al caso specifico. 8