contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2013 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 398 del 2012, proposto da: IS Copy S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Gianni Zgagliardich Avv. in Trieste, via Filzi 4; contro Comune di Trieste, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Mazzurco, Maria Serena Giraldi, Valentina Frezza, Maritza Filipuzzi, domiciliati in Trieste, via del Teatro Romano 7; nei confronti di Stella Polare Soc.Coop., rappresentata e difesa dall'avv. Orio De Marchi, con domicilio eletto presso Orio De Marchi Avv. in Trieste, via Fabio Severo 20; per l'annullamento -della determinazione dirigenziale del Comune di Trieste n. 4076/2012, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stato affidato alla controinteressata l'appalto per il "Servizio di assistenza informatica";

2 -della nota del Comune di Trieste prot. corr. 11/4-4/ (1141/2012), con cui è stata fornita risposta all'informativa ai sensi dell'art. 243bis D.Lgs. 163/2006; -degli specifici verbali di gara della procedura di affidamento de quo relativi alla valutazione dell'offerta tecnica ed all'attribuzione dei punteggi dell'offerta economica; -dell'eventuale contratto che dovesse essere stipulato; -dell'eventuale consegna del servizio che dovesse essere stata disposta, anche in via di urgenza e nelle more del contratto; -in via subordinata: -del bando di gara del Comune di Trieste dd ; -del disciplinare di gara; -del capitolato speciale d'oneri; -della lettera di invito; -di tutti i verbali di gara; -di tutta la documentazione posta a base di gara e, in genere, ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso a quelli impugnati Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trieste e di Stella Polare Soc.Coop.; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Stella Polare Soc.Coop., come sopra rappresentata e difesa. Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

3 FATTO e DIRITTO Con il presente ricorso la ricorrente IS COPY S.R.L. ha impugnato gli atti ed i verbali di gara di cui in epigrafe, tra i quali il provvedimento di aggiudicazione di data , con cui il Comune di Trieste, in seguito all espletamento di una procedura di affidamento con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, ha aggiudicato l appalto del Servizio di assistenza informatica alla ditta controinteressata STELLA POLARE SOC. COOP.. All esito della valutazione tecnica delle uniche due offerenti risultavano attribuiti i seguenti punteggi: Stella Polare Scarl: 70 punti e IS Copy s.r.l.: 39,688 punti. Le offerte economiche risultavano essere:stella Polare Scarl: ribasso del 6,28 % e IS Copy s.r.l.: ribasso del 10 %, per cui il punteggio complessivo risultava pari a: Stella Polare Scarl: punteggio finale 90,829 e IS Copy S.r.l.: punteggio finale 69,68, con aggiudicazione alla controinteressata. Le doglianze di ricorso mirano, in via principale, all annullamento degli atti di gara riferiti alla valutazione dell offerta tecnica, con conseguente riconvocazione della Commissione e rinnovazione delle operazioni di gara, nel convincimento che una corretta valutazione le dovrebbe comportare l aggiudicazione; in via subordinata si mira all annullamento dell intera procedura di gara e, in via ulteriormente subordinata, al risarcimento del danno, nell assunto che non sarebbe materialmente possibile un subentro nel servizio, se non a costi aggiuntivi molto rilevanti a carico del Comune, vista la differenza delle soluzioni proposte e la loro specificità. I primi due motivi di ricorso mirano ad ottenere il sopradescritto annullamento in via subordinata e il terzo quello in via principale. 1. Mancata individuazione dei criteri motivazionali. Violazione di legge: violazione art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/2006. Violazione delle disposizioni dell Autorità dei contratti pubblici. Violazione dei principi generali che presiedono

4 al criterio dell O.E.P.V.. Eccesso di potere per disparità di trattamento; nell assunto che i criteri motivazionali predisposti dal Comune, ed utilizzati Commissione, sarebbero del tutto generici e non sufficientemente determinati, anche perchè previsti nella forma di un coefficiente variabile, cioè con la formula fino a punti, con conseguente discrezionalità massima in capo alla Commissione. 2. Violazione di legge. Violazione dell art. 83, comma 1, lett. a), D.Lgs. 163/2006. Violazione dei principi generali in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, come anche espressi dall Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Violazione dell art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Violazione dell art. 81, D.Lgs. 163/2006; nell assunto che tale criterio di valutazione non risponderebbe alle previsioni normative se il prezzo, che è uno degli elementi imprescindibili di valutazione dell offerta nell O.E.P.V., può essere, di fatto, annullato nella sua valenza specifica per effetto di una discrezionalità massima da parte della Commissione di gara nelle valutazioni di carattere tecnico, tale da configurare in anticipo, già in tale fase, l aggiudicatario, come sarebbe avvenuto nel caso di specie data la proporzione 70 e 30, fra offerta tecnica ed economica. 3. Violazione di legge: violazione art. 3, L. 241/1990 quanto al difetto di motivazione. Eccesso di potere per motivazione insufficiente, travisata, contraddittoria. Eccesso di potere per contraddittorietà, disparità di trattamento, travisamento dei fatti ed errore materiale Fermi restando i precedenti motivi subordinatamente rivolti all impostazione della procedura di gara, come motivo principale si deduce che dalla lettura dei verbali delle sedute di gara, e dall esame di dettaglio delle rispettive offerte tecniche, emergerebbe che la Commissione giudicatrice avrebbe attribuito dei punteggi di merito tecnico non corrispondenti ai contenuti specifici delle

5 medesime, procedendo alla dettagliata critica dei punteggi previsti per i vari criteri, come di seguito riepilogati: a. Quanto al criterio di cui al punto 2.3., con attribuzione fino a 13 punti ( per il quale IS COPY ha avuto 2,889 punti;e STELLA POLARE 13 punti) si sostiene che Stella Polare (pag. 10 della sua offerta tecnica) avrebbe solo sommariamente elencato alcuni microprogetti, nel mentre, secondo le specifiche modalità descritte dal disciplinare, è stato trattato solamente il progetto relativo alla diffusione della suite Libre Office e la conseguente migrazione da quella Microsoft che, secondo la ricorrente, non sarebbe un microprogetto bensì un vero e proprio macroprogetto, dovendosi effettuare un passaggio massivo dalla suite MsOffice a Open-Libre Office e dato che il parco macchine informatiche in dotazione al Comune è di ben pezzi. Inoltre si sostiene che la controinteressata ha descritto altri progetti di diffusione (fase pilota già avviata, con possibilità di espansione ed esportabilità anche ad altre categorie di utenza), descrivendo, progetti che ha già posto in parte in essere presso il medesimo Comune e che sono tutt ora in atto, con conseguente illegittimo superamento dei limiti del vantaggio competitivo lecitob. Quanto al criterio di cui al 2.4., con attribuzione fino a 12 punti (IS COPY: 4,667 punti e STELLA POLARE: 12 punti) la ricorrente sostiene che il differenziale di ore di personale a disposizione proposte non giustificherebbe la differenza di punteggio perché le due offerte -sarebbero sostanzialmente analoghe se non addirittura con una superiorità di quella della ricorrente. Inoltre Stella Polare non avrebbe dettagliato l esperienza precedente di ciascun tecnico in ambiente informatico affine a quello del Comune di Trieste, come invece ha fatto la ricorrente per almeno 5 anni ( quindi 3 anni in più del minimo richiesto).

6 c. Quanto al criterio di cui al punto 2.7., con attribuzione fino a 6 punti (IS COPY: 6 punti e STELLA POLARE: 6 punti) si sostiene che l offerta della ricorrente era migliore di quella di Stella Polare, sia per i mezzi previsti per garantire la riconoscibilità del personale sia per i tempi in cui questi sarebbero stati realizzati. Le censura analizza poi ulteriori criteri e le relative valutazioni di cui si precisa il particolare tecnicismo informatico, premettendo che l elemento principale che caratterizza la differenza tra le due offerte tecniche è la previsione, contenuta nell offerta della parte ricorrente, dell adozione del sistema OPEN SOURCE CMDBuild, che viene descritta come una piattaforma web completamente configurabile, progettata e sviluppata per modellare ed amministrare il database degli asset informatici. Tale piattaforma consente di disegnare liberamente il proprio modello dati ed in generale il proprio ambiente di lavoro (il che avrebbe comportato che Is Copy si sarebbe sobbarcata un costo di ,00 circa pur di garantire il massimo possibile della strumentazione presente sul mercato che potesse dialogare con il sistema con gestione SAT attualmente in uso presso il Comune). Ciò premesso, si precisa che. d. Quanto al criterio di cui al punto 2.8., con attribuzione fino a 10 punti (IS COPY: 2 punti; STELLA POLARE: 10 punti.) Stella Polare ha proposto l uso di uno smartphone per accelerare i tempi di assegnazione, gestione e chiusura delle richieste di assistenza, mentre Is Copy quello del tablet ed inoltre Stella Polare avrebbe svolto un inammissibile proposta alternativa, avendo proposto di fare un implementazione del sistema GestioneSAT, e, in alternativa, l utilizzo di e. Quanto ai criteri 2.9 e 2.10, con attribuzione, rispettivamente, fino a 9 punti e fino a 8 punti (IS COPY: 9 punti; 8 punti;stella POLARE: 9 punti; 8 punti)

7 si contesta la ritenuta equivalenza delle proposte sostenendo che le offerte sarebbero state molto differenti: infatti Stella Polare avrebbe offerto solamente l OCS Inventory, e IS Copy sia l OCS Inventory che il CMDBuild, Stella Polare non avrebbe proposto alcun sistema di asset management, ma solamente di asset inventory (in sostanza, una mera raccolta dati e non anche una gestione degli stessi in automatico con i programmi), senza alcun riferimento al software che sarebbe stato unificato con l hardware, anziché evidenziato separatamente, come richiesto nel regolamento di gara. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Trieste che la controinteressata Stella Polare. Quest ultima ha proposto ricorso incidentale escludente basato sui seguenti motivi: I) - violazione e falsa applicazione dell art. 42 lettera a) d.lgs 163/206 s.m.i.; violazione e falsa applicazione degli artt. 48 del d.lgs , n. 163 s.m.i.;- violazione della lex specialis (sez. iii, punto 2.2 del bando di gara, art. 1, lettera l. del disciplinare di gara);- eccesso di potere sotto il profilo del travisamento e dell erroneità del presupposto, difetto di istruttoria. eccesso di potere per presenza di sintomi di sviamento- eccesso di potere per disparita di trattamento; nell assunto dell insufficienza del fatturato minimo dichiarato, rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara quale requisito minimo di partecipazione perché i contratti forniti dimostrerebbero che il fatturato non è riferito a servizi di assistenza informatica come espressamente richiesto dalla lex specialis di gara, bensì, in parte, a fornitura di materiale consumabile e parti di ricambio ovvero vendita, con la conseguenza che il fatturato dimostrato per i servizi di assistenza informatica sarebbe inferiore al minimo richiesto. II -violazione e falsa applicazione del punto 1) lett. h) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 39, 46 e 48 del d.lgs , n. 163 s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell art. 1 della l , n. 241, dei principi

8 generali del attività amministrativa e della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per errato presupposto di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, illogicità e sviamento; nell assunto che IS COPY S.R.L. andava esclusa perchè avrebbe presentato, in sede di verifica ex art. 48 D.Lgs. 163/2006, a comprova del possesso del requisito soggettivo di partecipazione dichiarato, una certificazione UNI ISO 9011:2008 afferente settori diversi da quelli oggetto dell appalto di cui si tratta. III-violazione e falsa applicazione dell art. 3 d.p.r. 184/06; nullità accesso documentale, inutilizzabilità documentazione; nell assunto della violazione della norma che prescrive l obbligo di notifica ai soggetti contro interessati di qualsiasi istanza di accesso che pervenga ad una Pubblica amministrazione, ragion per cui, non avendo il Comune comunicato alla STELLA POLARE - mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica - l istanza di accesso proposta dalla ricorrente, attendendo poi il termine di 10 giorni dall invio della predetta comunicazione, il procedimento di accesso sarebbe illegittimo ab origine con la conseguente inutilizzabilità nel presente giudizio dei documenti rilasciati, di cui viene chiesto lo stralcio. Il Collegio ritiene di dover prioritariamente affrontare l esame del ricorso incidentale, in ossequio all insegnamento dell AP. Il primo motivo è infondato perché la documentazione contrattuale prodotta da IS Copy a supporto del dichiarato fatturato complessivo non inferiore a Euro ,00 IVA esclusa relativo alla fornitura nel triennio di servizi di assistenza informatica in ambienti informatici affini a quelli del Comune di Trieste dimostra che il requisito di ammissione era di fatto soddisfatto. Infatti le forniture erano relativi a contratti misti di assistenza informatica e fornitura pezzi di ricambio, in cui il valore del servizio era largamente prevalente rispetto a quello delle forniture e

9 che potevano essere pertanto legittimamente qualificati come appalti pubblici di servizi ai sensi dell'art.14,comma2, lett.b ) del codice Appalti. Anche il secondo motivo del ricorso incidentale è infondato; infatti si deve anzitutto riscontrare che sia il Bando di gara che il Disciplinare di gara all art 1) 1. h.) richiedono il "possesso di una struttura relativa alla fornitura di assistenza e servizi di natura informatica ed attività connesse i cui sistemi di assicurazione della qualità devono essere stati certificati alle norme della serie UNI EN ISO 9001:2008 da un ente accreditato nazionale o internazionale nella sezione III.2.1, tra le condizioni di partecipazione e non nella sez.iii. 2. 2) del Bando di gara, relativa alla capacità economica e finanziaria che, ai sensi dell'art.48,comma1, del D. Lgs. 163/2006, va provata a pena di esclusione; trattasi pertanto di una doglianza che non potrebbe comunque portare all esclusione, data la tassatività delle relative cause ai sensi dell art. 46, comma 1 bis dello stesso d.lgs. Inoltre il Collegio deve convenire con le osservazioni della difesa comunale circa la mancata richiesta di un certificato UNI EN ISO con riferimento a specifici codici di settore, per cui, data la mancata precisione al riguardo della lex specialis, non sarebbe stato in ogni caso possibile adottare decisioni che penalizzassero il concorrente. Infine, per quanto riguarda la terza censura del ricorso incidentale, il Collegio non riesce a comprendere la rilevanza delle argomentazioni rispetto all oggetto perseguito con tale ricorso incidentale cioè l esclusione della ricorrente principale, tanto più che tutta la documentazione è ormai stata regolarmente versata in atti dal Comune ed è stata quindi acquisita al giudizio, per cui non se ne potrebbe operare lo stralcio, né è chiaro quale utilità ciò rivestirebbe per Stella Polare. Stante l infondatezza del ricorso incidentale il Collegio ritiene quindi di passare all esame del ricorso principale.

10 In via prioritaria il Collegio ritiene di ribadire che, come da incontroversa e costante giurisprudenza, le valutazioni di merito di competenza della commissione in qualità di organo tecnico deputato ad apprezzare l offerta tecnica, non sono contestabili in sede giurisdizionale se non per manifesta illogicità, contraddittorietà e o errori fattuali che devono essere chiaramente evidenti. Inoltre anche la prova di resistenza deve essere offerta da parte ricorrente con rigorosa evidenza. Ciò premesso, si preferisce affrontare l esame delle censure di ricorso secondo l ordine logico dichiarato in ricorso, che quindi comporta il previo esame della terza censura, che è stata dichiaratamente proposta in via principale. Sotto la rubrica del vizio di motivazione, contraddittorietà, disparità di trattamento, travisamento dei fatti ed errore materiale il Collegio ritiene che vengano di fatto mosse vere e proprie critiche al merito della valutazione concretamente operata dalla Commissione; va chiarito pertanto che, a rigore, la censura dovrebbe essere dichiarata inammissibile sia perché entra nel merito di valutazioni che rientrano nella discrezionalità tecnica propria dell organo collegiale, senza che vengano fatti emergere manifesti elementi di illogicità e contraddittorietà tali da inficiarne l operato, sia perché non viene nemmeno speso alcun argomento a dimostrazione di un possibile superamento della prova di resistenza, con conseguente difetto di interesse. Infatti la ricorrente, pur dilungandosi nell analisi dei singoli punteggi che contesta, non è comunque in grado di dimostrare quale sarebbe il punteggio asseritamente corretto a lei spettante e quello invece spettante alla controinteressata, per cui non viene offerta alcuna prova che, nell ipotesi di accoglimento delle censure con conseguente riconvocazione della Commissione per la riattribuzione dei punteggi, l organo collegiale dovrebbe procedere ad una rivalutazione delle offerte che garantisse a quella della ricorrente un punteggio tale da assicurarsi l aggiudicazione.

11 In ogni caso il Collegio deve anche riscontrare che dal confronto di entrambe le offerte tecniche, non si ravvisano elementi atti a dimostrare che il contestato divario tra il punteggio attribuito alla ricorrente e quello della contro interessata sia illogico o contraddittorio. Per quanto riguarda l adombrato illegittimo vantaggio concorrenziale della precedente appaltatrice, Stella Polare Soc. Coop, il Collegio rileva che l intero progetto di gara in esame risulta teso ad innovare rispetto al modello in essere e tende ad introdurre, con il coinvolgimento della componente progettuale dei concorrenti, nuovi e più efficienti modelli e strumenti per la gestione dell assistenza informatica. Viene infatti richiesto di formulare delle proposte innovative e pertanto diverse da quelle fino ad ora in essere presso il Comune di Trieste. In quest ottica, dunque, che è quella alla base di tutto il progetto di gara, non si vede come poteva essere possibile sfruttare alcun illegittimo vantaggio concorrenziale, dato che parte ricorrente non nega che gli atti di gara descrivessero compiutamente il sistema informativo del Comune di Trieste e le tipologie di servizio di assistenza informatica, oltre alla prevista possibilità di dialogare con la stazione appaltante e di accedere all archivio dei dati con lo storico della gestione degli interventi di assistenza informatica effettuati, fermo restando comunque che l appaltatore uscente non può non avere un certo vantaggio, insito nel fatto che la pregressa gestione del servizio gli consente di conoscerne approfonditamente gli aspetti e che è logico che tragga beneficio nella formulazione della propria offerta da tale conoscenza; peraltro la legittimità di tale posizione di vantaggio si desume dal fatto stesso che la normativa non preclude all appaltatore uscente di partecipare nuovamente alla gara per il medesimo servizio. Ciò costituisce un dato di fatto tanto indiscutibile quanto scontato ed ineliminabile.

12 E poi innegabile che, come correttamente rimarcato dalla difesa del Comune, qualunque modifica o sostituzione di software doveva necessariamente riguardare tutti i personal computer, costituenti il parco macchine informatico del Comune di Trieste, che devono essere ovviamente dotati dei medesimi software ( gli utenti dispongono di software comuni a tutti indipendentemente che vengano usati o meno (pag. 42 del Capitolato). Ne consegue che la caratterizzazione di macroprogetto attribuita dalla ricorrente, ad uno dei progetti di diffusione del software libero tra gli utenti proposto da Stella Polare, in relazione al criterio 2.3, è insostenibile in quanto qualunque intervento avente ad oggetto un singolo software deve riguardare sempre e necessariamente tutto il parco macchine di pezzi del Comune di Trieste. Peraltro, dalla lettura delle linee guida e dei criteri motivazionali del criterio 2.3 della lettera d invito appare chiaro che l oggetto della valutazione sono i progetti di produzione di tutorial personalizzati e ideati ad hoc per l Amministrazione, senza oneri aggiuntivi per la stessa, da distribuire agli utenti per facilitarne l apprendimento ; pertanto, a prescindere dallo specifico software proposto o riportato in offerta a supporto esemplificativo per le modalità operative delle misure di accompagnamento e coinvolgimento dell utenza, i microprogetti oggetto di valutazione sono relativi alla diffusione del software e non al software stesso. In quest ottica è altresì evidente che l impresa Stella Polare Soc. Coop. non poteva disporre di alcun vantaggio, in quanto tali progetti di produzione di tutorial interattivi e di coinvolgimento dell utenza non risultano ancora esistenti presso il Comune di Trieste. Ciò premesso il Collegio deve limitarsi a rilevare come il punteggio attribuito trova logico e non contraddittorio supporto nelle motivazioni del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice che si riassumono in una netta prevalenza dell offerta della Stella Polare Soc. Coop. rispetto all offerta di IS Copy in relazione ai criteri

13 motivazionali e nell approfondimento progettuale riscontrati di un insieme condiviso di elementi qualificanti quali, in particolare, la qualità della gestione dei tutorial attraverso strumenti didattici di livello accademico e l eccellente modalità del ciclo di coinvolgimento dell utenza. Anche in relazione al criterio 2.4, considerato quanto richiesto dalla lettera d invito e quanto riportato nelle offerte presentate, le motivazioni del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice confermano la non illogicità e contraddittorietà del punteggio attribuito, alla luce del fatto che l esame delle offerte evidenza una innegabile prevalenza oggettiva dell offerta dell impresa Stella Polare Soc.Coop. sia nel numero di persone effettivamente impiegate che per ore settimanali e per durata dell esperienza superiore al minimo richiesto. Neppure appare manifestamente illogica la valutazione di equivalenza con riguardo al criterio 2.7, considerando che la lex specialis richiedeva di rendere percepibile la presenza dei sistemi informativi e non di promuovere la ditta privata, (la ricorrente propone il proprio logo aziendale Is Copy sul vestiario degli addetti e il cordoncino rosso porta badge mentre Stella Polare propone il logo del servizio 8888 sul cordoncino porta badge e la distribuzione agli utenti di un vademecum con tutte le informazioni su come attivare il servizio di assistenza informatica). In merito al criterio 2.8, non risulta verificata in fatto la asserita esistenza di una inammissibile proposta alternativa nell offerta della Stella Polare Soc.Coop. (oltre che l implementazione del sistema Gestione SAT, anche l utilizzo di piattaforme terze), come si evince con tutta evidenza da pag. 3 della scheda di autovalutazione presentata dall impresa Stella Polare Soc.Coop., che definisce chiaramente come la soluzione proposta sia l accesso alla GestioneSAT. Inoltre appare evidente che la scelta del Comune esplicitata nel criterio 2.8 della lettera di invito di valutare ed implementare elementi tecnologici avanzati hardware e software che consentano un ottimizzazione dei tempi comporta la

14 valutazione di materiale del tutto nuovo rispetto alla dotazione hardware e software esistente e quindi annulla proprio il vantaggio concorrenziale più volte stigmatizzato in ricorso. E poi del tutto evidente che le motivazioni del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice con riferimento al criterio 2.8 della lettera d invito evidenzia una decisa distanza del modello di gestione del ticket di assistenza e degli strumenti software custom, che massimizzano l integrazione e riducono i tempi di risoluzione dei ticket, grazie alle soluzioni strutturali e proattive contenute nella proposta della Stella Polare Soc. Coop comportano la valutazione del merito del progetto, non evidenziano alcuna manifesta illogicità o contraddittorietà e non sono sindacabili in sede giurisdizionale. Anche con riferimento ai criteri 2.9 e 2.10 le motivazioni del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice, alla luce di quanto richiesto dalla lettera d invito e quanto riportato nelle offerte presentate, non evidenziano alcun segno di manifesta illogicità e/o contraddittorietà e dimostrano la ritenuta sostanziale equivalenza delle due offerte che utilizzano lo stesso software Open Source OCS inventory per il rilevamento hardware e software dei personal computer in rete, differenziandosi per i sistemi di asset management, con differenze che l organo tecnico nell esercizio della discrezionalità tecnica spettantegli ha quindi valutato equivalenti. Anche a prescindere dalla già anticipata inammissibilità della terza censura questa si rivela quindi anche infondata. Il Collegio passa quindi all esame delle due censure dedotte in via subordinata, a cominciare dalla prima. Nel primo motivo di gravame la ricorrente lamenta una generica indeterminatezza dei criteri prestabiliti nella lex specialis di gara, con la conseguenza che l attribuzione di un punteggio numerico ad opera della Commissione giudicatrice,

15 pur nell ipotesi com era nella specie stabilito di confronto a coppie, non potrebbe assolvere all obbligo motivazionale imposto dalla legge, con conseguente illegittimità della valutazione operata. Il Collegio ricorda che, come chiarito da una giurisprudenza ormai consolidata, la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) così come la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, attengono al merito dell'azione amministrativa e sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto. Nel caso di specie la predeterminazione dei criteri risulta essere stata dettagliatamente esposta nella lex specialis di gara (cfr. da pag. 10 a 18 del Bando di gara, da pag. 7 a 11 della lettera d invito, da pagina 12 a 19 del Disciplinare di gara) e la Commissione ha anche affiancato all attribuzione di un punteggio numerico, anche una succinta motivazione esplicitante le ragioni dell attribuzione, con giudizio di prevalenza. Inoltre la lex specialis di gara, dopo avere precisato che la Commissione appositamente nominata: provvederà all assegnazione dei punteggi sulla base dei criteri sotto elencati mediante l applicazione del metodo del confronto a coppie di cui al punto a)-2. dell allegato G del D.P.R. 207/2010 ha predeterminato in dettaglio i criteri di valutazione ed i pesi agli stessi attribuiti, precisando in dettaglio anche i criteri di arrotondamento, nonché le regole di riparametrizzazione con l indicazione della relativa formula.

16 Ciò premesso, ad avviso del Collegio, la censura di genericità nella predeterminazione di detti criteri non risulta fondata. La lex specialis di gara prevedeva, in particolare, l applicazione del metodo del confronto a coppie, caso in cui l attribuzione del punteggio è la diretta risultante della media dei coefficienti assegnati nel confronto a coppie, e dettava, per ogni specifica e singola voce in cui erano ripartiti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell offerta, precisi criteri di valutazione con l individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile, il che, ad avviso del Collegio, costituisce sufficiente specificazione dei criteri di valutazione. Non poteva poi essere applicato il metodo della c.d. matrice triangolare perchè l Allegato P al DPR 207/2010 sancisce che qualora il bando di gara o la lettera invito prevedano l applicazione del metodo del confronto a coppie, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono determinati con il metodo di cui al numero 4, ovvero eseguendo la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari. In altri termini, il confronto degli elementi di valutazione di due sole offerte è necessariamente un confronto a coppie, perciò il recepimento del sistema del confronto duale si risolve nell applicare la scala di preferenze e valori previsti per il medesimo, senza che ciò possa produrre illegittimi effetti distorsivi aventi ricadute sostanziali sugli esiti finali della scelta. Anche le linee guida redatte dall A.V.C.P., contrariamente a quanto asserito dalla parte ricorrente, confermano l impossibilità di utilizzo della matrice triangolare ( v.pag. 24 del quaderno dell A.V.C.P sull O.E.P.V.) nell ipotesi in cui il numero di offerenti è inferiore a tre. La ragione di tale previsione risiede nel fatto che quando gli offerenti sono solo due il metodo del confronto a coppie è fortemente distorsivo se si svolge su base triangolare in quanto fornisce solo i valori estremi di coefficienti e quindi di punteggio (1 e 0).

17 Inoltre la lex specialis di gara ha espressamente definito specifici obiettivi e puntuali criteri di valutazione, fissando una più che adeguata griglia di criteri di valutazione, suddividendo il punteggio complessivo riservato all offerta tecnica in tre distinte voci, ciascuna suddivisa in distinti analitici parametri tecnici ( Merito tecnico sub 2.1, 2.2, 2.3; Qualità del servizio sub 2.4; Organizzazione del servizio di assistenza tecnica sub 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, Questa formulazione della lex specialis appare perciò del tutto idonea a limitare la discrezionalità della Commissione in relazione alla valutazione qualitativa delle offerte e quindi a sorreggere la motivazione dei giudizi qualitativi, tradotta in punteggi numerici. Quanto all operato del seggio di gara, dalla dettagliata scheda dei punteggi si ricava una puntuale applicazione della lex specialis per tutti i parametri di giudizio da essa fissati, da cui sono conseguiti i punteggi parziali e quelli complessivi che hanno determinato il punteggio complessivo dell offerta tecnica, in conformità alle regole di gara e che, come già osservato nel corso dell esame del terzo motivo, non evidenziano alcun elemento di manifesta illogicità, contraddittorietà e/o travisamento di fatto. Da quanto sopra si evince quindi l infondatezza del primo motivo. Infondato risulta anche il secondo e ultimo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente denuncia che l esito della valutazione dell offerta tecnica, avendo evidenziato una considerevole differenza tra i punteggi assegnati, con netta prevalenza del offerta della controinteressata, avrebbe stravolto i criteri di individuazione del migliore offerente secondo i principi dell offerta economicamente più vantaggiosa, come stabilito nella lex specialis di gara (max 70 punti per l offerta tecnica, max 30 punti per l offerta economica), di fatto azzerando il valore dell elemento prezzo.

18 Il Collegio, ricorda, anzitutto, che per il caso dell OEPV la scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell appalto e, dunque, all importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore economico quantitativo e gli elementi qualitativi, rientrando quindi nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole (cfr., per tutte, TAR Lazio, Sez. III, 28 gennaio 2009 n. 630). Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che sia il prezzo sia gli aspetti di carattere qualitativo dell offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l aggiudicazione con il sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel "considerando" n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo. Nel caso di specie, la previsione di 30 punti su 100 per il prezzo non risulta illogica, perché va tenuto conto della natura del servizio appaltato, consistente in un servizio di assistenza informatica per il quale il Comune aveva l evidente necessità di dotarsi di un servizio estremamente efficiente sotto il profilo qualitativo; infatti la deliberazione giuntale n. 335 dd. 8 agosto 2011, con cui il Comune di Trieste aveva deliberato di procedere all individuazione del contraente in ordine allo specifico Servizio di assistenza informatica Help Desk 8888 per il Comune di Trieste con pubblica gara, ha espressamente stabilito, tra gli altri indirizzi da applicare a detta gara, quello di assicurare un elevato livello qualitativo delle prestazioni offerte, mediante l esperimento di una gara con il metodo dell offerta economicamente più vantaggiosa, favorendo una netta prevalenza, non inferiore al 70% del punteggio disponibile in sede di valutazione dell offerta, degli aspetti di merito tecnico, organizzazione del servizio e relativa qualità, rispetto agli aspetti economici.

19 Pertanto, fermo restando che la previsione di una preponderanza del peso attribuito al fattore qualitativo (max 70 punti), rispetto a quello del prezzo (max 30 punti) non può certo considerarsi illogica in linea di principio, il Collegio osserva anche che la logicità deve essere valutata ex ante e cioè al momento della predisposizione del bando in cui tale scelta viene effettuata. E invece evidente che i risultati verificatisi, nel caso di specie, al termine della fase di valutazione degli elementi di natura qualitativa non potevano essere a priori prevedibili, così come non poteva essere prevedibile la circostanza che vi fossero solo due partecipanti alla gara. Di fatto un risultato simile sarebbe stato sicuramente evitabile solo con una pesatura del prezzo superiore o uguale alla metà del punteggio complessivo disponibile, scenario peraltro in netto contrasto con gli indirizzi di cui alla determinazione dell AVCP n. 7/2011 e con la stessa discrezionalità che la legge intende al riguardo salvaguardare alla stazione appaltante come funzionale alla realizzazione degli obiettivi che la gara intende raggiungere (e che in effetti sono stati come sopra esplicitati dal Comune di Trieste), che rispondono alla ratio stessa dell offerta economicamente più vantaggiosa, che postula l ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo. Per quanto sopra il ricorso è infondato e deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna parte ricorrente a rifondere al Comune di Trieste ed alla controinteressata le spese del presente giudizio liquidate in 2.000,00 + accessori di legge a favore di ciascuna parte. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

20 Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati: Umberto Zuballi, Presidente Enzo Di Sciascio, Consigliere Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/05/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)