CAPOLINO-PERLINGIERI & LEONE

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1 CAPOLINO-PERLINGIERI & LEONE STUDIO LEGALE via posta elettronica 26 luglio 2013 Spett.le Dipartimento del Tesoro Ministero dell Economia e delle Finanze dt.direzione4.ufficio3@tesoro.it Alla cortese attenzione della Dott.ssa Antonella Rossi e del Dott. Roberto Ciciani Documento per la Consultazione relativa alla proposta di schema di decreto legislativo concernente modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 24 febbraio 1988, n. 58. Spettabile Dipartimento del Tesoro, nell ambito della proposta consultazione, con la presente Vi inviamo in allegato i nostri commenti allo schema di decreto legislativo concernente modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 24 febbraio 1988, n. 58 ( TUF ), in recepimento della direttiva 2011/61/UE relativa ai gestori di fondo di investimento alternativi, nonché per l applicazione dei regolamenti (UE) n. 345/2013 e n. 346/2013. Cogliamo l occasione per ringraziare Codesto Dipartimento e sottolineare il nostro apprezzamento per l opportunità concessa di rappresentare i nostri commenti. Come noterete, l intento è quello di assicurare una piena coerenza del quadro normativo italiano. Saremo naturalmente a disposizione per fornire qualsiasi chiarimento in merito alle nostre osservazioni. Cordiali saluti. Dante Leone Via Quintino Sella 4, Milan tel fax

2 CAPOLINO-PERLINGIERI & LEONE STUDIO LEGALE MEMORANDUM a: Dipartimento del Tesoro da: Dante Leone, Barbara Braghiroli, Emanuele Inguaggiato data: 26 luglio 2013 Consultazione pubblica sulle norme per l attuazione della Direttiva n. 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi (AIFMD), e per l applicazione del Regolamento (UE) n. 345/2013 relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA) e del Regolamento (UE) n. 346/2013 relativo ai fondi europei per l imprenditoria sociale (EuSEF). Parte I Disposizioni comuni Articolo 1 Definizioni Il Dipartimento propone di modificare l articolo 1, comma 1, del TUF come segue: Nel presente decreto legislativo si intendono per: [ ] k) Organismo di investimento collettivo del risparmio" (Oicr): l organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è: raccolto tra una pluralità di investitori mediante l emissione e l offerta di quote o azioni; gestito in monte nell interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi; investito in strumenti finanziari, crediti, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata. In relazione alla definizione di Organismo di investimento collettivo del risparmio contenuta nella lettera (k), suggeriamo di eliminare la parola offerta per due particolari ragioni. La prima ragione è di carattere testuale: pur riconoscendo che la proposta definizione di OICR ricalca a grandi linee quella contenuta nel TUF in relazione alla definizione di fondo comune di investimento (così come modificata dal Via Quintino Sella 4, Milan tel fax

3 decreto legge n. 78 del 31 maggio 2010 convertito nella legge 30 luglio 2010 n. 122), sottolineiamo che il concetto di offerta non è ripreso in quella definizione, né nel testo suggerito dalla Direttiva n. 2011/61/UE, la quale (i) all articolo 4, comma 1, lettera (a) indica organismi di investimento collettivo che raccolgono capitali da una pluralità di investitori e (ii) all articolo 23, comma 1, lettera (l) fa riferimento alla procedura ed alle condizioni per l emissione e la vendita di quote o azioni in relazione ai FIA UE. La seconda ragione è di carattere più sostanziale: il riferimento all offerta di quote o azioni di un FIA di tipo riservato (che rientra nella definizione di Organismo di investimento collettivo ) potrebbe infatti essere confuso con, o in qualche modo sovrapposto a, la disciplina dell offerta di quote/azioni di FIA nei confronti di investitori non professionali. La suddetta lettera (k) leggerebbe dunque: (k) Organismo di investimento collettivo del risparmio" (Oicr): l organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è: raccolto tra una pluralità di investitori mediante l emissione e l offerta di quote o azioni. Parte I Disposizioni comuni Articolo 1 Definizioni 4-quinques, comma 6 Individuazione delle autorità nazionali competenti ai sensi del Regolamento (UE) n. 345/2013, relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA), e del Regolamento (UE) n. 346/2013, relativo ai fondi europei per l imprenditoria sociale (EuSEF) Il Dipartimento propone di inserire il seguente articolo 1, comma 1, lettera (q): Nel presente decreto legislativo si intendono per: [ ] q) Gestore di FIA non UE (GEFIA non UE): la società autorizzata ai sensi della direttiva 2011/61/UE con sede legale in uno Stato non appartenente all UE, che esercita l attività di gestione di uno o più FIA. Il Dipartimento propone di inserire il seguente articolo 4-quinquies, comma 6: Nel caso di superamento della soglia di cui all articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2011/61/UE, ai gestori indicati dal comma 2 si applicano le disposizioni previste per i GEFIA dal presente decreto legislativo e dalle relative disposizioni di attuazione. In tale ipotesi, la denominazione di EuVECA o EuSEF può CP-DL 2

4 essere mantenuta solo ove previsto dai suddetti regolamenti dell UE. Nelle proposte modifiche, si parla: - di FIA, nella definizione di Gestore di FIA non UE contenuta nella lettera (q), nonché nel testo degli articoli 33 comma 2 lettera (e-ter), 34 comma 1, 35 comma 1, 35-bis comma 6 e 35-ter comma 1; e - di GEFIA, nel comma 6 dell articolo 4-quinquies. Segnaliamo tuttavia che non si rintraccia la definizione di FIA, ma soltanto di FIA italiano riservato o di OICR alternativo italiano (FIA italiano) e quella di GEFIA, ma soltanto quella di GEFIA UE o GEFIA non UE. Suggeriamo di completare il testo del TUF anche con entrambe tali definizioni, che, sebbene ricavabili facilmente facendo riferimento alla Direttiva n. 61/2011/UE, aiuterebbero comunque a completare il quadro del TUF a livello sistematico. In particolare, completeremmo il testo del TUF con le seguenti definizioni: - FIA : gli organismi di investimento collettivo, compresi i relativi comparti, che (i) raccolgono capitali da una pluralità di investitori al fine di investirli in conformità di una politica di investimento definita a beneficio di tali investitori e (ii) non necessitano di un autorizzazione ai sensi dell articolo 5 della direttiva 2009/65/CE; e - gestore di FIA (GEFIA): i GEFIA UE e i GEFIA non UE. Parte I Disposizioni comuni Articolo 4-quinques, comma 1 Individuazione delle autorità nazionali competenti ai sensi del Regolamento (UE) n. 345/2013, relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA), e del Regolamento (UE) n. 346/2013, relativo ai fondi europei per l imprenditoria sociale (EuSEF) Il Dipartimento propone di inserire il seguente articolo 4-quinquies, comma 1: La Banca d Italia e la Consob, secondo le rispettive attribuzioni e le finalità dell articolo 5, sono le autorità nazionali competenti ai sensi del regolamento (UE) n. 345/2013 e del regolamento (UE) 346/2013 e adottano criteri per la loro applicazione (in alternativa: e adottano le necessarie disposizioni per assicurare la corretta applicazione dei regolamenti anzidetti Oppure: e adottano le necessarie modifiche alle disposizioni regolamentari vigenti al fine di assicurare la corretta applicazione dei regolamenti anzidetti ). CP-DL 3

5 Suggeriamo di scegliere la seconda alternativa proposta ( La Banca d Italia e la Consob [ ] adottano le necessarie modifiche alle disposizioni regolamentari vigenti al fine di assicurare la corretta applicazione dei regolamenti anzidetti ), poiché è quella che più chiaramente indica i compiti di Banca d Italia e Consob. Riteniamo infatti che sia la proposta originaria ( La Banca d Italia e la Consob adottano criteri per la loro applicazione [del regolamento (UE) n. 345/2013 e del regolamento (UE) n. 346/2013] ) sia la prima alternativa proposta ( La Banca d Italia e la Consob [ ] adottano le necessarie disposizioni per assicurare la corretta applicazione dei regolamenti anzidetti ) non definiscano chiaramente l ambito di intervento di Banca d Italia e Consob finalizzato alla definizione delle condizioni e delle procedure necessarie all applicazione dei citati regolamenti UE. Parte II Disciplina degli intermediari TITOLO I DISPOSIZIONI GENERALI Capo I Vigilanza Articolo 6, comma 2, lettera (a), punto (3-bis) Vigilanza regolamentare Il Dipartimento propone di includere l articolo 6, comma 2, lettera (a), punto (3-bis) del TUF nel testo seguente: La Consob, sentita la Banca d Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l esperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati in materia di: [ ] 3-bis) gli obblighi informativi nei confronti degli investitori dei FIA italiani, dei FIA UE e dei FIA non UE. Riteniamo che il recepimento a livello nazionale delle puntuali indicazioni dettate dall articolo 23, comma 1, della Direttiva n. 61/2011, in riferimento agli obblighi informativi che i gestori sono tenuti a rispettare nei confronti degli investitori dei FIA italiani, dei FIA UE e dei FIA non UE, favorirebbe una più armoniosa applicazione del diritto europeo. Infatti, il testo della Direttiva n. 61/2011 è molto dettagliato, e presumiamo che l intervento di Consob e Banca d Italia potrebbe limitarsi semplicemente alla riproduzione degli obblighi ivi elencati. Ad esempio, segnaliamo che nella recente normativa lussemburghese, ed in CP-DL 4

6 particolare nel testo della legge lussemburghese di recepimento della Direttiva n. 61/2011 intitolata Gestionnaires de fonds d investissement alternatifs del 12 luglio scorso, sono direttamente rinvenibili i criteri dettati dalla Direttiva n. 61/2011. Capo I Soggetti autorizzati e attività esercitabili Articolo 33, comma 2, lett (c) e comma 3-bis Attività esercitabili Il Dipartimento propone di modificare l articolo 33, comma 2, lettera (c) del TUF come segue: 2. Le Sgr possono altresì [ ] (c) svolgere le attività connesse o strumentali. 3-bis. Le Sicav e le Sicaf prestano il servizio di gestione collettiva del risparmio e le attività previste al comma 1 [ ] esse possono altresì svolgere le attività connesse e strumentali. [ ] 4-bis. La Banca d Italia, sentita la Consob, individua il contenuto delle attività connesse e strumentali. Il comma 4-bis stabilisce che sia la Banca d Italia, sentita la Consob, ad individuare il contenuto delle attività connesse e strumentali, mentre la Direttiva n. 61/2011 indica all articolo 6, comma 3 che i FIA gestiti internamente possono svolgere le attività indicate nell Allegato I. Non pensiamo sia utile affidare alla Banca d Italia questa ulteriore incombenza. Ci appare preferibile conformarsi in toto alla legislazione europea, senza interporre il filtro delle istituzioni nazionali. CP-DL 5

7 Capo I Soggetti autorizzati e attività esercitabili Articolo 33, comma 4 Attività esercitabili Il Dipartimento propone di modificare l articolo 33, comma 4, del TUF come segue: Le Sgr, le Sicav e le Sicaf possono delegare a soggetti terzi specifiche funzioni inerenti la prestazione dei servizi di cui al presente capo. La delega è effettuata con modalità che evitano lo svuotamento della società stessa ed è esercitata nel rispetto delle disposizioni in materia di esternalizzazione di funzioni previste dall articolo 6, comma 2-bis, ferma restando la responsabilità di Sgr, Sicav e Sicaf nei confronti degli investitori per l operato dei soggetti delegati. Proponiamo di estendere la disciplina in tema di delega a soggetti terzi di specifiche funzioni da parte di Sgr, Sicav e Sicaf anche ai GEFIA non UE autorizzati in Italia, i quali diversamente non sarebbero regolati con riferimento a tale aspetto, mentre invece l articolo 7, comma 2, della Direttiva n. 61/2011 alla lettera (e) stabilisce che laddove un GEFIA presenti domanda di autorizzazione, lo stesso debba fornire informazioni sulle modalità adottate per delegare e subdelegare a terzi le funzioni di cui all articolo 20. Suggeriamo inoltre di ampliare il contenuto di questo articolo 33, comma 4, sulla base delle indicazioni più puntuali contenute nell articolo 20 della Direttiva n. 61/2011. Infine, ci appare più adeguato un richiamo esclusivamente alla lettera (k) dell articolo 6, comma 2-bis del TUF. Capo I-bis Disciplina dei soggetti autorizzati Sezione I Società di gestione del risparmio Articolo 34, comma 1, lettera (d) e Articolo 35-bis, comma 1, lettera (d) Autorizzazione della società di gestione del risparmio Il Dipartimento non propone modifiche sostanziali in relazione all articolo 34, comma 1, lettera (d), del TUF e all articolo 35-ter, comma 1, lettera (d), del TUF: 34. La Banca d Italia, sentita la Consob, autorizza le Sgr all esercizio del servizio di gestione collettiva del risparmio con riferimento sia agli OICVM sia ai FIA, nonché all esercizio del servizio di gestione di portafogli, del servizio di consulenza in materia di investimenti e del servizio di ricezione e trasmissione di ordini, quando CP-DL 6

8 ricorrono le seguenti condizioni: [ ] d) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità indicati dall articolo bis. La Banca d Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione delle Sicav e delle Sicaf se ricorrono le seguenti condizioni: [ ] d) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità indicati dall articolo 13. Ai sensi dell articolo 13 del TUF, è il Ministero dell economia e delle finanze, sentita la Banca d Italia e la Consob, a stabilire quali sono i requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo. Il decreto ministeriale dell 11 novembre 1998 n. 468 ha effettivamente disciplinato tale materia: tuttavia, segnaliamo che, ad oggi, nessuna indicazione puntuale è stata fornita circa il requisito dell indipendenza. Cogliamo l occasione di questa consultazione per incoraggiare l emanazione di una normativa appropriata anche con riferimento al requisito dell indipendenza. Sarebbe uno strumento utilissimo per gli operatori del settore, nonché per Consob e Banca d Italia. Capo I-bis Disciplina dei soggetti autorizzati Sezione I Società di gestione del risparmio Articolo 35, comma 1 Albo Il Dipartimento propone di modificare l articolo 35, comma 1, del TUF come segue: Le Sgr sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca d Italia distinto in due sezioni per la gestione di OICVM e di FIA. Le società di gestione UE e i GEFIA UE e non UE che hanno effettuato le comunicazioni previste rispettivamente dagli articoli 41-bis e 41-ter sono iscritte in sezioni distinte di un apposito elenco allegato all albo. CP-DL 7

9 Suggeriamo di fare riferimento anche all articolo 41-quater in relazione ai GEFIA non UE. Tale richiamo definirebbe, peraltro, in modo chiaro ed univoco la struttura propria dell albo. Pertanto, completeremmo il testo dell articolo 35, comma 1, del TUF come segue: Le Sgr sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca d Italia distinto in due sezioni per la gestione di OICVM e di FIA. Le società di gestione UE e i GEFIA UE e non UE che hanno effettuato le comunicazioni previste rispettivamente dagli articoli 41-bis e, 41-ter e 41-quater sono iscritte in sezioni distinte di un apposito elenco allegato all'albo. Capo I-bis Disciplina dei soggetti autorizzati Sezione I Società di gestione del risparmio Articolo 35, comma 2 e Articolo 35-ter, comma 2 Albo Il Dipartimento propone di introdurre l articolo 35, comma 2, del TUF e l articolo 35- bis, comma 2, del TUF come segue: La Banca d'italia comunica alla Consob le iscrizioni all albo di cui al comma ter.2. La Banca d'italia comunica alla Consob le iscrizioni all albo di cui al comma 1. Crediamo che la comunicazione da parte di Banca d Italia a Consob rischi di tradursi in un superfluo aggravio burocratico: un simile adempimento appare privo di utilità pratica, in ragione del regime di pubblicità a cui sono sottoposti gli albi di Banca d Italia. CP-DL 8

10 Capo I-bis Disciplina dei soggetti autorizzati Sezione II Sicav e Sicaf Art. 35-ter, comma 4 Albi Il Dipartimento propone di introdurre l articolo 35-bis, comma 4, del TUF come segue: Si applica l articolo 35, commi 2 e 3. Riteniamo che la disposizione contenuta nel comma in commento possa essere eliminata, poiché non fa altro che operare un rinvio alle previsioni dei commi 2 e 3 del precedente articolo 35, i cui contenuti sono già espressi nei commi 2 e 3 del medesimo articolo 35-ter. Capo I-bis Disciplina dei soggetti autorizzati Sezione III Disposizioni comuni e deroghe Articolo 35-decies Deroghe per i GEFIA italiani Il Dipartimento propone di introdurre l articolo 35-decies del TUF: la Banca d Italia e la Consob [ ] possono esentare i gestori autorizzati che gestiscono FIA italiani riservati il cui valore totale dei beni gestiti non supera 100 milioni di euro ovvero 500 milioni se gli Oicr gestiti non fanno ricorso alla leva finanziaria e non consentono agli investitori di esercitare il diritto di rimborso per 5 anni dopo l investimento iniziale, dall applicazione delle disposizioni attuative dell art. 6, commi 1, 2 e 2-bis. Ci pare opportuno recepire a livello nazionale le disposizioni più puntuali individuate dall articolo 3 della Direttiva n. 61/2011. Demandare alle sole autorità regolamentari nazionali la definizione dell intera disciplina non appare opportuno, soprattutto in considerazione del fatto che queste ultime comunque faranno rinvio al contenuto della Direttiva; sembra invece preferibile lasciare a Banca d Italia e Consob la possibilità di integrare il contenuto delle deroghe, entro i limiti predefiniti dalla legge di recepimento della Direttiva n. 61/2011. CP-DL 9

11 Questo approccio è stato scelto anche da altre legislazioni. Ad esempio, sempre con riferimento al regime lussemburghese, storicamente molto apprezzato dagli investitori nei fondi d investimento alternativi, la legge lussemburghese di recepimento della Direttiva n. 61/2011 intitolata Gestionnaires de fonds d investissement alternatifs del 12 luglio scorso ha sostanzialmente riprodotto nel testo nazionale le previsioni dell articolo 3 della Direttiva n. 61/2011. Capo II Oicr italiani Sezione I Fondi comuni di investimento Articolo 37, comma 3-bis Regolamento del fondo Il Dipartimento propone di modificare l articolo 37, comma 3-bis, del TUF come segue: La Banca d Italia individua le ipotesi in cui, in base all oggetto dell investimento, alla categoria di investitori o alle regole di funzionamento del fondo, il regolamento e le sue modificazioni si intendono approvati in via generale. Negli altri casi il regolamento si intende approvato quando la Banca d Italia non adotta un provvedimento di diniego nel termine dalla medesima stabilito. L individuazione ex lege di un arco temporale, trascorso il quale il regolamento del fondo si intende approvato, è misura di garanzia per gli operatori. La possibilità che sia la stessa Banca d Italia a stabilire e dunque a poter modificare in qualsiasi momento il suddetto termine, riteniamo sia potenzialmente fonte di incertezza tra gli operatori. Suggeriamo pertanto di indicare espressamente un termine di tre mesi. Capo II Oicr italiani Sezione II Sicav e Sicaf in gestione esterna Articolo 38, comma 1, lettera (f)(2) Sicav e Sicaf che designano un gestore esterno Il Dipartimento propone di introdurre l articolo 38, comma 1, lettera (f)(2) del TUF CP-DL 10

12 come segue: La Banca d Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione di Sicav e di Sicaf che designano per la gestione del proprio patrimonio un gestore esterno quando ricorrono le seguenti condizioni: [ ] f) nello statuto è previsto: [ ] 2) l affidamento della gestione dell intero patrimonio a un gestore esterno e l indicazione della società designata. Non riteniamo sia utile richiedere l indicazione nello statuto della società designata quale gestore esterno, che comporterebbe la necessità di procedere alla modifica dello statuto ogniqualvolta tale società fosse sostituita, con aggravio di costi ed attività. Capo II-ter Commercializzazione di Oicr Articolo 43, comma 2, lettera (g) Commercializzazione di FIA nei confronti di investitori professionali Il Dipartimento propone di introdurre l articolo 43, comma 2, lettera (g) del TUF come segue: La notifica contiene: g) le informazioni sulle modalità stabilite per impedire la commercializzazione delle quote o azioni del FIA nei confronti di investitori al dettaglio. In particolare, il regolamento o lo statuto e la documentazione messa a disposizione degli investitori prevedono che le quote o le azioni dei FIA possono essere commercializzate solo a investitori professionali. La commercializzazione in Italia e nell UE nei confronti di investitori professionali delle quote o delle azioni di FIA italiani riservati, FIA UE e non UE gestiti da una Sgr o da un GEFIA non UE autorizzato in Italia è preceduta da una notifica alla Consob, che deve contenere, inter alia, le informazioni indicate alla lettera (g): non ci sono chiare, oltre alle cautele indicate nella seconda frase ( il regolamento o lo statuto e la documentazione messa a disposizione degli investitori prevedono che le CP-DL 11

13 quote o le azioni dei FIA possono essere commercializzate solo a investitori professionali ), quali possano essere gli ulteriori adempimenti cui dovrebbero essere sottoposte la Sgr o il GEFIA non UE, posto che è lo stesso articolo che prevede che le azioni dei FIA possano essere commercializzate solo presso investitori professionali, e che tale previsione debba risultare dal regolamento. Capo II-quater Obblighi delle Sgr i cui FIA acquisiscono partecipazioni rilevanti e di controllo di società non quotate e di emittenti Articolo 46, comma 3, lettera (b) Obblighi relativi all acquisizione di partecipazioni di controllo di un emittente Il Dipartimento propone di modificare l articolo 46, comma 3, lettera (b), del TUF come segue: Il presente articolo si applica anche: a) alle Sgr che gestiscono uno o più FIA italiani, FIA UE o non UE che, individualmente o congiuntamente in base a un accordo, acquisiscono il controllo di una società non quotata; b) alle Sgr che cooperano con altre Sgr ovvero con GEFIA UE o non UE, in base ad un accordo in virtù del quale i FIA italiani, i FIA UE o non UE dalle stesse gestiti acquisiscono congiuntamente il controllo di una società non quotata; c) alle Sicav e alle Sicaf che gestiscono direttamente i propri patrimoni che si trovano nelle situazioni previste dalle lettere a) e b). Si prevede che l articolo 46, in tema di obblighi relativi all acquisizione di partecipazioni di controllo di un emittente, si applica anche ai casi previsti al comma 3 dell articolo 46. Crediamo che sia più corretto, alla lettera (b) del comma 3 dell articolo 46, il riferimento all emittente, e non alla società non quotata come invece indicato. Parallelamente, le medesime disposizioni sono indicate, per le società non quotate, all articolo 45. La lettera (b) del comma 3 dell articolo 46 diventerebbe dunque: Il presente articolo si applica anche: [ ] CP-DL 12

14 b) alle Sgr che cooperano con altre Sgr ovvero con GEFIA UE o non UE, in base ad un accordo in virtù del quale i FIA italiani, i FIA UE o non UE dalle stesse gestiti acquisiscono congiuntamente il controllo di una società non quotataun emittente. CP-DL 13