Commento al DECRETO LEGISLATIVO 9 ottobre 2002, n.231

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1 Commento al DECRETO LEGISLATIVO 9 ottobre 2002, n.231 Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Premessa - i ritardi di pagamento e le PMI: Il decreto legislativo 231/02 recepisce nell ordinamento italiano la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell Unione europea 2000/35/CE del 29 giugno 2000, dichiaratamente ispirata allo scopo di realizzare in ciascun ordinamento giuridico dei paesi membri efficaci misure dissuasive e di tutela contro i ritardi di pagamento dei crediti commerciali, anche in situazioni di potenziale squilibrio contrattuale e nei rapporti con la Pubblica Amministrazione. Il legislatore europeo ha tenuto ben presente che il problema dei ritardi di pagamento riguarda tutte le imprese ma in particolare le PMI piccole e medie imprese, perché più fragili sul piano finanziario e spesso dipendenti da una ristretta clientela di grandi aziende private o pubbliche. I ritardi creano rilevanti costi amministrativi per la gestione delle sofferenze a carico delle PMI che hanno di regola strutture di piccole dimensioni, spesso impongono il ricorso al credito con l aggravio di onerosi interessi e possono avere un effetto a catena con pericolo di insolvenze e conseguente influenza negativa sulla occupazione, che a propria volta si ripercuote negativamente sulla coesione sociale europea. Sul piano dei rapporti transfrontalieri il problema diventa ancora più acuto per le PMI che, sempre per la ridotta struttura, hanno maggiori problemi a gestire le sofferenze in ordinamenti alieni. In definitiva i ritardi finiscono per creare distorsioni della concorrenza e compromettere l integrazione economica, laddove oltretutto il progredire della realizzazione del mercato unico con l intensificarsi degli scambi transfrontalieri e l introduzione della moneta unica è destinato ad aggravare ulteriormente la situazione. In particolare, un azienda abituata a praticare nel proprio mercato termini di pagamento più lunghi ne terrà conto nella fissazione dei prezzi di listino e quindi sarà meno competitiva in ambiti ove i termini sono più ridotti, viceversa un impresa abituata a termini ridotti potrà trovarsi in difficoltà esportando in ordinamenti ove siano di fatto consentiti cronici ritardi. Queste considerazioni sinteticamente riassunte sono alla base dell intervento dell Unione europea, rispettoso del principio di sussidiarietà trattandosi di problema che i singoli Stati membri non hanno dimostrato di poter gestire efficacemente. Passiamo ora all esame del testo legislativo. Ambito applicativo: sulla base del primo comma dell art. 1, nonché delle definizioni date dal successivo art. 2, le norme del D. Lgs. 231/02 si applicano ai pagamenti in denaro dovuti quale corrispettivo di obbligazioni aventi ad oggetto in via esclusiva o prevalente la consegna di merci o la prestazione di servizi, dedotte in rapporti tra imprese intese in senso lato come i soggetti esercenti un'attività economica organizzata incluse le libere professioni, ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, cioè lo Stato e gli altri enti territoriali, gli enti pubblici non economici e comunque gli organismi dotati di personalità giuridica, dipendenti dallo Stato o da qualunque ente pubblico, istituiti per soddisfare specifiche finalità d'interesse generale e non aventi carattere industriale o commerciale.

2 Ne consegue che sono esclusi dal campo di applicazione della disciplina sui ritardi di pagamento i rapporti con i consumatori e comunque tra privati non imprenditori, laddove il secondo comma dell art. 1 esclude altresì espressamente le richieste di interessi inferiori a 5 euro nonché i pagamenti a titolo di risarcimento del danno, compresi quelli da parte di compagnie assicurative, rientranti nei cosiddetti pagamenti secondari (come ad esempio per penali, rimborsi a seguito di recesso o risoluzione contrattuale, titoli di credito etc., da considerarsi tutti esclusi). Il secondo comma dell art. 1 esclude altresì l applicabilità della disciplina che qui ci occupa alle somme oggetto di procedure concorsuali a carico del debitore, prima fra tutte il fallimento, il che consente di sottolineare come - ovviamente - tale disciplina non riguardi in alcun modo il problema delle insolvenze bensì le situazioni in cui il debitore, pur essendo regolarmente solvibile, impone il ritardo confidando sia nella propria forza contrattuale, sia nella scarsa efficacia della tutela giuridica, tali da costringere il creditore ad accettare termini ingiustificatamente gravosi o a subire comunque il ritardo. Il Decreto legislativo 231/02 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 249 del 23 ottobre 2002 ed è quindi entrato in vigore il successivo 7 novembre 2002, peraltro la relativa disciplina si applicherà ai contratti conclusi dall 8 agosto 2002 in poi, come espressamente previsto nelle norme finali dall art. 11 primo comma in conformità al termine di recepimento della direttiva europea. Responsabilità del debitore e decorrenza degli interessi: l art. 3 ribadisce, in conformità ai principi generali, il diritto del creditore a ricevere senz altro gli interessi di mora in caso di ritardo nell adempimento, eccettuata soltanto l ipotesi in cui il debitore possa dimostrare che il ritardo è dovuto ad impossibilità a lui non imputabile, caso del tutto marginale nella pratica salvo ipotesi di scuola. L art. 4 stabilisce il termine di scadenza dell obbligazione in maniera peraltro suppletiva e derogabile, vale a dire nelle ipotesi in cui le parti non abbiano previsto un termine diverso ed anche superiore. Ove quindi un termine di scadenza non risulti pattuito, sul presupposto dell invio da parte del creditore della fattura o di equivalente richiesta di pagamento gli interessi decorreranno automaticamente decorsi trenta giorni, e quindi dal trentunesimo giorno successivo incluso, a partire: - dalla data di consegna delle merci o di prestazione del servizio, - ovvero dalla data di ricevimento della fattura o della richiesta di pagamento di contenuto equivalente alla fattura se tale data di ricevimento è certa e successiva alla consegna delle merci o alla prestazione del servizio, - eccettuati, in ogni modo, i casi specifici in cui la legge o il contratto prevedano l'accettazione o la verifica ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi rispetto alle previsioni contrattuali, nei quali il termine di trenta giorni inizierà a decorrere dalla data di tale accettazione o (positiva) verifica, ovvero dalla data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento, se successiva. 2

3 Saggio degli interessi: sempre in maniera suppletiva e derogabile, salvo cioè il diverso accordo tra le parti, sulla base dell art. 5 il tasso degli interessi moratori viene determinato mediante la maggiorazione di sette punti percentuali del tasso della Banca centrale europea per le operazioni di rifinanziamento principale, applicato il primo giorno di calendario del semestre solare. Il Ministero dell'economia e delle finanze darà notizia di tale tasso, attualmente pari al 3,25% con un importo del saggio moratorio quindi pari al 10,25%, curandone la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale il quinto giorno lavorativo di ciascun semestre solare; il tasso di riferimento BCE è altresì riportato dai quotidiani economici nonché consultabile in rete sui siti web della BCE ( e dell ABI ( puntando sul menù del prime rate). Prodotti alimentari deteriorabili: l art. 4, terzo e quarto comma, detta una disciplina particolare per i contratti aventi ad oggetto prodotti alimentari deteriorabili, la cui definizione viene demandata dall art. 2 lett. f) al Ministro delle attività produttive, adottandosi provvisoriamente l art. 1 del decreto del Ministro della sanità 16 dicembre 1993 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 303 del 28 dicembre 1993). Per i pagamenti di tali prodotti è previsto un termine legale di 60 giorni, derogabile esclusivamente sulla base di accordi collettivi eventualmente sottoscritti presso il Ministero delle attività produttive, nonché un tasso di interesse maggiorato di ulteriori due punti percentuali rispetto a quello previsto in generale e in questo specifico caso - inderogabile. Costi di recupero: a completamento delle misure sostanziali di tutela rafforzata a favore del credito commerciale, l art. 6 riconosce espressamente al creditore il risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte, salva la prova del maggior danno. L art. 6, secondo comma, nel richiamare i criteri di trasparenza e proporzionalità per la quantificazione di tali costi, ne prevede espressamente la possibile determinazione anche in via presuntiva e cioè mediante indizi, ad esempio col riferimento a casi analoghi, tenuto conto altresì delle tariffe forensi per l attività stragiudiziale. Accordi sui termini di pagamento e sulle conseguenze del ritardo: l art. 7, intitolato nullità, riconosce la possibilità di impugnare tali accordi ove gravemente iniqui in danno del creditore, facendone appunto dichiarare la nullità. Sulla base del primo comma della norma l eventuale grave iniquità va valutata tenendo presente la corretta prassi commerciale, la natura della merce o dei servizi, la condizione delle parti e i loro rapporti commerciali, nonché in generale qualunque altra circostanza. Il secondo comma fornisce ulteriori criteri esemplificativi, ripresi come i precedenti dalla direttiva, indicando come gravemente iniquo in particolare l accordo che, privo di giustificazioni oggettive, abbia come obbiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l'accordo con il quale l'appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori 3

4 termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi. Sulla base dell art. 7 ultimo comma il controllo giudiziale dell equilibrio contrattuale in tema di eventuali accordi sui termini di pagamento e sulle conseguenze del ritardo può essere esercitato d ufficio, quindi in qualunque vertenza promossa sulla base del contratto a prescindere dalle domande ed eccezioni delle parti, con attribuzione di un ampia possibilità d intervento per il Giudice, che potrà integrare il contratto e modificare la pattuizione dichiarata nulla applicando i termini legali ovvero comunque riconducendola ad equità. Azione collettiva: la possibilità di reagire impugnando la clausola gravemente iniqua sul termine di pagamento o sugli interessi moratori rischia peraltro di rimanere una mera astrazione perché la stessa forza contrattuale, che ha consentito al debitore di imporla abusando della libertà contrattuale, varrà presumibilmente quale deterrente per il creditore, che a propria volta dopo averla dovuta accettare avrà forti remore a proporre l impugnativa quanto meno nella misura in cui sia interessato al mantenimento di rapporti continuativi con l altra parte. Nella prospettiva di superare tale ostacolo, l art. 8 sancisce la legittimazione ad agire delle associazioni di categoria presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (CNEL), a tutela degli interessi collettivi. Tali associazioni, il cui elenco può essere consultato nell archivio delle Forze Sociali del sito potranno agire in giudizio nei confronti dei soggetti che adottino condizioni generali gravemente inique concernenti la data del pagamento o le conseguenze del ritardo richiedendo - anche in via d urgenza ove ne ricorrano i presupposti - di inibirne l'uso, di assumere le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate ed infine di ordinare, se del caso, la pubblicazione del provvedimento sugli organi di stampa. Sulla base infine dell ultimo comma dell art. 8 il giudice potrà disporre altresì il pagamento di una somma di denaro da Euro 500 a Euro per ogni giorno di ritardo, nell ipotesi di inadempimento agli obblighi stabiliti nel proprio provvedimento. Norme processuali: come si è visto, il D. Lgs. 231/02 introduce misure sostanziali a tutela del tempestivo pagamento dei crediti commerciali, segnatamente in tema di termini, interessi moratori e costi per il recupero. Poiché il riconoscimento di un diritto sostanziale è di scarsa utilità pratica se non viene accompagnato da efficienti forme di tutela, dopo aver previsto l incisivo potere d azione collettiva di cui all art. 8, col successivo art. 9 il legislatore si preoccupa di potenziare gli strumenti di tutela processuale sommaria del credito. Attraverso le opportune modifiche del codice di rito in tema di procedimento monitorio, vengono dunque introdotti: - un termine di trenta giorni per l emissione del decreto ingiuntivo da parte del giudice adito (art. 641 I comma c.p.c.); - l espressa potestà per il giudice di concedere l'esecuzione provvisoria parziale dell ingiunzione opposta, limitatamente alle somme non contestate (art. 648 c.p.c.); 4

5 - la possibilità per il creditore di ottenere decreti ingiuntivi nei confronti di debitori domiciliati all estero, con abrogazione del divieto di cui all art. 633 ultimo comma c.p.c. e previsione di specifici termini per l opposizione (art. 641 II comma c.p.c.). Rapporti con la legge 18 giugno 1998, n. 192: l art. 10 si occupa di armonizzare le norme sui ritardi di pagamento con la disciplina della sub-fornitura di cui alla l. 18 giugno 1998 n. 192, limitandosi peraltro ad intervenire sull art. 3 terzo comma di tale legge per modificare il tasso degli interessi moratori, già previsto in misura pari al tasso ufficiale di sconto dalla Banca d Italia maggiorato di cinque punti, portandolo anche qui sino a sette punti oltre al tasso di rifinanziamento semestrale della Banca centrale europea. Per il resto la norma rimane sostanzialmente immutata, continuando in particolare a prevedere la possibilità di pattuire interessi superiori e a riconoscere una penale legale, in caso di ritardo di pagamento protratto oltre trenta giorni, pari al 5% dell importo non onorato. Riserva di proprietà: l art. 11, intitolato alle norme finali, sancisce al primo comma - come si è visto all inizio - l applicabilità della disciplina a partire dall 8 agosto 2002 e al secondo comma fa espressamente salve tutte le norme più favorevoli per il creditore, che non potranno dunque intendersi in alcun modo abrogate. Il terzo comma contiene infine una specifica norma in tema di riserva della proprietà, che sarà applicabile ai rapporti disciplinati dal D. Lgs. 231/02 sempre nella prospettiva di rafforzare la tutela del fornitore di beni. Tale norma, nel riferirsi espressamente all istituto già previsto nell ordinamento dall'articolo 1523 del codice civile, dispone che la riserva preventivamente concordata per iscritto tra l'acquirente ed il venditore sarà opponibile ai creditori del compratore, se confermata nelle singole fatture delle successive forniture aventi data certa anteriore al pignoramento e regolarmente registrate nelle scritture contabili. Rispetto al corrispondente istituto del codice civile la norma introduce un requisito di forma scritta che, collegato alla conferma nelle fatture successive, secondo le intenzioni del legislatore dovrebbe attribuire una più ampia opponibilità della riserva di proprietà ai terzi creditori dell acquirente, sempre peraltro che le fatture abbiano data certa anteriore al pignoramento (ad es. perché inviate in piego raccomandato senza busta, col timbro postale direttamente sul retro) e risultino regolarmente registrate nelle scritture contabili, presumibilmente sia del creditore che del debitore. 21 novembre 2002 Riccardo Maggioni Avvocato in Milano 5