Parere sulla vessatorietà delle clausole contenute nei contratti di fornitura on line di servizi

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1 Parere sulla vessatorietà delle clausole contenute nei contratti di fornitura on line di servizi Premessa metodologica La redazione di un contratto-tipo dedicato alla commercializzazione e alla fornitura di servizi tramite internet ha richiesto, innanzitutto, uno sforzo diretto a determinare cosa si dovesse intendere per servizi. In effetti, la Rete offre una tipologia così vasta di servizi che il rischio di realizzare un prodotto inutilizzabile nel concreto era molto alto. Si è deciso, perciò, di concentrarsi sui servizi puri, cioè su quelli che non si traducono nella fornitura di beni, se non in maniera inequivocabilmente accessoria. Ne possono essere esempi i siti web che offrono servizi di hosting, di housing, di registrazione del nome, di telefonia VoIP e non, di informazione, di quotidiani on line, di giochi on line. Si tratta, evidentemente, solo di una piccolissima frazione delle tipologie presenti, ma la finalità è, chiaramente, solo esemplificativa. Sono rimasti esclusi dall ambito dell analisi: - contratti per servizi finanziari a distanza (esclusi dall art. 51 cod. cons. e disciplinati in modo specifico dagli artt. 67 bis e ss. del medesimo Codice); - contratti per costruzione di immobili (esclusi dall art. 51 cod. cons.); - contratti per le aste on line (esclusi dall art. 51 cod. cons.); - contratti per i servizi turistici che necessitano di uno specifico corpus di disposizioni che tenga conto della particolarità della materia. Il modello proposto deve infatti poter essere adattato, senza eccessivo sforzo, alle singole situazioni di vendita senza che ne debba essere stravolto l impianto, ragione per cui si è dovuto evitare di renderlo troppo dedicato a un particolare tipo di servizio. Premessa normativa Nella redazione del contratto, si è tenuto conto sia della disciplina generale contenuta nel Codice civile, sia di quella contenuta nel vigente Codice del consumo e in altre norme vigenti in materia. In particolare, oltre alla disciplina del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti in generale, si è tenuto conto in maniera particolare delle seguenti disposizioni: - art. 1175, relativo al generale obbligo di correttezza delle parti; - art. 1176, relativo all obbligo di adottare la diligenza del buon padre di famiglia nell adempimento del contratto; - art relativo all obbligo per le parti di dare esecuzione al contratto secondo buona fede; - art relativo all obbligo di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative precontrattuali; Si è poi dovuto considerare la disciplina relativa al contratto di appalto (appalto di servizi) di cui agli artt c.c. e, per espresso richiamo di tale ultimo articolo, di quella relativa al contratto di somministrazione (di servizi). Infine, si è tenuto conto di quelle che sono le disposizioni specificamente dedicate, nel Codice del consumo, ai contratti a distanza, ovvero gli articoli 50-61, con il relativo richiamo al d.lgs. 70/2003. I nodi primari Mutuando la definizione di contratto a distanza da quanto previsto nell art. 50 del Codice del consumo, il presente modello di contratto si applicherà a ogni contratto avente per oggetto servizi, stipulato tra un professionista e un consumatore nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. Ancora, sempre mutuando dal Codice del consumo, si deve considerare la conclusione attraverso l utilizzo del web come conclusione a distanza, laddove per tecnica di comunicazione a distanza si intende qualunque

2 mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti. Il modello di contratto è stato redatto tenendo soprattutto conto di quelli che appaiono essere i due punti nodali che informano l intero impianto della tutela contrattuale del consumatore, così come pensata dal legislatore: la necessità di un equilibrio nel rapporto diritti-doveri delle parti, che trova riscontro nella disciplina delle cosiddette clausole vessatorie, ma non solo; L art. 33 cod. cons., come noto, introduce il principio che ogni clausola capace di determinare un significativo squilibrio fra i diritti e i doveri del consumatore, si considera vessatoria, a prescindere dalla buona fede del professionista. Inoltre, elenca alcuni casi in cui la clausola si presume vessatoria fino a prova contraria. Detta prova, secondo il successivo art. 34 cod. cons., dovrà essere data dal professionista nell ambito di un giudizio che tenga conto della natura del servizio, delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto e delle altre clausole. Uniche eccezioni consentite, sono le clausole che riproducono disposizioni di legge (per ovvie ragioni) e quelle che sono state oggetto di trattativa con il consumatore, poiché in questo caso si presume che questi abbia avuto modo di chiarire e comprendere fino in fondo la clausola. 1 Naturalmente, in caso di clausole predisposte unilateralmente e sottoposte per l approvazione mediante formulari come nel caso di specie l onere di dimostrare che la trattativa vi è stata ricade sempre sul professionista. Le clausole, inoltre, devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile (art. 35) e di questo si è cercato di tenere massimamente conto nella redazione del contratto-tipo, per cui si raccomanda all utilizzatore la medesima chiarezza nelle eventuali modifiche; in ogni caso (ancora art. 36) in caso di dubbi sull interpretazione di una clausola questa dovrà sempre essere interpretata nel senso più favorevole al consumatore. Infine, si tenga presente che il legislatore (art. 36 cod. cons.) ha stabilito il principio della cosiddetta nullità di protezione, che fissa la nullità delle clausole vessatorie, lasciando validità al resto del contratto, mentre nel contempo indica alcune clausole che sono ex lege considerate vessatorie e, quindi, nulle. Esse sono quelle che hanno per oggetto o per effetto di: a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un omissione del professionista; b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; c) prevedere l adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. Il legislatore è utile precisarlo ha previsto che la nullità di tali clausole possa essere eccepita dal solo consumatore o rilevata dal giudice 2 ma, soprattutto, che eventuali clausole che richiamino leggi di altri Paesi al fine di privare il consumatore della tutela garantita dal Codice in materia di vessatorietà delle clausole, sono esse stesse nulle. L obbligo è quello di garantire al consumatore la massima informazione e trasparenza, in modo da consentirgli una scelta consapevole, basata sulla comprensione delle clausole e degli obblighi che viene ad assumere con il contratto. Tale esigenza, genericamente sentita in tutti i rapporti del professionista con il consumatore (si consideri, ad esempio, la disciplina relativa alla pubblicità) lo è ancora di più nell ipotesi del contratto a distanza, dove manca la presenza contemporanea del consumatore e del professionista e che impedisce al primo di conoscere cosa acquista e da chi, riducendone in tal modo le capacità di difesa. Proprio per tale ragione non solo il legislatore introduce nella sezione del Codice del consumo dedicata ai contratti a distanza alcuni specifici obblighi informativi volti a consentire l individuazione del professionista, 1 Quali debbano essere i contenuti di tale prova lo spiega la Cassazione: «Nelle controversie relative ai contratti tra un consumatore ed un professionista, anche in relazione a quelli non conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme una serie di rapporti, incombe al professionista (il quale, non importa se in veste di attore o convenuto, intenda valersi o difendere la legittimità di una clausola di deroga al foro del consumatore ovvero di qualsiasi altra clausola corrispondente a quelle ritenute vessatorie) dare la prova positiva dello svolgimento della trattativa e della relativa idoneità, in quanto caratterizzata dai requisiti della individualità, serietà ed effettività, ad escludere l applicazione della disciplina di tutela del consumatore». Cass. [ord.], sez. III, , n Tuttavia, non sono mancate decisioni che hanno dato rilievo alla volontà del consumatore contro quella del giudice: «Il giudice non può rilevare ex officio la nullità di una clausola in astratto vessatoria se il consumatore manifesta, anche tacitamente, la volontà di avvalersene». Tribunale di Terni,

3 le caratteristiche di ciò che offre e il modo in cui lo offre, ma richiama addirittura gli eventuali obblighi informativi aggiuntivi già previsti, prima dell adozione del Codice del consumo, dal d.lgs. 70/2003. L art. 5 del cod. cons. fissa con molta chiarezza tali requisiti, laddove stabilisce che sicurezza, composizione e qualità dei prodotti e dei servizi costituiscono contenuto essenziale degli obblighi informativi e che le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore. Nella redazione del contratto si è perciò cercato di tenere tale principio nella massima considerazione, tanto nella scelta della struttura sintattico-grammaticale, quanto nella scelta dei termini, alla ricerca della massima semplificazione e chiarezza di parole e concetti. È consigliabile, infatti, che l utilizzatore del modello di contratto non si avventuri in complessi giri di parole o in tecnicismi pseudo legali in quanto potrebbe, in tal modo, rendere il contratto censurabile in una o più sue parti. L art. 52 del cod. cons. indica, inoltre, le informazioni da inserirsi nel contratto e il modo in cui esse devono essere fornite: in modo chiaro e comprensibile, secondo buona fede e lealtà, tenendo conto del tipo particolare di mezzo (internet) e delle esigenze di tutela delle parti contrattuali più deboli. Alle informazioni prescritte da tale articolo, si sono dovute aggiungere anche quelle previste dall art. 12 del d.lgs 70/2003, richiamato espressamente dal comma 5 dell art. 52 del cod. cons. Devono essere fornite, dunque, in modo «chiaro, comprensibile e inequivocabile», prima dell inoltro dell ordine da parte del consumatore, le seguenti informazioni: - le fasi da seguire per la conclusione del contratto; - le modalità di archiviazione del contratto e le modalità di accesso; - i mezzi tecnici messi a disposizione del consumatore per individuare e correggere gli errori prima dell invio dell ordine; - gli eventuali codici di condotta cui aderisce il professionista e il modo per consultarli; - le lingue a disposizione per la conclusione del contratto; - l indicazione degli strumenti di composizione delle controversie. Alcune di tali informazioni non necessariamente dovranno trovarsi all interno di condizioni generali del contratto, ma potranno reperirsi anche, più semplicemente, nell insieme delle pagine web del sito, per ragioni di carattere tecnico. Le fasi da seguire per la conclusione del contratto e gli strumenti per la correzione dell errore, ad esempio, si potranno incorporare nel cosiddetto carrello elettronico, cioè la procedura che guida l acquirente all acquisto: in esso dovranno collocarsi i meccanismi di conferma o correzione dei dati, e un riepilogo dell ordine con il calcolo delle spese aggiuntive. In ogni caso, al punto 4 del contratto si sono indicate alcune attività a carico del fornitore di servizi, dando in tal modo una traccia di come adempiere tale obbligo informativo. All inizio del sito stesso, inoltre, si potrà posizionare la possibilità di scegliere la lingua utilizzabile. Altre indicazioni, come quella relativa alla conservazione del contratto, sono parzialmente assorbite nella parte delle condizioni generali dedicata al trattamento dei dati personali del cliente. Infine, le condizioni generali dovranno essere messe a disposizione dell acquirente in modo che ne siano consentite la memorizzazione e la riproduzione, il che potrà bene essere garantito attraverso la realizzazione delle suddette in copia in formato documento o PDF che l utente possa scaricare dal sito e stampare. Lo stesso art. 53 del cod. cons. ritorna sul punto, prescrivendo l obbligo per il professionista di porre a disposizione del consumatore le informazioni rese ai sensi dell art. 52 «per iscritto» o «su altro supporto duraturo a lui accessibile», a sua scelta. Occorre rilevare che nella pratica di alcune tipologie di servizi (tipicamente telefonia e telecomunicazioni) al consumatore vengono spesso inviate copia cartacea del contratto, da sottoscrivere, e copia delle condizioni generali di contratto. Tuttavia, non sempre questo può essere fatto, ad esempio per la particolare esiguità del servizio o per la sua istantaneità, cosicché si ritiene possa essere sufficiente la possibilità di scaricare le condizioni generali in forma di file PDF non modificabile.

4 La peculiarità del mezzo: problemi particolari La necessità di tutelare il consumatore nell ipotesi dei contratti a distanza ha imposto al legislatore di occuparsi dei diversi aspetti del rapporto contrattuale, non solo della fase preliminare. L elemento della non contemporanea presenza delle parti al momento della conclusione e la natura stessa dell oggetto (prestazione di servizi) crea anche il problema di garantire le corrette modalità di esecuzione del contratto, soprattutto a fronte di prestazioni che non si esauriscono in modo istantaneo. Il legislatore stabilisce, nell art. 54, che il contratto deve avere esecuzione entro trenta giorni dal giorno in cui il consumatore ha trasmesso l ordinazione e che se il fornitore non è in grado di adempiere entro tale termine è obbligato al rimborso, nè può fornire una diversa prestazione, salvo preventivo consenso del consumatore. Inoltre si è provveduto ad un meccanismo che consente, in caso di impossibilità della prestazione nel termine suddetto, di lasciare al consumatore la scelta se attendere il nuovo termine o chiedere il rimborso (punto 6 del contratto). Il diritto di recesso è un altro dei punti cardine del contratto e della tutela del consumatore, perché garantisce quel diritto al ripensamento fondamentale a fronte di contratti nei quali, per la natura del rapporto e per l elemento della distanza, il Consumatore può non aver avuto modo di valutare correttamente e completamente l offerta del professionista. In base all art. 64 del Codice del consumo il diritto di recesso può essere esercitato dal consumatore entro dieci giorni senza penalità e senza obbligo di motivazione, tuttavia in conformità al testo dell art. 9 della Direttiva 2011/83/UE in caso di attuazione si è reputato opportuno tenere conto del nuovo termine, fissato in 14 giorni. Il termine decorre, nel caso di servizi prestati in base a contratto a distanza, dal momento in cui questo è stato concluso ovvero dal successivo momento in cui il consumatore ha ricevuto le informazioni di cui all art. 52, purché questo avvenga entro i tre mesi successivi alla conclusione stessa. Nel contratto, al punto 12, sono stati indicati, con chiarezza, sia l esistenza del diritto, sia le modalità di esercizio dello stesso nonché il termine di decorrenza (conclusione del contratto, che comporta la lettura delle condizioni generali). Nello stesso punto 12, per maggiore chiarezza e informazione dell acquirente - ma anche di chi utilizzerà il contratto - sono state indicate le ipotesi in cui il diritto di recesso non è applicabile. Infine, sempre il punto 12, disciplina le conseguenze del recesso per quanto riguarda sia la cessazione dall utilizzo del servizio, sia la restituzione di eventuali beni strumentali al servizio ricevuti dal consumatore sia, infine, le modalità di rimborso, in accordo con quanto previsto dall art. 67 del Codice del consumo. Un elemento particolare di questo contratto è dato, infine, dalla scelta di introdurre l equivalente della garanzia per vizi di difformità pur trattandosi, nel caso di specie, di servizi e non di beni. L art. 128 Codice del consumo, come noto, limita tale garanzia ai soli beni mobili, anche da assemblare, mentre nulla dice del servizio, che resta in tal modo sottoposto alla sola disciplina generale del codice in materia di obbligazioni, appalto, contratti in generale e contratto (o contratti) specifico/i cui è riconducibile il servizio fornito. Ai fini di una maggior tutela per entrambe le parti, soprattutto in vista della necessità di ridurre al minimo le possibilità di conflitto fra le parti, si è voluto disciplinare nel punto 10 del contratto l ipotesi di interruzione, sospensione e «non conformità del servizio rispetto alle caratteristiche illustrate al momento della sua proposta sul sito web». In tal modo si è voluto tenere massimamente presente l esperienza quotidiana, soprattutto in materia di IT, telecomunicazioni e telefonia, che vede spesso situazioni al limite fra l inadempimento e la mancanza, nel servizio, delle caratteristiche promesse. Poiché l introduzione di decadenze a carico del consumatore si espone alla censura di vessatorietà 3, ma d altra parte il non inserimento di termini e limiti all esercizio della garanzia da parte dell acquirente determinerebbe un pericoloso stato di incertezza fra le parti, si è elaborato un meccanismo che tenga conto di tali aspetti. 3 Proprio il Tribunale del Foro fiorentino ce lo ricorda: «La clausola di inopponibilità al mutuante delle eccezioni relative al contratto di vendita concluso tra il mutuatario e un terzo, idonea a rendere autonome, le due fattispecie negoziali perfezionatesi nel contesto della medesima operazione, deve ritenersi vessatoria fino a prova contraria, ai sensi dell art bis n. 16 c.c. (ora 33 d.lgs. 206/2005 c.d. Codice del consumo ), perché ha per oggetto o comunque produce l effetto di limitare od escludere l opponibilità dell eccezione di inadempimento da parte del consumatore, ovvero quello di sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni». Tribunale di Firenze,

5 Sulla falsa riga di quanto previsto in materia di beni, si è previsto che in caso di difformità nel servizio, l acquirente possa chiedere «il ripristino del servizio acquistato o la prestazione di servizio equivalente, una riduzione del prezzo di acquisto o la risoluzione del presente contratto, a meno che la richiesta non risulti oggettivamente impossibile da soddisfare ovvero risulti per il Fornitore eccessivamente onerosa in rapporto al valore del servizio prestato». Si suggerisce, inoltre, la fissazione di un doppio ordine di termini: 20 giorni per poter usufruire di tali rimedi, aventi base unicamente negoziale, oppure termini di legge per denunciare il vizio e chiedere la risoluzione del contratto e/o il risarcimento dei danni, esercitando tutti i diritti e le facoltà previste dalla legge. Riteniamo che in questo modo, agendo la decadenza solo in relazione a facoltà aggiuntive previste contrattualmente, non si alteri l equilibrio fra le parti in modo tale da determinare la vessatorietà della clausola, permettendo, inoltre, di poter gestire eventuali problemi con maggiore elasticità e in modo da massimizzare le possibilità di una conciliazione degli opposti interessi, sempre in vista della prosecuzione del contratto. La non cedibilità del contratto, infine, è stata inserita per garantire la posizione di entrambe le parti ma soprattutto di quella più debole, il consumatore evitando il cambiamento del soggetto verso cui è dovuta la controprestazione.

6 Alcuni chiarimenti La doppia sottoscrizione Le condizioni generali di contratto che l Utilizzatore del modello di contratto andrà a proporre al consumatore, in quanto predisposte unilateralmente possono ricadere sotto la regola della doppia sottoscrizione di cui all art 1341 c.c. per cui si pone il problema di come far apporre l eventuale doppia sottoscrizione all Acquirente in sede di accettazione del contratto. Si vede spesso, nei siti web di e-commerce, una clausola del tipo «Per espressa accettazione delle clausole...», seguita da un segno di spunta o richiedente la pressione di un tasto di accettazione. Tuttavia, in realtà nessuno di questi sistemi è giuridicamente in grado di rappresentare una doppia sottoscrizione. Uno dei metodi che avrebbe una effettiva valenza è rappresentato dal ricorso alla firma digitale o quantomeno alle firme elettroniche avanzate del tipo (c.d. token ) messo a disposizione dalle banche per compiere operazioni on-line. È quindi lasciato alla libertà di chi utilizza il modello di contratto l inserimento di una clausola di tale tipo e il ricorso a uno o più meccanismi di accettazione. Vi è, comunque, da considerare che la doppia sottoscrizione è richiesta in casi specifici, fra cui deroghe alla competenza territoriale del giudice, rinuncia a eccezioni da parte del sottoscrittore e limitazioni di responsabilità per il proponente, tutte ipotesi che trovano già una loro inderogabile disciplina nel codice del consumo, per cui poco o nulla aggiunge o toglie la mancanza di una doppia sottoscrizione nel caso si rispettino le clausole del contratto-tipo Unioncamere che si limitano a dare fedele attuazione alle norme poste a tutela del consumatore e nell interesse del mercato. La privacy Per completezza si rileva che, relativamente alla privacy, ai sensi dell art. 24 del d.lgs. 196/2003, il consenso al trattamento dei dati personali non occorre quando il trattamento dei dati stessi è necessario per adempiere al contratto. Inoltre, il consenso in forma scritta sarebbe richiesto nel solo caso di dati sensibili, mentre negli altri casi il consenso potrebbe essere espresso anche in altre forme. Ciò che invece resta fondamentale è l informativa, così come predisposta nel modello di contratto. Conclusioni Il contratto contiene alcune disposizioni che l utilizzatore non dovrà in alcun modo derogare, se non in meglio. In altre parole, le tutele e i vantaggi garantiti dal contratto al consumatore riflettono quasi sempre disposizioni di legge e risultano perciò inderogabili, se non con condizioni migliori. La deroga in peggio a tali disposizioni risulterebbe del tutto inefficace e quindi, in un eventuale contenzioso, del tutto inutile per chi l ha effettuata. Per il resto, il modello di contratto è stato redatto anche pensando agli interessi del professionista, cui si è cercato di garantire la massima tutela consentita compatibilmente con la citata disciplina di salvaguardia del consumatore.