LE NOVITA' INTRODOTTE NEGLI APPALTI PUBBLICI NELL'ULTIMO ANNO NOVEMBRE 2012

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1 LE NOVITA' INTRODOTTE NEGLI APPALTI PUBBLICI NELL'ULTIMO ANNO NOVEMBRE

2 Premessa La disciplina degli appalti pubblici è stata da sempre caratterizzata da un continuo divenire evolutivo, specie dopo la stagione di tangentopoli e il varo della legge quadro, che ha aperto una nuova stagione di riforme in chiave europea culminata con l'emanazione del Codice dei Contratti e del relativo Regolamento. Pur potendo contare su un completo e recente quadro normativo di ispirazione comunitaria le vicende economiche che sta attraversando il Paese e la scesa in campo del Governo Monti hanno inaugurato una nuova stagione di riforme che oramai si susseguono con un ritmo incessante e che, inevitabilmente, si ripercuotono sul mondo degli appalti. Non è facile per gli operatori orientarsi in questa incessante produzione normativa che, sotto il profilo dei contratti pubblici, si presente frammentaria, scoordinata ed a volte anche contraddittoria. Nell'ambito dell'appuntamento annuale che lo Studio Fusinato promuove ed organizza con abbiamo perciò voluto provare a sintetizzare le novità introdotte nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici nell'ultimo anno. Si tratta di un documento che, senza avere l'ambizione di essere esaustivo, vuole provare a mettere ordine ed a schematizzare quando avvenuto nel corso dell'ultimo anno nel quadro giuridico proprio dei contratti pubblici attraverso la definizione di un quadro dei provvedimenti normativi emanati nel corso dell'ultimo anno ed una sintesi sistematica delle novità introdotte. Ecco schematicamente le norme che sono state emanate nel corso dell'ultimo anno: Legge 22 dicembre 2011 n. 214 Conversione del decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201 recante "Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità ed il consolidamento dei conti pubblici" - meglio noto con il nome di Decreto Salva Italia Legge 24 marzo 2012 n. 27 Conversione del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 recante "Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività" - meglio noto con il nome di Decreto Cresci Italia Legge 4 aprile 2012 n. 35 Conversione del decreto legge 9 febbraio 2012 n. 5 recante "Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo" - meglio noto con il nome di Decreto Semplifica Italia 2

3 Legge 6 luglio 2012 n. 94 Conversione del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 recante "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spese pubblica" - meglio noto con il nome di Spending review 1 Legge 23 luglio 2012 n. 119 Conversione del decreto legge 6 giugno 2012 n. 73 recante "Disposizioni urgenti in materia di qualificazione delle imprese e di garanzia globale di esecuzione" Legge 7 agosto 2012 n. 134 Conversione del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83 recante "Misure urgenti per la crescita del Paese" - meglio noto con il nome di Decreto Crescita Legge 7 agosto 2012 n. 135 Conversione del decreto legge 6 luglio 2012 n. 95 recante "Disposizioni urgenti per la revisione della spese pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini" - miglio noto con il nome di Spending Review 2 Di seguito si proverà a sintetizzare le principali novità introdotte nel settore dei contratti pubblici dalle leggi sopra riportate 3

4 Decreto Salva Italia Legge 22 dicembre 2011 n. 214 Conversione del decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201 recante "Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità ed il consolidamento dei conti pubblici" Opere di interesse strategico L'art. 41 del decreto propone delle modifiche all'assetto normativo in materia di opere di interesse strategico al fine di accelerare e snellire le procedure di realizzazione delle grandi infrastrutture e delle opere soggette alla valutazione del CIPE. Viene in tal senso riscritto l'art. 161 del Codice dei Contratti a cui viene aggiunto il comma 1 - quater. Nel comma 1 - bis vengono stabiliti i criteri, quali la coerenza con l'integrazione con reti europee e territoriali; lo stato di avanzamento dell'iter procedurale; e la possibilità di finanziamento con capitale privato, per l'individuazione delle infrastrutture di interesse prioritario da inerire nel Documento di finanza pubblica. E' previsto poi al comma 1 - quater che i soggetti aggiudicatori presentino uno studio di fattibilità al Ministero delle Infrastrutture affinché effettui, entro i 60 giorni successivi alla comunicazione, una verifica sull'attendibilità e bancabilità dell'intervento. Sempre in tema di infrastrutture strategiche, mediante l'introduzione dell'art bis del Codice dei contratti, viene ridefinita la procedura di approvazione unica del progetto preliminare stabilendo la decadenza del provvedimento nel caso di mancato rispetto del termine perentorio per l'approvazione del progetto definitivo che, sempre per effetto di tali modifiche, non dovrà più essere riapprovato dal CIPE a cui basterà ricevere comunicazione da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti. Altra importante modifica in tema di infrastrutture strategiche riguarda l'istituto della finanza di progetto disciplinato dall'art. 175 del Codice dei contratti. In tal seno è previsto che, ai fini dell'inserimento dell'intervento nella lista delle opere da realizzare, lo studio di fattibilità venga trasmesso a cura dei soggetti aggiudicatori al Ministero che ne cura l'istruttoria e lo trasmette al CIPE per la valutazione. Alla valutazione positiva da parte del CIPE consegue l'indicazione delle risorse pubbliche necessarie che devono essere mantenute disponibili fino alla realizzazione dell'intervento. Sempre in tema di finanza di progetto è previsto che l'offerta migliore sia aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che, nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione, un soggetto 4

5 diverso dal promotore quest'ultimo abbia diritto al pagamento, da parte dell'aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell'offerta ed il rimborso delle spese eventualmente sostenute per effettuare le integrazioni richieste in sede di approvazione della proposta dal soggetto aggiudicatore. E' prevista del resto l'incameramento della cauzione rilasciata dal promotore che non partecipi alla gara. Impiego di capitali privati per la realizzazione di opere pubbliche Con le disposizioni contenute nell'art. 42 del Decreto "Salva Italia" il legislatore ha invece inteso incentivare l'impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche. In questo quadro si inserisce la modifica all'art. 143 del Codice dei contratti in tema di cessione di beni immobili nelle concessioni di lavori pubblici. La riscrittura della norma permette infatti, senza vincolo di connessione strumentale o fisica tra il bene ceduto e l'opera oggetto di concessione, di prevedere nel piano economico e finanziario e nella convenzione, a titolo di corrispettivo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili anche da espropriare, sempre che tale cessione risulti necessaria per assicurare l'equilibrio economico - finanziario della concessione. Viene del resto abolita la previsione che subordinava il trasferimento dell'immobile all'approvazione del certificato di collaudo con indubbio vantaggio per i concessionari e per il rilancio dell'istituto. E' prevista dal resto l'estensione dell'ambito gestionale del concessionario anche ad opere o parti di esse in tutto o in parte già realizzate, purché siano direttamente connesse a quelle oggetto della concessione. Sempre in tema di concessioni si introduce un nuovo limite temporale di durata delle concessioni a 50 anni per le concessioni di importo superiore ad un miliardo, al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l'equilibrico economico e finanziario. Altra interessante novità in tema di impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche è la previsione secondo cui l'isvap debba stabilire le condizioni con cui le assicurazioni possano utilizzare gli attivi degli investimenti in infrastrutture a copertura delle riserve tecniche. Il comma 8 dell'art. 42 prevede infine che, anche in tema di project financing per infrastrutture portuali e ferroviarie, in sostituzione parziale o totale del contributo pubblico si possa disporre la defiscalizzazione del reddito delle società di progetto all'uopo costituite. 5

6 Concessioni autostradali L'art. 43 del Decreto ha introdotto importanti novità in materia di concessioni autostradali. La disposizione introdotta prevede infatti che le nuove concessioni, sia che riguardino la sola gestione ovvero la costruzione e gestione, debbano essere sempre affidate mediante gara. Sono fatte salve le concessioni già approvate alla data del 30/06/2002 i cui titolari sono tenuti ad affidare a terzi, previa procedura di gara, una percentuale minima del 40% dei lavori (adesso al 60% per effetto delle modifiche introdotte dal Decreto Cresci Italia n. 1/2012). Disposizioni in materia di appalti pubblici L'art. 44 del decreto contiene delle disposizioni in materia di appalti pubblici. Una prima rilevante modifica riguarda l'abrogazione dell'art. 81, comma 3 - bis del Codice dei contratti che aveva sollevato critiche e controversie interpretative. La disposizione prevedeva infatti che l'offerta migliore fosse determinata al netto del costo del lavoro, facendo sorgere sin da subito incertezze interpretative. L'abrogazione di siffatta norma risulta controbilanciata da una enunciazione di principio secondo cui, al fine di garantire la piena salvaguardia dei diritti dei lavoratori, nonché la trasparenza nelle procedure di aggiudicazione delle gare d'appalto, l'incidenza del costo del lavoro nella misura minima garantita dai contratti vigenti e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro restano disciplinati dall'art. 86, commi 3-bis e 3-ter, 87, commi 3 e 4, 89, comma 3 del Codice dei contratti. Altra abrogazione riguarda l'art. 12 della legge n. 180/2011 (ovvero il c.d. Statuto delle Imprese) che aveva innalzato euro la soglia prevista dall'art. 91, comma 1, del Codice dei contratti per l'affidamento mediante procedura negoziata senza bando dei servizi di architettura ed ingegneria. Per effetto di tale modifica la soglia ritorna ad essere pari a euro. L'art. 44 introduce del resto un regime transitorio in merito alle limitazioni alle somme utilizzabili per le varianti (norma introdotta dal D.L. 70/2011) prevedendo all'art. 132 del Codice dei contratti che siffatta norma si applichi solo ai contratti stipulati successivamente all'entrata in vigore del D.L. 70/2011 ovvero dal 13 luglio

7 Un'altra modifica riguarda la figura del c.d. "supplente". Il Decreto Salva Italia aggiunge le fattispecie inerenti la liquidazione coatta, il concordato preventivo ed il recesso per informazione antimafia interdittiva tra i casi in presenza dei quali la stazione appaltante può procedere ad interpellare gli altri concorrenti partecipanti alla procedura di gara in ordine di graduatoria per la continuazione del contratto. Riprendendo i principi già espressi dalla legge n. 180/2011 (ovvero il c.d. Statuto delle Imprese) al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, il Decreto introduce i commi 1-bis ed 1-ter nell'art. 2 del Codice dei contratti. Attraverso tali modifiche viene stabilito che, ove possibile ed economicamente conveniente, le stazioni appaltanti provvedono a suddividere gli appalti in lotti funzionali e che nella realizzazione di grandi infrastrutture si debba garantire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese. E' il caso di far notare che rispetto a quanto previsto originariamente nel c.d. "Statuto delle imprese" la norma per come introdotta nel Codice dei contratti prevede che la suddivisione in lotti avvenga solo qualora vi sia convenienza economica. Intervenendo del resto sull'art. 120 del Codice dei contratti il decreto Salva Italia prevede del resto, per i lavori di importo a base d'asta superiore a 20 milioni da affidarsi con procedura ristretta ai sensi dell'art. 55, comma 6 del Codice, l'obbligo di indire una consultazione preliminare allo scopo di introdurre un momento di confronto circa le incertezze sugli elaborati progettuali. E' da rilevare che, al momento, la norma si presenta di difficile applicazione vista la mancanza di una chiara definizione delle modalità di svolgimento della fase di contraddittorio. Al di fuori delle regole procedurali volte a regolare il mercato delle opere pubbliche sono da segnalare la norma che introduce l'istituzione, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, dell'elenco - anagrafe delle opere pubbliche incompiute e la previsione volta a ripristinare la possibilità di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia da eseguire a scomputo degli oneri concessori. 7

8 Decreto Cresci Italia Legge 24 marzo 2012 n. 27 Conversione del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 recante "Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività" Tribunale delle imprese L'art. 2 del Decreto "Cresci Italia" ha previsto la costituzione, presso i tribunali e le corti d'appello, di Sezioni specializzate in materia di impresa alle quali affidare anche le controversie in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di rilevanza comunitaria altrimenti affidate alle cure del giudice ordinario. La norma prevede inoltre la duplicazione del contributo unificato e l'applicazione della disposizione ai giudizi instaurati 180 giorni dopo l'entrata in vigore del decreto stesso. Project bond La norma nel riscrivere l'art. 157 del Codice dei contratti ha disciplinato la possibilità per le società di progetto di emettere delle obbligazioni di progetto, c.d. "project bond", per la realizzazione di infrastrutture. Tali obbligazioni, garantite dal sistema finanziario, da fondazioni e da fondi privati fino all'avvio dell'infrastruttura da parte del concessionario, potranno essere emesse anche da società titolari di contratti di partenariato pubblico - privato e da società titolari di autorizzazioni alla costruzione di infrastrutture del gas e dell'energia elettrica. Edilizia carceraria l'art. 43 del decreto prevede il riconoscimento di una priorità nei confronti delle nuove infrastrutture carcerarie per la cui realizzazione è previsto il ricorso alla finanza di progetto. Contratto di disponibilità L'art. 44 del Decreto introduce nel Codice dei contratti, con il nuovo articolo 160-ter, la nuova figura del "Contratto di disponibilità". Si tratta di un istituto a mezzo del quale si mette a disposizione dell'amministrazione, che ha reso pubblicamente note le proprie esigenze attraverso la pubblicazione di un bando corredato da capitolato prestazionale, un'opera privata (realizzata o da realizzare) dietro il pagamento di un canone di disponibilità. Nel caso in cui al termine del contratto di disponibilità sia pattuito che la Stazione appaltante acquisisca il bene, è possibile prevedere a titolo di corrispettivo, oltre al canone di disponibilità, un contributo in corso d'opera non superiore al 50% del costo di costruzione dell'opera ed un eventuale prezzo di trasferimento. 8

9 Il contratto è aggiudicato mediante una procedura di gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. All'aggiudicatario spettano tutte le fasi di progettazione e realizzazione dell'opera, compresa la redazione e realizzazione di eventuali varianti, rimanendo prerogativa dell'amministrazione appaltante il solo espletamento del collaudo. Concessioni di costruzione e gestione Il Decreto introduce alcune novità in materia di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche prevedendo che le amministrazioni possano, previa analisi di convenienza economica, prevedere a titolo di corrispettivo la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili disponibili anche mediante espropriazione, qualora ciò si renda necessario per assicurare l'equilibrio economico - finanziario della concessione. Con la modifica operata all'art. 144 del Codice si prevede del resto che la concessione debba comunque garantire adeguati livelli di bancabilità già in sede di gara. Le offerte devono del resto dar conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziari. Concessioni autostradali Viene ulteriormente innalzata dal 40% al 50% la percentuale dei lavori che, a partire dal 1 gennaio 2015 i titolari di concessioni autostradali già autorizzate alla data del 30 giugno 2002, devono affidare a terzi. Semplificazioni nella redazione e regolazione dei progetti. Le disposizioni introdotte dagli artt. 52 e 53 del Decreto prevedono alcune novità in tema di semplificazione della progettazione di opere pubbliche. Si prevede infatti di consentire l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione a patto che il successivo contenga tutti gli elementi del livello omesso. Alla luce di ciò si dispone che per l'inserimento degli interventi nell'elenco annuale sia necessario poter contare sullo studio di fattibilità per lavori di importo inferiore ad un milione di euro e del progetto preliminare approvato per appalti di importo superiore. E' inoltre stabilito l'obbligo, per le infrastrutture ferroviarie e stradali comprese le gallerie, di allineamento alle norme europee vietando l'introduzione di standard o parametri tecnici più stringenti rispetto a quelli stabiliti in sede comunitaria. 9

10 Decreto Semplifica Italia Legge 4 aprile 2012 n. 35 Conversione del decreto legge 9 febbraio 2012 n. 5 recante "Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo" Banca dati nazionale dei contratti pubblici Viene previsto che dal 1 gennaio 2013 la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico - organizzativo ed economico - finanziario per la partecipazione alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei Contratti, sia acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici. All'Autorità viene del resto affidato il compito di stabilire, con propria deliberazione, i termini e le regole per l'inserimento, l'aggiornamento e la consultazione della documentazione. Sanzioni per false dichiarazioni La norma di semplificazione entro nel merito delle sanzioni previste in caso di presentazione di falsa dichiarazione in gara prevedendo che la sospensione dalla partecipazione alle gare e dagli affidamenti in subappalto possa durare sino ad un anno. Rispetto all'originaria formulazione la nuova norma riconosce la possibilità di infliggere sanzioni graduate in funzione della gravità della falsa dichiarazione resa. Contratto di sponsorizzazione Il decreto "Semplifica Italia" stabilisce, mediante l'introduzione dell'art bis del Codice dei contratti, le procedure per la selezione degli sponsor nell'ambito dell'istituto del contratto di sponsorizzazione. In tal senso è previsto che le amministrazioni aggiudicatrici competenti per i beni culturali individuino, nell'ambito del programma triennale, quali siano gli interventi suscettibili di sponsorizzazione sia in termini finanziari che tecnici. La scelta dello sponsor avviene mediante pubblicazione di un bando che contiene informazioni circa l'intervento da realizzare, il valore ed i tempi di realizzazione e l'importo del finanziamento minimo su cui produrre offerte in aumento. Lo stesso bando stabilisce del resto di che tipo di sponsorizzazione si tratta (di mero finanziamento ovvero tecnica consistente in una forma di partenariato estesa sia alla progettazione che alla realizzazione). Nei casi in cui non vengano presentate offerte o quelle pervenute non fossero appropriate è previsto che la stazione appaltante, nei sei mesi successivi, possa negoziare il contratto con uno sponsor individuato di propria iniziativa. 10

11 Criteri di accertamento e valutazione dei lavori eseguiti all'estero Il Decreto si preoccupa, in tema di qualificazione delle imprese, di ridefinire dei nuovi criteri per l'accertamento e la valutazione dei lavori eseguiti all'estero mediante la quasi totale riscrittura dell'art. 84 del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010. L'art. 20, comma 3, lett. b) del decreto prevede infatti che la certificazione per lavori eseguiti all'estero vanga rilasciata, su richiesta dell'interessato, da un tecnico di fiducia del consolato o del Ministero degli affari esteri. Nel caso di lavori subappaltati ad imprese italiane è previsto che si possa utilizzare il certificato rilasciato all'esecutore italiano ovvero che il subappaltatore possa direttamente chiederne il rilascio al consolato. E' previsto infine che ci si possa rivolgere direttamente alla struttura competente del Ministero degli affari esteri nel caso in cui l'interessato non disponga più di una propria rappresentanza nel paese di esecuzione ovvero la rappresentanza non sia in grado di svolgere le proprie funzioni,. Responsabilità solidale L'art. 21 del decreto ha introdotto sostanziali modifiche all'istituto della responsabilità solidale (già previsto dall'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003) del committente imprenditore o datore di lavoro nei confronti dell'appaltatore e dei propri eventuali subappalatori. Con la modifica introdotta dal decreto "Semplifica Italia" la responsabilità solidale viene estesa ai trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché ai contributi previdenziali ed ai premi assicurativi dovuti ai lavoratori durante il periodo di esecuzione del singolo appalto,. Restano esclusi dal regime di responsabilità solidale le sanzioni civili di cui risponde esclusivamente il responsabile dell'inadempimento. In sede di conversione del decreto è stata inoltre introdotto il beneficio della preventiva escussione del debitore principale in sede di giudizio che, rende esecutiva la responsabilità solidale, solo a seguito dell'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore. Edilizia scolastica L'art. 53 del decreto "Semplifica Italia" stabilisce che il CIPE debba approvare, sulla base delle indicazioni delle regioni, delle province e dei comuni, un Piano Nazionale di Edilizia Scolastica che contenga l'indicazione degli interventi di ammodernamento e recupero del patrimonio scolastico esistente, nonché la messa in sicurezza, la costruzione ed il completamento di nuovi edifici scolastici. 11

12 Si tratta in effetti di un tentativo di razionalizzazione e di revisione del patrimonio immobiliare scolastico partendo da una ricognizione di quanto non utilizzato, attraverso l'uso di nuovi ed innovativi strumenti. La disposizione prevede infatti la costituzione di uno o più fondi immobiliari destinati alla valorizzazione e razionalizzazione del patrimonio immobiliare, la possibilità di utilizzare la permuta di immobili di proprietà pubblica in favore di soggetti pubblici e privati allo scopo di acquisire immobili esistenti o da edificare e da destinare a nuove scuole, oltre alla promozione di contratti di partenariato pubblico - privato e la possibilità di stipulare appositi accordi di programma. E' previsto infine che gli enti proprietari di immobili destinati ad istituzioni scolastiche provvedano, nei successivi 24 mesi dall'entrata in vigore della norma, ad adottare misure di gestione, conduzione e manutenzione finalizzate al contenimento ed all'efficienza energetica. 12

13 Spending review 1 Legge 6 luglio 2012 n. 94 Conversione del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 recante "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spese pubblica" Il primo decreto sulla "spending review" si compone essenzialmente di due parti. Una prima parte, che comprende le disposizioni contenute negli articoli da 1 a 6, si occupa di definire norme organizzative e procedurali in ordine all'individuazione ed ai compiti dei soggetti a cui viene assegnato il compito di analizzare, razionalizzare e ridurre la spesa pubblica. Nella seconda parte, che comprende le disposizioni contenute negli articoli da 7 a 16, vengono invece trattate le disposizioni che incidono direttamente sulle procedure di aggiudicazione e di cui ci occuperemo. Estensione dell'obbligo di ricorrere alle convenzioni Consip per tutte le amministrazioni centrali e periferiche L'art. 7 del decreto estende l'obbligo di acquistare mediante le convenzioni quadro Consip tutte le tipologie di beni e servizi di cui le amministrazioni statali centrali e periferiche, con esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado e delle istituzioni universitarie, hanno bisogno. Rispetto al passato, quando l'obbligo di aderire alle convenzioni Consip era limitato alle sole tipologie di beni e servizi individuati annualmente con decreto del Ministero delle Economia e delle Finanze, oggi tale obbligo riguarda tutte le tipologie di beni e servizi. L'art. 7 del decreto non ha invece modificato la seconda parte dell'art. 1, comma 449 della legge 296/2006 (finanziaria 2007), nella quale è previsto che le altre amministrazioni possono utilizzare le convenzioni Consip ovvero utilizzare i relativi "parametri di prezzo - qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti". Quest'ultima disposizione, alla luce dell'estensione delle convenzioni Consip a tutti i beni e servizi, assume particolare rilevanza pratica atteso che, l'obbligo di rispettare i parametri di prezzo - qualità delle convenzioni Consip come limite massimo di riferimento per la stipulazione dei contratti, si pone come obbligo. Acquisti da parte degli enti del Servizio Sanitario Nazionale Sempre l'art. 7 del decreto "Spending Review2 stabilisce che anche gli enti del Servizio sanitario nazionale, in assenza di convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento, debbano fare riferimento alle convenzioni Consip. Dalla ratio delle disposizioni in parola si può dedurre che, qualora si possa contare per un determinato bene o servizio sia sulla convenzione regionale 13

14 che su quella Consip, bisognerà scegliere quella più economicamente vantaggiosa. Estensione dell'obbligo di ricorso al mercato elettronico per gli acquisti sotto soglia senza "stand - still" Secondo la previsione introdotta dall'art. 7 del decreto "Spending Review" tutte le amministrazioni pubbliche, con la sola esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado e delle istituzioni universitarie, sono obbligate a far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione per gli acquisti sotto soglia comunitaria (< euro). E' appena il caso di ricordare che il Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione rappresenta uno degli strumenti di acquisto previsto dal sistema di e-procurement della pubblica amministrazione. Si tratta in effetti di un mercato digitale in cui le Pa acquistano beni e servizi offerti da fornitori abilitati a presentare i propri cataloghi sul sistema. Ogni stazione appaltante ovvero le singole centrali di committenza possono dotarsi di un proprio mercato elettronico ispirato ai principi di trasparenza e semplificazione delle procedure. Attualmente il mercato elettronico più importante è quello realizzato dal Ministero dell'economia e delle Finanze avvalendosi di Consip a cui le singole Amministrazione possono comunque fare riferimento. L'art. 11 del decreto prevede del resto, per gli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione, la non applicazione del termine dilatorio di trentacinque giorni, decorrenti dalla data di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la stipula dei contratti. Possibilità per le ONLUS di ricorrere alle convenzioni Consip ed al MePA Il Decreto sulla "Spending review" estende sia alle ONLUS ed alle organizzazioni di volontariato di fare ricorso, per l'acquisto di beni e servizi, alle convenzioni Consip ed al Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione. Standardizzazione prezzi degli acquisti sanitari La disciplina sulla revisione di spesa prevede del resto l'obbligo per le Aziende sanitarie di rinegoziare i contratti relativi ad acquisti di beni e servizi qualora i prezzi di fornitura presentino differenze significative con i prezzi di riferimento rilevati dall'osservatorio dei contratti pubblici e dalle Centrali regionali per gli acquisti. La norma prevede ancora che, in caso di mancato accordo sulla rinegoziazione del contratto, le Aziende sanitaria abbiano diritto di recedere unilateralmente dal contratto senza alcun onere a loro carico, in deroga all'art del codice civile. 14

15 L'art. 7 - bis del decreto prevede infatti All'articolo 17, comma 1, lettera a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Qualora sulla base dell'attività di rilevazione di cui al presente comma, nonché sulla base delle analisi effettuate dalle Centrali regionali per gli acquisti anche grazie a strumenti di rilevazione dei prezzi unitari corrisposti dalle aziende sanitarie locali per gli acquisti di beni e servizi, emergano differenze significative dei prezzi unitari, non giustificate da particolari condizioni tecniche o logistiche delle forniture, le aziende sanitarie locali sono tenute a proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti che abbia l'effetto di ricondurre i prezzi unitari di fornitura ai prezzi di riferimento come sopra individuati, senza che ciò comporti modifica della durata del contratto. In caso di mancato accordo, entro il termine di trenta giorni dalla trasmissione della proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le aziende sanitarie locali hanno il diritto di recedere dal contratto senza alcun onere a carico delle stesse, in deroga all'articolo 1671 del codice civile. Obbligo di comunicazione all'avcp per importi superiori a euro L'articolo 8 del Decreto sulla "Spending review" estende l'obbligo di comunicazione dei dati da parte delle stazioni appalti nei confronti dell'osservatorio agli appalti di importo superiore a euro, per i quali gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare: a) i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista, entro trenta giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata; b) la data del contratto, l'inizio, lo stato di avanzamento e la conclusione delle prestazioni affidate, l'effettuazione del collaudo e l'importo finale, limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione. La prevede del resto che l'osservatorio dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture renda pubblici, attraverso il proprio portale, i dati e le informazioni comunicati dalle stazioni appaltanti, con modalità che consentano la ricerca delle informazioni anche in forma aggregata con riferimento alla stazione appaltante, all'operatore economico ed all'oggetto della prestazione. Apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche Il decreto, recependo le indicazioni fornite dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 13/2011, ha previsto all'art. 12 che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, al pari di quanto avviene con la documentazione amministrativa e le offerte economiche, debba avvenire in seduta pubblica. Viene del resto prevista 15

16 l'applicazione della disposizione anche alle gare in corso per le quali, alla data del 9 maggio 2012, non fossero ancora stati aperti i plichi contenenti le offerte tecniche. Esenzione dai diritti di rogito in caso di utilizzo di strumenti informatici L'art. 13 del decreto prevede l'esenzione dai diritti di rogito per i beni e servizi acquisiti mediante l'utilizzo di strumenti informatici di acquisto. Certificazione e compensazione dei crediti dei fornitori nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni La disposizione contenuta nell'art bis del decreto, in materia di certificazione dei crediti vantati dagli appaltatori nei confronti delle amministrazioni pubbliche, si inserisce in un quadro di interventi legislativi già emanati a cui apporta alcune modifiche tese, in particolare: ad estendere il meccanismo della certificazione dei crediti agli enti del Servizio sanitario nazionale; a ridurre da sessanta a trenta giorni il termine entro il quale le amministrazioni debitrici sono tenuti a certificare se il credito vantato nei loro confronti è certo, liquido ed esigibile; a rendere obbligatoria e non più eventuale - la nomina di un Commissario ad acta, su istanza del creditore, qualora, allo scadere del termine previsto, l amministrazione non abbia provveduto alla certificazione; a superare il divieto per le regioni sottoposte ai piani di rientro dai deficit sanitari di beneficiare del meccanismo di certificazione dei crediti che consentirebbe al creditore la cessione del credito a banche o intermediari finanziari; La norma introduce del resto la possibilità di compensazione dei crediti vantati nei confronti dello Stato e degli pubblici nazionali con le somme dovute a seguito di iscrizione a ruolo. Viene infine prevista la possibilità di rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) in presenza di certificazioni che attestino la sussistenza di crediti equivalenti ai versamenti contributivi non ancora corrisposti. Utilizzo di erogazioni liberali nel caso di acquisti attraverso le convenzioni Consip o il mercato elettronico La norma in esame ha previsto all'art. 13 la possibilità per le pubbliche amministrazioni di provvedere al pagamento del corrispettivo per acquisti di beni e servizi, effettuati attraverso il mercato elettronico o mediante convenzioni Consip, mediante erogazioni liberali in denaro rese in favore delle medesime amministrazioni per la realizzazione delle finalità per cui l'acquisto di beni e servizi è effettuato. 16

17 Legge 23 luglio 2012 n. 119 Conversione del decreto legge 6 giugno 2012 n. 73 recante "Disposizioni urgenti in materia di qualificazione delle imprese e di garanzia globale di esecuzione" Proroga del vecchio regime di qualificazione La norma ha differito di ulteriori 180 giorni l'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle imprese previste dal DPR n. 207/2010, prorogando la vigenza delle attestazioni rilasciate in vigenza del DPR n. 34/2000 e prorogando la validità dell'art. 72, comma 4, del DPR n. 554/99 in tema di categorie superspecialistiche. In particolare, tale proroga si è resa necessaria per porre rimedio alle difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti nella riemissione dei certificati di esecuzione lavori relativi alle categorie variante. In tal senso il decreto prevede opportunamente che le attestazioni relative alle categorie OS12, OS18, OS21, OS2, OS7 ed OS8, rilasciate in vigenza del DPR n. 34/2000, possano essere utilizzate fino alla loro naturale scadenza ai fini della partecipazione alle gare in cui è richiesta la qualificazione nelle categorie OS12-A, OS18-A, OS21, OS2-A ed OS7 di cui al DPR n. 207/2010. Per quanto riguarda la categoria OG11 si prevede, al fine di semplificare il rilascio delle nuove attestazioni nella nuova categoria OG11 di cui al DPR n. 207/2010, che i certificati in categoria OG11, rilasciati ai sensi del DPR n. 34/2000, vengano convenzionalmente attribuiti, ai fini della nuova qualificazione, per il 20% alla categoria OS3, per il 40% alla categoria OS28 e per il 40% alla categoria OS30. Proroga dell'entrata in vigore del sistema di garanzia globale di esecuzione Il comma 2 dell'articolo 1 della norma prevede del resto la proroga di un anno del termine di entrata in vigore delle disposizioni in materia di garanzia globale di esecuzione, richiesta per gli appalti di progettazione esecutiva e realizzazione di lavori con un ammontare a base di gara superiore a 75 milioni di euro, a causa della segnalata difficoltà da parte delle banche e delle assicurazioni nel mettere a punto tale sistema di garanzie. 17

18 Decreto Crescita Legge 7 agosto 2012 n. 134 Conversione del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83 recante "Misure urgenti per la crescita del Paese" Il decreto crescita si inserisce nel quadro delle misure tese a stimolare la ripresa della domanda ed il rafforzamento della competitività a seguito dei necessari interventi di spending review ed al fine di frenare la tendenza recessiva innescata dalla perdurante crisi finanziaria. Partenariato pubblico privato Trattamento fiscale agevolato per i project bond L art. 1 del decreto crescita, allo scopo di dare impulso agli strumenti di partenariato pubblico privato, ha previsto una serie di agevolazioni di natura fiscale in grado di favorire il collocamento e l emissione di project bond. In particolare le agevolazioni previste consistono: Nell aliquota di ritenuta sugli interessi percepiti equiparata a quella prevista per i titoli di stato (12,50%); Nel trattamento fiscale degli interessi pagati dal concessionario sui project bond equiparato a quello dei finanziamenti bancari; Nell applicazione dell imposta di registro (ipotecaria e catastale) in misura fissa sulle operazioni relative alle obbligazioni; Nella possibilità di emettere obbligazioni di progetto anche per operazioni di rifinanziamento di precedenti debiti prima della relativa scadenza. Conferenza di servizi preliminare e studio di fattibilità nella finanza di progetto Sempre allo scopo di rilanciare il project financing, assicurando una maggiore garanzia di certezza per gli operatori e gli investitori, il decreto introduce una disposizione volta ad assicurare stabilità del progetto e dei relativi investimenti. In questo senso l art. 3 del decreto introduce l obbligatorietà della conferenza di servizi preliminare da esperire sullo studio di fattibilità allo scopo di superare le problematiche legate alle possibili richieste di modifica del progetto definitivo in sede autorizzativa. La conferenza di servizi preliminare vie del resto resa obbligatoria anche per le successive fasi di progettazione e di sviluppo dell opera. Finanziamento delle infrastrutture mediante defiscalizzazione 18

19 L art. 2 del decreto crescita ha esteso la disciplina della defiscalizzazione a tutte le opere infrastrutturali da realizzare in partenariato pubblico privato, a parziale o totale copertura del contributo pubblico a fondo perduto. La norma si preoccupa di definire benefici fiscali anche nel caso di opere da eseguire in assenza di contributo pubblico a fondo perduto. In tal caso è previsto il rimborso in favore del concessionario e della società di progetto di 1/3 delle nuove entrate fiscali generate dalle opere realizzate. Utilizzo da parte dei comuni dei crediti d imposta per la realizzazione di opere infrastrutturali L art. 6 del decreto prevede la possibilità da parte dei comuni di utilizzare i crediti di imposta, derivanti dalla distribuzione dei dividendi delle società che gestivano servizi pubblici locali, senza limitazione di importo per la realizzazione di opere infrastrutturali, con l evidente scopo di liberare risorse a vantaggio dell economia reale. Elevazione della percentuale minima di affidamento dei lavori a terzi nelle concessioni Il decreto crescita prevede una ulteriore elevazione, dal 50% al 60%, della quota dei lavori che i concessionari, per concessioni assentite alla data del 30 giugno 2006, sono tenuti ad affidare a terzi mediante procedure di evidenza pubblica. Lo scopo della norma è evidentemente quello di restituire al mercato una rilevante quota di lavori pubblici. Piano Nazionale per le città L art. 12 del decreto individua degli strumenti innovativi, quali il Piano Sviluppo Città ed il Contratto di valorizzazione urbana, per favorire la riqualificazione delle aree urbane degradate e lo sviluppo delle città come motore per il settore edile. La norma attribuisce al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti il compito di predisporre attraverso una apposita una cabina di regia (composta dai soggetti istituzionali interessati) e sulla base delle proposte di Contratti di valorizzazione urbana ricevuti da parte dei comuni, un Piano nazionale per le città con l intento di promuovere la riqualificazione delle aree urbane. In questo contesto normativo il contratto di valorizzazione urbana si pone come strumento per regolamentare gli impegni dei vari soggetti pubblici e privati relativamente all area da valorizzare in modo da consentire, tra l altro, l avvio degli interventi nei tempi definiti. Dal punto di vista finanziario il Piano nazionale delle città conta una dotazione finanziaria iniziale pari a 225 milioni e su forti sinergie attivabili a livello pubblico privato. 19

20 Controllo sulla spesa pubblica L art. 18 del decreto Crescita introduce delle misure di controllo della spesa pubblica da parte dei cittadini prevedendo l obbligo per le pubbliche amministrazioni di pubblicare sul proprio sito internet le informazioni relative alle somme superiori a 1000 euro a qualsiasi titolo erogate ad imprese o ad altri soggetti economici. A partire dal 1 gennaio 2013 la mancata pubblicazione di tali informazioni rappresenterà un elemento ostativo all erogazioni degli importi stabiliti e dovrà essere rilevata d ufficio dagli organi dirigenziali e di controllo. La disposizione in parola, che si prevede prevalente rispetto ad ogni altra previsione, pone certamente problemi di coordinamento con la normativa in materia di accesso agli atti di gara e di tutela della privacy che si spesa possano essere superati attraverso un tempestivo intervento quantomeno chiarificatore. Modifica dell art. 38, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti Tra le procedure concorsuali per le quali è prevista l esclusione dalle gare di appalto pubbliche viene esclusa la novità del concordato con continuità previsto dallo stesso articolo 33 del decreto Crescita. Impugnazione del lodo arbitrale L articolo 48 del decreto prevede la possibilità di impugnare il lodo arbitrale inerente controversie su appalti pubblici davanti alla Corte di appello, oltre che per motivi di nullità anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. Con tale previsione si permette al giudice della Corte di appello di conoscere e valutare gli errori di diritto commessi dagli arbitri nel giudicare la controversia in sede arbitrale. 20

21 Spending Review 2 Legge 7 agosto 2012 n. 135 Conversione del decreto legge 6 luglio 2012 n. 95 recante "Disposizioni urgenti per la revisione della spese pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini Nullità dei contratti in violazione dei parametri prezzo qualità Consip La norma ripropone, abrogandole, le disposizioni che hanno già previsto la nullità dei contratti stipulati in violazione dei parametri prezzo qualità scaturenti dalle convenzioni Consip precisando, peraltro, la validità dei contratti stipulati attraverso altra centrale di committenza a condizioni economiche più favorevoli. La disposizione prevede del resto che la stipulazione di contratti in violazione ai parametri Consip costituisce un illecito disciplinare ed è causa di responsabilità amministrativa, oltre all ipotesi di falso ideologico qualora la dichiarazione (prestata dal dipendente che ha sottoscritto il contratto) risulti mendace. Partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara La norma, allo scopo di favorire la partecipazione alle gare di appalto delle piccole e medie imprese, ribadisce, sulla scia di quanto già previsto dal c.d. Statuto delle Imprese, il principio di proporzionalità dei requisiti economici e finanziari nelle procedure di gara prevedendo una congrua motivazione per fissare il requisito del fatturato e prevedendo l'illegittimità dei limiti di accesso connessi al fatturato che non siano supportati da tale congrua motivazione. Approvvigionamento mediante procedure autonome in deroga Il comma 3 dell'art. 1 stabilisce, in deroga al generale obbligo fare riferimento per gli acquisti di beni e servizi alle convenzioni Consip o delle centrali di committenza regionali, la possibilità di procedere autonomamente qualora, in caso di motivata urgenza, non siano ancora disponibili convenzioni quadro. In tal caso i contratti dovranno avere una durata strettamente necessaria all'attivazione delle convenzioni quadro e contenere la clausola risolutiva nel caso in cui intervenga una convenzione quadro nel corso di svolgimento del contratto. La norma trova applicazione nei confronti delle amministrazioni statali, centrali e periferiche, con l'eccezione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado e delle istituzioni universitarie, e degli enti del Servizio Sanitario Nazionale che, laddove non siano operative le convenzioni quadro stipulate dalle centrali regionali di acquisto, sono tenuti a ricorrere alle convenzioni quadro della Consip. 21

22 Acquisizione di beni e servizi da parte dei piccoli comuni Allo scopo di superare la frammentarietà di sistema degli appalti pubblici e ridurre i costi i gestione è previsto che dal 31 marzo 2013 i comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti, in alternativa all'obbligo di acquisizione mediante un'unica centrale di committenza o attraverso accordi consortili con altri comuni, abbiano la possibilità di effettuare acquisti di beni e servizi mediante strumenti elettronici gestiti da Consip o dalle centrali di committenza regionali. Tale deroga non si applica pertanto per gli appalti di lavori per cui è necessario procedere mediante una centrale di committenza ovvero mediante accordi consortili tra comuni. Rinegoziazione e recesso dai contratti diseconomici Il decreto, oltre a prevedere la possibilità per gli aggiudicatari delle convenzioni quadro (sia stipulate da Consip che dalle centrali di committenza regionali) di offrire in corso di validità del contratto condizioni economiche migliorative, sancisce il diritto delle amministrazioni di recedere dal contratto stipulato nel caso in cui i parametri delle convenzioni quadro risultino più favorevoli rispetto a quelli del contratto stipulato e l'appaltatore non acconsenta ad una modifica. La norma prevede del resto che l'amministrazione pubblica dia comunicazione alla Corte dei Conti, entro il 30 giugno di ogni anno, del mancato esercizio del diritto di recesso. 22

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