contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2708 del 2009, proposto da: Impresa [Ricorrente], rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Caffi, Carla Calvi e Paolo Bonomi, con domicilio eletto presso la prima in Milano, via F. Sforza, 3 contro Fondazione Museo Nazionale della Scienza e della Tecnologia Leonardo Da Vinci, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Cortesi nel cui studio in Milano, Via Adeodato Ressi, 32 è elettivamente domiciliata nei confronti di Impresa Costruzioni [Controinteressata] in proprio e quale mandataria della costituenda ATI [Controinteressata2], rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Ciani ed Emilio Magnoni nel cui studio in Milano, Largo Augusto, 3 è elettivamente domiciliata per l'annullamento di tutti gli atti della procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di realizzazione di una nuova scala di sicurezza e distribuzione verticale nell'edificio

2 sito in Milano, sede del museo nazionale della scienza e tecnologia Leonardo da Vinci ed in particolare: 1) della lettera di invito inviata in data , prot. n. 1136, solo nell'ipotesi in cui il suo contenuto fosse interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante con nota pubblicata in data sul sito internet del museo; 2) della nota integrativa e modificativa del contenuto della lettera d'invito, pubblicata sul sito internet del museo in data ; 3) del provvedimento prot. n del , con il quale è stata comunicata alla odierna ricorrente la sua esclusione dalla procedura negoziata; 4) del verbale di gara in data , con il quale la commissione di gara ha determinato l'esclusione dell'impresa [Ricorrente] dalla procedura negoziata ed è stata nominata aggiudicataria provvisoria la costituenda ATI odierna controinteressata; 5) della nota prot. n in data , con la quale è stata comunicata all'impresa [Ricorrente] l'avvenuta aggiudicazione definitiva in capo al controinteressato, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n con cui è stata resa nota la data di emissione; 6) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale relativo alla sopra citata procedura di affidamento dei lavori e per la conseguente condanna della stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti degli artt. 23 bis l. 1034/1971, 33 e 35 del D.lgs 80/1998, alla riedizione della procedura di gara de qua, attività da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito o, in via subordinata, nella denegata ipotesi di impossibilità di riedizione, per la condanna dell'ente aggiudicatore al risarcimento del danno ingiusto e, conseguentemente, per la declaratoria dei criteri in base ai quali il museo nazionale "Leonardo da vinci" dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere:

3 - i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, da documentarsi in atti; - il lucro cessante che la deducente avrebbe conseguito con l'assegnazione dell'appalto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria (stante la natura di responsabilità extracontrattuale e, per l'effetto, di debito di valore), dalla data di aggiudicazione fino all'effettivo pagamento, da liquidarsi equitativamente ai sensi del combinato disposto degli artt e 2056 c.c. nella misura pari al 10% dell'offerta economica presentata, giusta l'applicazione dell'art. 134 del D.lgs. 163/06; - il danno professionale conseguente all'impossibilità di indicare nel prosieguo dell'attività, fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica identiche e/o analoghe quanto ad oggetto, quella di cui al presente ricorso, danno da liquidarsi equitativamente ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt e 2056 c.c. nella misura pari al 4% dell'offerta economica presentata; con salvezza, in ogni caso, rispetto alle somme ut supra liquidate della: - rivalutazione monetaria dalla data di inizio del servizio a quella di deposito della decisione, disputandosi di un debito di valore; - degli interessi legali secondo il tasso medio tempore vigente sulle somme progressivamente e via via rivalutate, a decorrere dalla data di inizio del servizio fino a quella di deposito della decisione, il tutto, ovviamente, in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno; - degli ulteriori interessi legali sulle somme come sopra dovute e calcolate, con computo a partire dal data di deposito della decisione fino all'effettivo pagamento; per l'annullamento o accertamento dell'inefficacia dei contratti eventualmente stipulati a seguito dell'aggiudicazione.

4 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Museo Nazionale della Scienza e della Tecnologia Leonardo Da Vinci e della Impresa Costruzioni [Controinteressata] S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata. Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il ricorso in epigrafe la S.r.l. Impresa [Ricorrente] impugna la sua esclusione dalla procedura negoziata per l affidamento dei lavori di realizzazione di una scala di sicurezza e distribuzione verticale, indetta dalla Fondazione Museo Nazionale della Scienza e della Tecnologia Leonardo da Vinci, e l aggiudicazione definitiva degli stessi al raggruppamento di imprese capeggiato dalla S.r.l. [Controinteressata]. Afferma la ricorrente di aver formulato un offerta nella quale dichiarava di subappaltare interamente i lavori relativi alla categoria specializzata OS 18 (componenti strutturali in acciaio e metallo) in conformità di quanto prescritto dalla lettera di invito, la quale specificava che tale categoria doveva ritenersi subappaltabile ai sensi dell art. 30 del D.P.R. n. 34 del 2000 senza apporre limiti di importo alla facoltà di sub affidamento. La stazione appaltante ha tuttavia illegittimamente dichiarato inammissibile tale offerta, ritenendo che i predetti lavori specializzati sarebbero stati subappaltabili solo per la quota del 30%.

5 Seppure la Fondazione nel corso della procedura, rispondendo ad un quesito formulato da un impresa interessata, abbia chiarito sul proprio sito internet che le opere di cui alla OS18, dovendosi realizzare su un bene immobile vincolato ai sensi del D.Lgs 42/2004, sono subappaltabili solo nei limiti di cui all art. 118, comma 2 del medesimo decreto, tuttavia tale statuizione, lungi dal potersi considerare un mero chiarimento, costituisce, in realtà, una vera e propria modifica delle condizioni di partecipazione alla trattativa privata, modifica che avrebbe dovuto essere adottata mediante una nuova lettera di invito. Si sono costituiti l Amministrazione resistente e la controinteressata, che ha altresì proposto ricorso incidentale. All'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012, relatore il dott. Raffaello Gisondi, uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Il ricorso è infondato. La prescrizione che impone limiti alla subappaltabilità delle opere di importo superiore al 15% del valore dell appalto per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica era chiaramente evincibile dalla lex specialis. E vero, infatti, che la lettera di invito prevedeva che le opere speciali rientranti nella categoria OS 18 potessero essere subappaltate in quanto scorporabili ai sensi dell art. 30, comma 2 del DPR 34 del Tuttavia, il comma 1 lett. C dell art. 30 del DPR 34 del 2000, attraverso il richiamo all art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sancisce altresì che le opere scorporabili non possano essere subappaltate qualora comportino l esecuzione di lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.

6 La previsione contenuta nel comma 7 dell art. 13 della L. 109 del 1994 è stata poi trasfusa nell art. 34 del codice del contratti pubblici ed in seguito modificata dal cd. terzo correttivo che ha ammesso la subappaltabilità delle opere scorporabili ad alto contenuto tecnologico nei limiti del 30%. Alla luce delle predette considerazioni non si può, quindi, condividere la tesi sostenuta da parte ricorrente in base alla quale il chiarimento reso dalla Fondazione a proposito dei limiti alla facoltà di affidare in subappalto i lavori appartenenti alla categoria OS 18 non avrebbe natura di chiarimento interpretativo, ma di modifica della lex specialis. Tale chiarimento, infatti, non fa altro che esplicitare contenuti normativi che erano già evincibili attraverso ad una diligente lettura della normativa richiamata dalla lettera di invito da parte di un operatore del settore. A ciò si aggiunga che l Amministrazione nella lettera di invito aveva avvisato le imprese partecipanti della possibilità di porre quesiti ai quali essa avrebbe dato risposta nel suo sito web accessibile da parte di chiunque. Era, quindi, onere delle imprese chiarire eventuali dubbi attraverso un dialogo preventivo con la Stazione appaltante e, comunque, consultare il sito per avere contezza delle risposte date ai quesiti formulati dalle altre imprese. Per tali ragioni il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.000,00, oltre IVA e c.p.a. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

7 Francesco Mariuzzo, Presidente Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore Alberto Di Mario, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/07/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)