23 settembre Studio legale Trentini Corso Porta Nuova 76 Verona

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1 PROF. AVV. ALESSANDRO LOLLI ORDINARIO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO NELL UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BOLOGNA BOLOGNA - VIA G. VACCARO, 6 TEL FAX MAIL 23 settembre 2014 Studio legale Trentini Corso Porta Nuova 76 Verona Oggetto: Parere legale sulla concessione di lavori avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione del collegamento stradale per il completamento dell anello circonvallatorio Nord Traforo delle Torricelle Amministrazione aggiudicatrice: Comune di Verona 1 Premessa Con riferimento alla concessione di lavori pubblici di cui all oggetto, è stato richiesto parere legale in ordine ad una proposta di revisione (formulata dal RTI aggiudicatario alla Amministrazione concedente) delle tempistiche esecutive e di gestione/esercizio del Traforo delle Torricelle, opera centrale dello stipulando contratto di concessione, rispetto alle tempistiche individuate nel cronoprogramma oggetto dell aggiudicazione definitiva. In particolare, è stato richiesto se, a fronte della aggiudicazione definitiva disposta a conclusione della perfezionata fase di negoziazione fra l Amministrazione comunale e il promotore ex art. 153, D.lgs n. 163/2006 (ora aggiudicatario) ed anteriormente alla stipulazione del relativo contratto, sia ammissibile introdurre in conseguenza della prospettata (dall aggiudicatario) sussistenza di difficoltà di ordine finanziario in punto a sostenibilità dell opera una modificazione del progetto in ordine alle tempistica di esecuzione (e correlata 1

2 gestione/esercizio) del citato Traforo delle Torricelle, che sarebbe eseguito non in un unica fase (come appunto nel progetto aggiudicato) ma in due fasi di cui, la prima avente ad oggetto la realizzazione solo della prima canna del traforo (progettata a quattro corsie e due canne), la seconda, avente ad oggetto la realizzazione della seconda canna della Galleria, con avvio decorsi 5-7 anni dall inizio dell esercizio/gestione dell opera oggetto di concessione (comprensiva dello stesso traforo), con conseguente riduzione dell investimento iniziale previsto a carico del promotore in sede di aggiudicazione. 2. Profili rilevanti in punto di fatto In punto di fatto, in particolare, si evidenzia che: - l aggiudicazione della concessione di lavori pubblici in oggetto è avvenuta a perfezionamento di una procedura - ora espressamente definita dalla normativa come finanza di progetto - ai sensi dell art. 153 ss., D.lgs. n. 163/2006 nella versione vigente al tempo della pubblicazione del relativo avviso indicativo (9 aprile 2008); - a fronte della pubblicazione del suddetto avviso e ad esito della prima fase della procedura, disciplinata dalle disposizioni di cui agli articoli sopra citati, con deliberazione di Giunta Comunale n. progr. 152 in data 29 maggio 2009 è stata dichiarata di pubblico interesse ai sensi dell art. 154, D.lgs. n. 163/2006 (allora vigente) la proposta progettuale (progetto preliminare), prestazionale e finanziaria formulata dal Raggruppamento Temporaneo con mandataria la ditta Technital S.p.A. e mandanti Girpa S.p.A. e Verona Infrastrutture Consorzio Stabile (altre due proposte sono state ritenute come non meritevoli di dichiarazione di pubblico interesse); raggruppamento che ha assunto quindi il ruolo di Promotore dell operazione; - dagli atti analizzati e sulla base di quanto riferito, è presumibile che già in fase di presentazione della originaria proposta fosse prevista che la realizzazione del Traforo delle Torricelle (a due canne) fosse previsto in unica fase, anteriormente all inizio dell esercizio/gestione della complessiva opera. - vero in ogni caso è che il Comune di Verona, con la delibera sopra citata, ha disposto che il progetto preliminare proposto dal RTI Promotore fosse oggetto di lievi adeguamenti e migliorie, specificatamente individuate 2

3 in dieci punti; nessuna delle suddette riguardava le tempistiche realizzative del Traforo delle Torricelle; - il rilievo di cui sopra vale altresì per le ulteriori richieste di integrazione e di precisazione formulate dal Comune di Verona con nota n in data ed alle successive ulteriori richieste formulate dall Amministrazione Comunale, così come per la proposta integrata (comprensiva anche di opere integrative ) presentata dal RTI promotore, come deducibile dalla Deliberazione di Giunta Comunale n. progr. 1 in data 13 gennaio In detta sede il costo complessivo dell investimento, a seguito delle apportate integrazioni e migliorie progettuali, è stato rideterminato, senza peraltro alterazioni né della durata della concessione (45 anni di esercizio) né del termine per la progettazione ed esecuzione (integrale) dell opera (4,5 anni) di cui alla proposta iniziale ; - nella citata Deliberazione n. prog. n. 1 del 13 gennaio 2010, il Comune di Verona ha quindi definitivamente approvato la proposta adeguata e modificata dall ATI Promotore ed il Piano economico finanziario asseverato presentato dallo stesso a copertura dell investimento (rideterminato) ed a comprova della fattibilità dell operazione come ridefinita a seguito delle suddette modifiche ed integrazioni. Come testualmente ivi previsto, dette modifiche ed integrazioni alla proposta iniziale sono state motivate al fine di ottenere una proposta il più aderente possibile alle esigenza della collettività, con la garanzia peraltro a tutela della par condicio fra gli operatori interessati - della celebrazione della procedura di gara ai fini dell individuazione del concessionario dell opera ai sensi dell art. 155, D.lgs. n. 163/2006 (a base della quale è difatti posto il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni aggiudicatrici cfr. art. 155 cit., comma 1, lett. a) - ulteriori migliorie al piano economico finanziario ed al progetto preliminare dell infrastruttura sono state infine introdotte dal Comune di Verona con la successiva deliberazione GC n. progr. 104 in data 20 aprile 2011, nell ambito della quale, la stessa Amministrazione comunale ha puntualizzato che la facoltà di richiedere modifiche alla proposta è propria 3

4 della fase sia preliminare che immediatamente successiva alla scelta del promotore, ma deve comunque avere luogo prima delle selezione delle offerte da porre in gara con quella del promotore ; ragion per cui è stato fra l altro richiesto l adeguamento del piano economico-finanziario alla sopravvenienza di un contributo pubblico; - con bando in data 11 agosto 2011 è stata quindi indetta la procedura ristretta ai sensi dell art. 155, comma 1, lett. a), al fine della selezione degli eventuali competitors del promotore, ponendo a base di gara il progetto preliminare come sopra modificato/integrato e la relativa bozza di convenzione di concessione da cui risulta: la durata della concessione in 49 anni e 6 mesi dalla stipulazione del contratto, di cui 4 anni e sei mesi per la progettazione e realizzazione dell intera Infrastruttura e 45 anni di esercizio/gestione (come risulta dal cronoprogramma allegato al progetto preliminare a base della procedura e recante, come da bozza di convenzione, l indicazione dei tempi massimi di svolgimento delle varie attività di progettazione, approvazione, affidamento, esecuzione e collaudo eventualmente (ed esclusivamente) riducibili in sede di gara (con attribuzione di relativo punteggio di merito); conseguentemente, la realizzazione delle due canne del Traforo delle Torricelle in un unica fase comunque da perfezionarsi anteriormente all inizio dell esercizio/gestione dell Infrastruttura (come risulta ancora dal cronoprogramma allegato al progetto preliminare a base della procedura cantiere 1); Conformemente a quanto previsto dall art. 155, comma 1, lett. b), D.lgs. n. 163/2006 veniva poi previsto che l aggiudicazione della concessione sarebbe avvenuta in fase successiva all esperimento della presente gara, all esito di procedura negoziata, da svolgersi fra il promotore ed i soggetti individuati con il presente bando ; il Disciplinare prevedeva inoltre che nel caso in cui la procedura vada deserta la concessione sarà aggiudicata al soggetto promotore previa negoziazione di migliorie con lo stesso. - nella indetta procedura ristretta ai sensi dell art. 155, comma 1, lett. a) hanno presentata domanda di partecipazione quattro concorrenti (fra un RTI 4

5 costituendo composto da Impregilo S.p.A., Impresa di Costruzione Mantovani S.p.A. e Itinera S.p.a.) Nessuno di questi ha presentato offerta; - conseguentemente, a seguito del verifica della comprova dei requisiti del concessionario in capo al promotore, nell ambito delle quale parte degli stessi sono stati comprovati mediante avvalimento della Ditta Mantovani S.p.A., già candidata nella procedura ristretta andata deserta (questione non oggetto del presente parere) il Comune di Verona ha quindi proceduto alla negoziazione di migliorie della proposta, già posta a base della procedura ristretta ai fini dell aggiudicazione, invitando il promotore a presentare migliorie o varianti migliorative che sarebbero state oggetto di contrattazione (nota Comune di Verona prot 043 del n ). - nelle more della fase di negoziazione, la mandante Girpa S.p.A. ha ceduto alla mandataria Technital S.p.a. l intera partecipazione all iniziativa in oggetto (nota Technitale del ). - la proposta di varianti formulata dal RTI promotore in data , con nota prot. 043 in data , è stata nella sostanza respinta dal Comune di Verona che ha sottolineato come se la sopravvenuta crisi finanziaria addotta dallo stesso promotore può legittimare l avvio di trattative per il riequilibrio economico-finanziario dell operazione peraltro limitatamente alle sole specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni ed aggiustamenti del PEF, non possono essere accettate le rilevanti modifiche presentate dal Promotore che anche qualora fossero necessarie perché derivanti da una realistica situazione di forte cambiamento del mercato finanziario, sono di rilevanza tale da comportare un nuovo esperimento di gara sulla base delle suddette nuove condizioni. con regressione del procedimento alla procedura ristretta che andrebbe quindi nuovamente indetta, ponendo a base di nuovi valori ; - a fronte della richiesta dell Amministrazione Comunale di proporre migliorie alla proposta a base di gara che tengano conto della limitata modificabilità del PEF, si sono quindi tenute dal dicembre 2012 al febbraio 2013 svariate riunioni volte alla negoziazione di migliorie alla proposta posta a base della procedura ristretta andata deserta. Nell ambito di detta fase, 5

6 l advisor per conto del Comune di Verona, nel proprio Rapporto Finale di verifica, ha fra l altro sottolineato (pagg. 9-10) le affermazioni rese dal Promotore circa l accollo in capo al futuro concessionario dell alea di gestione dell opera e di conseguenza della realizzazione della stessa ; - con deliberazione GC n. progr. 54 in data , il Comune di Verona: ha evidenziato le proposte di migliorie presentate dal Promotore a conclusione della descritta fase di negoziazione; ha preso atto che la bozza di convenzione (già sottoscritta per accettazione dal promotore) ed il PEF (a sua volta asseverato) hanno recepito dette migliorie, al pari del Cronoprogramma a sua volta aggiornato ha reputato detti atti meritevoli di approvazione in ragione a) dell affermata natura migliorativa (per l Amministrazione comunale) delle modifiche apportate al PEF ed alla bozza di convenzione rispetto a quelle poste a base di gara ; b) della natura di lieve entità delle modifiche apportate. - la concessione è stata aggiudicata in via definitiva al RTI proponente con determinazione dirigenziale n. 978 in data con l aggiudicazione definitiva e l approvazione della bozza di convenzione, del PEF e del Cronoprogramma a seguito della fase di migliorie procedimentalizzata nella lex specialis, è da ritenersi che si siano conclusivamente definiti i contenuti del contratto di concessione a tutt oggi, a quanto riferito, ancora da stipularsi. 3. I contenuti degli atti di concessione oggetto di definitiva approvazione da parte del Comune di Verona. Dall analisi della documentazione di concessione definitivamente approvata di cui al precedente paragrafo (quantomeno da quella a disposizione, spec. bozza di convenzione e cronoprogramma di progetto) risulta che: 6

7 - il Traforo delle Torricelle è ricompreso nella cd. Opera principale definiti all art. 1, lett. k) della bozza di convenzione approvata come l insieme delle aree e delle opere stradali su di esse realizzate, puntualmente descritte nel progetto preliminare, costituenti il <<Collegamento stradale per il completamento dell anello circonvallatorio a nord Traforo delle Torricelle>> comprensivo delle opere compensative; - la durata totale della concessione è la medesima della proposta posta a base di gara della procedura ristretta (49 anni e sei mesi dalla stipula della convenzione); - egualmente la stessa è la specificazione della tempistica per la progettazione/esecuzione dell opera (comprensiva del Traforo delle Torricelle) pari a 4 anni e sei mesi e per la gestione (45 anni) art. 5, bozza di convenzione; - conseguentemente, anche nella versione degli atti oggetto di aggiudicazione, la realizzazione delle due canne del Traforo delle Torricelle è prevista in un unica fase comunque da perfezionarsi anteriormente all inizio dell esercizio/gestione dell Opera (come risulta ancora dal cronoprogramma approvato cantiere 1); - specifica precisazione rinvenibile nello Schema di convenzione approvata, espressamente introdotta nell ambito della fase di negoziazione finale, prescrive che il Concessionario si impegna ad attenersi scrupolosamente al Cronoprogramma e all ordine di esecuzione ivi previsto (art. 10, comma 3); il Cronoprogramma delle fasi attuative è definito all art. 1, lett. e) della Convenzione come il documento contrattuale recante l indicazione dei tempi massimi di svolgimento delle varie attività di progettazione, approvazione, affidamento, esecuzione e collaudo. 4. La proposta dell aggiudicataria rispetto al quadro normativo ed agli atti già assunti dall Amministrazione Comunale Alla luce delle sopra riportate risultanze documentali, si pone la questione oggetto del presente parere, in punto alla possibilità di accogliere una proposta di revisione (formulata dall aggiudicataria) delle tempistiche esecutive e di 7

8 gestione/esercizio del Traforo delle Torricelle (avvio della gestione ad avvenuta esecuzione della sola prima canna ) rispetto alle tempistiche individuate negli atti (spec., ma non solo, Cronoprogramma e schema di convenzione) come revisionati ad esito della negoziazione finale fra Comune di Verona e Promotore (ex art. 155, comma 1, lett. b) ed oggetto dell aggiudicazione definitiva. Tale possibilità risulta scarsamente sostenibile sotto una pluralità di profili. 4.2 Il profilo normativo-giurisprudenziale In primo luogo, anche alla luce di quanto evidenziato in punto di fatto, risulta difficile negare che l ipotesi prospettata si risolva in una modifica sostanziale (nel senso comunitario del termine, v. ultra) all assetto negoziale costituitosi progressivamente attraverso il complesso procedimento ex art. 153 ss., D.lgs. n e consolidatosi con l aggiudicazione definitiva ad esito della negoziazione finale. La previsione della realizzazione della sola prima canna del Traforo anteriormente all avvio della gestione, con impegno alla realizzazione della seconda canna in corso di gestione (a 5-7 anni dall inizio della stessa) determina evidentemente la possibilità di ridurre in modo del tutto consistente (intuitivamente almeno pari alla metà del costo integrale del Traforo) l investimento iniziale del concessionario. Ciò tenuto altresì conto che, a quanto riferito, il Traforo delle Torricelle rappresenta l opera d arte puntuale di per sé più significativa del complessivo intervento cui è chiamato il concessionario. Analiticamente, sin dalla proposta del promotore, passando per la procedura ristretta ex art. 155, comma 1, lett. a) e per la negoziazione finale fino all aggiudicazione definitiva, l operazione di finanza di progetto è sempre stata caratterizzata dalla previsione dell avvio della gestione solo alla totale ultimazione (e collaudo) delle opere di cui al progetto preliminare (proposto anch esso dall aggiudicatario), senza possibilità quindi di avvii differenziati in relazione agli stati di avanzamento dell opera; tanto che, in sede di procedura ristretta, veniva esclusivamente premiata la riduzione delle tempistiche massime poste a base della stessa per la progettazione e realizzazione dell intera opera come descritta nel progetto preliminare. Di qui, la considerazione secondo cui l introduzione della variabile in esame non solo posteriormente all indizione della procedura ristretta ex art. 155, comma 1, lett. 8

9 a), ma addirittura a procedimento concluso a seguito della fase negoziata di cui alla successiva lettera b), proprio per le già sottolineate conseguenze in punto alla complessiva sostenibilità economico-finanziaria dell operazione, può ragionevolmente rappresentare una modifica sostanziale dell assetto contrattuale vietata dall ordinamento comunitario (v.ultra). Ciò, si può ulteriormente osservare, tanto più che detta modificazione è prospettata non nel corso di un rapporto contrattuale consolidato (a realizzazione già avanzata), ma addirittura anteriormente al perfezionamento dei patti contrattuali che si realizza per legge ed espresse previsioni di lex specialis esclusivamente con la sottoscrizione del contratto. Alla luce di quanto sopra rilevato (mancato consolidamento del rapporto contrattuale) devono essere conseguentemente interpretate in modo ancora più stringente e rigoroso le indicazioni della giurisprudenza comunitaria (fra le varie Corte di Giustizia, 19 giugno 2008, in causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06; Corte di Giustizia, 13 aprile 2010, in causa C-91/08, ) che ha statuito il divieto di disporre o pattuire modificazioni sostanziali nei rapporti contrattuali in corso; ove sono annoverabili fra dette fattispecie non consentite: - sia quelle che determinano l'alterazione dell'equilibrio economico contrattuale in favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto originario; - sia quelle che introducono nuove condizioni/clausole che se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l accettazione di un offerta diversa da quella inizialmente accettata" anche nell accezione, ora positivamente formalizzata per il futuro nella Direttiva 2014/23 (sull aggiudicazione dei contratti di concessione), di modifiche che avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione. Ragion per cui Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di 9

10 conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (così Corte di Giustizia, 13 aprile 2010, in causa C-91/08, 37). Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria il giudice amministrativo nazionale è giunto alle medesime conclusioni. Si richiama, ex multis, Cons. Giust. Amm. n. 290/2011 che, richiamando la giurisprudenza comunitaria, ha ulteriormente sottolineato come il principio di par condicio - che promana direttamente dal canone fondamentale di imparzialità dell amministrazione, ancor prima che nell interesse dei partecipanti alle procedure (platea, nella specie, individuabile nelle imprese, potenzialmente e ipoteticamente, interessate a conseguire l aggiudicazione della concessione, qualora fossero state offerte fin dall inizio le medesime condizioni, successivamente rinegoziate con la sola ditta aggiudicataria), è stabilito in vista del perseguimento dell interesse dell amministrazione indicente a concludere i contratti o gli accordi, di volta in volta esitati, alle migliori condizioni possibili, dati i presupposti dell affidamento. Il principio di imparzialità costituisce quindi un rimedio all assenza di concorrenza nel settore delle pubbliche commesse. Che il settore degli appalti sia sottratto alle regole economiche della concorrenza è del tutto evidente, in quanto le relative vicende si collocano in un contesto di assetti coercitivi. Ed invero, se l affidamento dei pubblici appalti avvenisse in un ambiente effettivamente concorrenziale non vi sarebbe alcuna necessità di procedimentalizzarne lo svolgimento, posto che sarebbero le stesse <<regole del mercato>>, ossia l esigenza di un allocazione efficiente delle risorse pubbliche (ossia il prezzo degli appalti e delle concessioni o le esclusive di sfruttamento assegnate con queste ultime), a determinarne l attribuzione soggettiva, postulandosi ovviamente la razionalità dei vari attori economici. Così però non è, posto che ogni affidamento di contratti o accordi pubblici presuppone un intermediazione discrezionale dell amministrazione attraverso l esercizio di un potere autoritativo e allora si versa, per l appunto, nell ambito di un tipico assetto coercitivo. Sono, insomma, le stesse amministrazioni a determinare le condizioni dell affidamento (e, in primis, il prezzo o l utilità ricavabile dal privato aggiudicatario) e ad orientare, in via consequenziale, le scelte razionali degli investitori. 10

11 Proprio tale assenza di concorrenzialità impone la procedimentalizzazione delle procedure (che, non a caso, vengono meno nei settori realmente liberalizzati), dal momento che soltanto attraverso la fissazione della regola di pari trattamento si possono ricreare, sebbene in modo virtuale le condizioni di (un simulacro) di mercato competitivo, con il conseguente incentivo alla scelta di soluzioni allocative efficienti dal punto di vista economico. In sintesi, nel settore del public procurement l imparzialità è in funzione dell efficienza dell affidamento e, quindi, soltanto in negativo può ritenersi che la relativa disciplina appartenga alla disciplina della concorrenza, nel senso cioè che, attraverso lo svolgimento di un procedimento amministrativo imparziale, si cerca di ricostruire in parte e in vitro, ancorché nell ambito di un assetto coercitivo, le condizioni di operatività delle ordinarie regole di mercato. Tanto premesso, una volta calate le precedenti considerazioni al caso di specie, emerge con nitida chiarezza come l aver rinegoziato, a procedura ormai conclusa, le condizioni di affidamento del servizio si risolve in una manifesta violazione dell imparzialità e, in via consequenziale, in un illegittimità delle scelte compiute dall amministrazione nonché in una seria lesione del buon andamento (il sottolineato è nostro). Il medesimo giudice ribadisce il concetto sottolineando che che tal modo di procedere si presterebbe ad un agevole e manifesta elusione di tutte le regole dell evidenza pubblica, giacché per orientare l esito degli affidamenti le amministrazioni, in contesti patologici, potrebbero semplicemente scegliere di fissare in prima battuta condizioni di affidamento <<fuori mercato>> per poi rinegoziare le medesime condizioni, una volta aggiudicata la procedura a una determinata impresa. Si tratterebbe, in sostanza, di un facile modo per escludere i concorrenti non graditi. Quanto sopra, è poi tanto più stridente proprio con riferimento alla fattispecie in questione, solo ove si consideri che l assetto negoziale/realizzativo/gestorio iniziale (mai modificato in corso di procedura sotto il profilo qui di interesse) è stato addirittura proposta dallo stesso Promotore divenuto aggiudicatario, a quanto pare, anche sotto il profilo delle tempistiche di esecuzione dell opera e dell inizio della gestione. Come sottolineato in giurisprudenza, neppure potrebbe affermarsi che non vi sarebbe lesione del principio di imparzialità perché nessuno dei quattro operatori 11

12 invitati nella procedura ristretta ex art. 155, comma 1, lett. a), D.lgs n. 163/2006 (come rilevato sub punto 2) ha presentato offerta: infatti, la rinegoziazione attraverso la riapertura postuma della procedura di affidamento costituisce invece, di per sé, la prova eclatante di tale violazione (Cons. Giust. Amm. cit.). Senza peraltro considerare come uno dei suddetti quattro operatori sia divenuto ausiliario del Promotore per la comprova di alcuni requisiti necessari per l aggiudicazione della concessione Da rilevare poi come la giurisprudenza nazionale, sempre sulla scorta di quella comunitaria, abbia a più riprese avvertito che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IIbis, 15 marzo 2013, n. 3801, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2419, T.A.R. Brescia Lombardia, 12 gennaio 2007 n. 12). Per tutto quanto sopra rilevato e sotto un primo profilo l ipotizzata revisione della aggiudicata concessione risulta porsi in rapporto di assai discutibile linearità con il quadro ordinamentale di riferimento alla luce dell interpretazione giurisprudenziale. 4.3 Il rapporto contraddittorio con atti precedenti. Sotto un secondo profilo ed a comprova di quanto sopra osservato - deve poi rilevarsi come l accoglimento della proposta di revisione formulata dall aggiudicatario risulta porsi in contraddizione con quanto già espresso dal Comune di Verona in molteplici atti assunti nel procedimento che ha portato alla aggiudicazione della concessione al RTI promotore. Come evidenziato sub punto 2, difatti, il Comune di Verona, sia anteriormente alla indizione della procedura ex art. 155, comma 1 lett. a), D.lgs. n. 163/2006 sia posteriormente alla stessa, ha disposto/acconsentito a modificazioni della proposta iniziale, prescindendo da un confronto concorrenziale sulle stesse, solo: - (in sede di dichiarazione di pubblico interesse e quindi anteriormente all indizione della procedura ristretta ex art. 155, comma 1, lett. a, D.lgs n. 12

13 163/2006 per l individuazione dei possibili competitors del Promotore) se consistenti in lievi adeguamenti e migliorie, comunque finalizzate ad ottenere una proposta il più aderente possibile alle esigenza della collettività, con la garanzia peraltro della celebrazione della procedura di gara ai fini dell individuazione del concessionario dell opera ai sensi dell art. 155, D.lgs. n. 163/2006. E stata la stessa Amministrazione a sottolineare, nella deliberazione GC n. progr. 104 in data 20 aprile 2011, che la facoltà di richiedere modifiche alla proposta è propria della fase sia preliminare che immediatamente successiva alla scelta del promotore, ma deve comunque avere luogo prima delle selezione delle offerte da porre in gara con quella del promotore. In sede di procedura ristretta, peraltro, si prevedeva quale elemento di valutazione dell offerta esclusivamente la possibilità di ridurre le tempistiche per la conclusione della progettazione ed esecuzione dell intera opera; - (successivamente alla procedura ristretta andata deserta, in sede di negoziazione finale con il Promotore ai fini dell aggiudicazione della concessione) se di natura di lieve entità e comunque di natura migliorativa (rispetto agli interessi di cui è portatrice l Amministrazione comunale) - deliberazione GC n. progr. 54 in data Di ciò l Amministrazione risulta consapevole come è particolarmente evidente nella replica formulata dal Comune di Verona, con nota prot. 043 in data , alla proposta formulata del RTI promotore in data dove il primo ha sottolineato che se la sopravvenuta crisi finanziaria addotta dallo stesso promotore può legittimare l avvio di trattative per il riequilibrio economico-finanziario dell operazione peraltro limitatamente alle sole specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni ed aggiustamenti del PEF, non possono essere accettate le rilevanti modifiche presentate dal Promotore che anche qualora fossero necessarie perché derivanti da una realistica situazione di forte cambiamento del mercato finanziario, sono di rilevanza tale da comportare un nuovo esperimento di gara sulla base delle suddette nuove condizioni. con regressione del procedimento alla procedura ristretta che andrebbe quindi nuovamente indetta, ponendo a base di nuovi valori. 13

14 Non è infine revocabile in dubbio la importanza conferita dall Amministrazione comunale alla scansione temporale dell esecuzione dei lavori oggetto di concessione (da completarsi ivi compreso il Traforo delle Torricelle nelle sua due canne - anteriormente all inizio della gestione degli stessi) di cui al Cronoprogramma: comprova di quanto rilevato è riposta nel già riportato precisazione di cui all art. 10, comma 3, dello Schema di convenzione che impegna il Concessionario ad attenersi scrupolosamente al Cronoprogramma e all ordine di esecuzione ivi previsto. 5. Conclusioni. L eventuale accoglimento della proposta di revisione delle tempistiche esecutive e di gestione/esercizio del Traforo delle Torricelle (ai fini della stipulazione del contratto di concessione), formulata dal RTI aggiudicatario, non risulta ammissibile (a maggior ragione non risultando ad oggi perfezionato il relativo rapporto contrattuale): - sia in relazione alla qualificazione di detta revisione alla stregua di modifica sostanziale vietata dall ordinamento comunitario (e per converso nazionale) al di fuori di specifica procedura competitiva di aggiudicazione, nella fattispecie già perfezionatesi con la disposta aggiudicazione definitiva (cfr. par. 3) - sia in quanto non congruente rispetto al contenuto degli atti assunti nel procedimento che ha portato alla aggiudicazione della concessione al RTI promotore, nell ambito dei quali ogni modificazione alla proposta iniziale che è stata reputata introducibile nelle fasi successive della procedure è stata motivata dalla lieve entità e dalla natura migliorativa della stessa, caratteristiche queste non ravvisabili nella fattispecie in esame. Nei termini di cui sopra è il mio parere *** Avv. Prof. Alessandro Lolli 14

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