Legge 205/2000: rito del lavoro e processo pensionistico. 1. Normativa di riferimento.

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1 Corso di formazione del 12, 13 e 14 giugno 2007 La disciplina processuale dei giudizi dinanzi alla Corte dei conti: criticità e limiti del ricorso alle norme del codice di procedura civile. Legge 205/2000: rito del lavoro e processo pensionistico. 1. Normativa di riferimento. Prima della novella legislativa recata dall art. 5 della legge 205/2000, le norme che disciplinavano il processo pensionistico dinanzi alla Corte dei conti erano quelle contenute nel regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti (R.D. 13 agosto 1933, n. 1038): al Titolo I erano previste le disposizioni generali ed al Capo V del Titolo II quelle specifiche per i giudizi in materia di pensione. La suddetta disciplina processuale, a seguito della nota riforma della Corte dei conti del 1994, era stata in parte superata ed in parte integrata da quanto espressamente disposto per i giudizi in materia pensionistica dall art. 6 del D.L. 15 novembre 1993, n. 453 conv. con modif. in Legge 14 gennaio 1994 n. 19. L art. 5 della legge 21 luglio 2000 n. 205 ha previsto la composizione monocratica della Corte dei conti nei giudizi pensionistici di primo grado ed ha stabilito, per espresso richiamo, che dinanzi al giudice unico delle pensioni si applicano gli articoli 420, 421, 429, 430 e 431 del codice di procedura civile 1. La circostanza che - a differenza di quanto previsto per le controversie previdenziali di competenza del giudice ordinario, per le quali il richiamo operato dall art I primi due commi dell art. 5 della legge 205/2000 recitano: In materia di ricorsi pensionistici, civili, militari e di guerra la Corte dei conti, in primo grado, giudica in composizione monocratica, attraverso un magistrato assegnato alla sezione giurisdizionale regionale competente per territorio, in funzione di giudice unico. In sede cautelare la Corte giudica sempre in composizione collegiale. Innanzi al giudice unico delle pensioni si applicano gli articoli 420, 421, 429, 430 e 431 del codice di procedura civile. 1

2 c.p.c. 2 riguarda tutte le disposizioni del codice di procedura civile che regolano il processo del lavoro la legge n. 205 del 2000 abbia previsto, per il processo pensionistico di competenza della Corte dei conti, l applicabilità soltanto di alcune delle norme codicistiche dettate per le controversie individuali di lavoro ha creato problemi interpretativi e notevoli difficoltà di coordinamento di tali norme con quelle dettate precedentemente per i giudizi pensionistici che si celebrano dinnanzi alla Corte dei conti. Ed è di tali questioni interpretative, ancora aperte, che ci si soffermerà nel prosieguo della presente esposizione anche per verificare se le soluzioni accolte nell ambito della disciplina del rito del lavoro siano state ritenute (o comunque siano) trasferibili nell ambito del processo pensionistico di cognizione del giudice contabile. In linea generale e preliminarmente deve rilevarsi come la soluzione ermenetutica che ha trovato autorevole accoglimento è stata quella che ha ritenuto che l art. 5 comma 2 della legge n. 205/2000 non avesse sostituito completamente la previgente disciplina processuale con quella dettata per il processo del lavoro. Il giudizio pensionistico della Corte dei conti rimane, quindi, assoggettato ad una serie di norme che si sono nel tempo stratificate con la conseguenza che, essendo stata estesa a tale processo soltanto la disciplina contenuta negli artt. 420, 421, 429, 430 e 431 c.p.c., tale estensione è limitata alle fattispecie espressamente indicate ed a quelle, contenute in disposti non richiamati, strumentali, in rapporto di necessarietà, alle prime la cui mancata applicazione renderebbe impossibile l operatività della normativa richiamata. 3 2 L art. 442 c.p.c. rinvia alle disposizioni del capo primo delle controversie individuali di lavoro mentre altre norme specificamente previste per le controversie previdenziali di competenza del giudice ordinario sono stabilite dagli artt. da c.p.c.. 3 Corte conti, SS.RR. sent. n. 2/2002/QM del

3 2. Introduzione del giudizio. 2. a. Forma e contenuto della domanda. Il giudizio pensionistico dinanzi alla Corte dei conti è introdotto da un ricorso che deve aver il contenuto previsto dall art. 1 del R.D. n. 1038/ A mente del successivo art. 3 il ricorso è nullo quando non è sottoscritto o vi è assoluta incertezza sull oggetto della domanda. L art. 71 del citato regolamento stabilisce poi che nei casi di nullità indicati nell art. 3 i ricorsi in materia di pensioni non sono ammessi 5. L art. 6, comma 7, del d.l. n. 453/1993 ha poi previsto che il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità, oltre all indicazione del giudice, l esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fonda la domanda con le relative conclusioni. Nella disciplina codicistica prevista per le controversie in materia di lavoro, applicabile ai giudizi previdenziali di competenza dell A.G.O., l art. 414 c.p.c. che si occupa della forma della domanda e che parimenti prevede che il ricorso, tra l altro, debba contenere la determinazione dell oggetto della domanda, l esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con le relative conclusioni, nulla prevede nell ipotesi in cui l atto introduttivo sia mancante dei suddetti requisiti. La giurisprudenza della Cassazione ha, quindi, affermato che nel rito del lavoro, la nullità del ricorso introduttivo per incertezza dell oggetto o per mancata indicazione degli elementi di fatto e di diritto posti alla base della domanda, che si verifica allorquando sia impossibile l'individuazione di tali elementi attraverso l'esame complessivo dell'atto, effettuabile, anche d'ufficio6, è sanabile alla stregua dell'art. 164 c.p.c., quinto comma, ed in caso di mancata fissazione, da parte del giudice adito, di un termine perentorio per la rinnovazione del ricorso o per l'integrazione della domanda nonché in mancanza di una tempestiva eccezione del convenuto, "ex" art. 4 L art. 1 del R.D. 1038/1933 prevede che le istanze, i ricorsi e gli appelli d presentarsi alla Corte dei Conti devono contenere il nome, il cognome, il domicilio o la residenza o dimora dell attore e del convenuto, la esposizione dei fatti e la qualità nella quale furono compiuti, l oggetto della domanda e l indicazione dei titoli su cui è fondata. 5 L art. 71 del R.D. 1038/1933 prevede poi l inammissibilità del ricorso nel caso si propongano domande sulle quali non siasi provveduto in sede amministrativa (lett. b) 6 Cfr. Cass. Sez. U, sentenza n del 02/06/1993; Sez. L, sentenza n. 820 del 16/01/

4 157 c.p.c., relativa al vizio dell'atto, deve ritenersi provata l'intervenuta sanatoria del ricorso nullo per il raggiungimento dello scopo, ex art. 156 c.p.c. 7 La giurisprudenza della Corte dei conti non ha ritenuto, fino ad ora, di applicare il procedimento di sanatoria previsto dal quinto comma dell art. 164 c.p.c. per le suddette ipotesi di indeterminatezza dell oggetto della domanda e di mancata esposizione dei egli elementi di fatto e di diritto su cui si basa il ricorso 8. Si è voluto, evidentemente, valorizzare l aspetto dell inammissibilità del ricorso in funzione dell esigenza di pervenire alla più veloce riduzione della gran mole di giudizi pendenti in materia pensionistica dinanzi alla Corte dei conti. La circostanza, però, che i ricorsi pensionistici possono essere proposti senza il patrocinio legale potrebbe indurre ad una rimeditazione dell attuale indirizzo giurisprudenziale per rendere più concreta l attuazione del principio costituzionale della difesa dei propri diritti in giudizio: peraltro il penultimo comma del citato art. 164 c.p.c., nell ipotesi di rinnovazione o integrazione della domanda mantiene ferme le decadenze maturate e fa salvi i diritti quesiti. In questo caso non si tratterebbe, quindi, di estendere altre norme del rito del lavoro, non indicate dall art. 5 della legge 205/2000, bensì di ritenere applicabile, anche nel giudizio pensionistico della Corte dei conti, in sintonia con il rinvio previsto dall art. 26 del citato regolamento di procedura, una disposizione codicistica dettata per il processo civile ordinario. 7 Cass. Sez. Lav., sent. N del : da quanto affermato in tale decisione e in Sez. L, sentenza n del 30/08/2006 emerge che il giudice del lavoro pronuncia, anche d ufficio, l inammissibilità del ricorso solo quando, pur a seguito del procedimento di sanatoria, rimangono oscuri gli elementi di cui ai numeri 3 e 4 dell art. 414 c.p.c.. 8 cfr. ex plurimis: Sez. Lazio, sent , n. 330; Sez. Sicilia, sent , n. 1066; Sez. I, sent. n. 8 del

5 2. b. Deposito e notifica del ricorso. L art. 415 c.p.c. per il rito del lavoro prescrive che il ricorso sia depositato nella cancelleria del giudice competente e che lo stesso deve essere notificato al convenuto, a cura dell attore, unitamente al decreto di fissazione dell udienza. La Cassazione ha affermato che nel rito del lavoro la pendenza del giudizio è determinata dal deposito di un valido ricorso, mentre la notificazione attiene al diverso piano dell'instaurazione del contraddittorio, la cui mancanza impedisce che si possa decidere sul merito della domanda. Orbene, sia in applicazione analogica o estensiva dell'art. 291 c.p.c., sia, soprattutto, quale espressione dei poteri contemplati dall'art. 421, comma primo, c.p.c., non si dubita che in ogni ipotesi di irregolare instaurazione del contraddittorio, sia essa riconducibile alla nullità ovvero all'inesistenza giuridica, oppure alla mera omissione della notificazione del ricorso introduttivo, il giudice possa fissare una nuova udienza di discussione, disponendo che si proceda alla notificazione del ricorso, e non è neppure indispensabile che assegni espressamente un termine, dovendosi in ogni caso fare riferimento alle disposizioni dell'art. 415 c.p.c. 9. L art. 72 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti stabiliva che i ricorsi venissero solamente depositati nella segreteria della Sezione. La notifica del ricorso non era previsto in caso di pensioni a totale carico dello Stato bensì soltanto nei casi di pensioni miste ossia di trattamenti che interessavano anche enti diversi dalla Stato (artt. 81 e segg.). Nulla ha poi previsto il citato art. 6 del d.l. 453/1993 in ordine alla notificazione del ricorso pur avendo sancito l abrogazione di tutte le norme che prevedevano e disciplinavano le conclusioni e l intervento del procuratore generale nei giudizi in materia di pensioni civile, militari e di guerra. Le Sezioni Riunite della Corte dei conti 10 hanno affermato che con la riforma del 1994, incentrata nell eliminazione della figura processuale del procuratore generale e nella corrispondente presenza in giudizio dell amministrazione convenuta, patrocinata dall Avvocatura dello stato o da un proprio funzionario, si è pervenuti alla piena parità, formale e sostanziale tra le parti del giudizio pensionistico con gli oneri 9 Cass. Sez. L. sent n e giurisprudenza ivi richiamata. 10 Sent. n. 6/2001/QM del

6 processuali della rispettiva posizione di attore ricorrente e di convenuto resistente finalizzati anzitutto alla piena realizzazione della par condicio attraverso il principio del contraddittorio. L alto consesso non ha, però, ritenuto applicabile l art. 415 c.p.c. al giudizio pensionistico perché non espressamente richiamato dall art. 5 della legge n. 205/2000 e perché riguarda un tipo di procedimento caratterizzato dalla notifica simultanea del ricorso e del decreto, in calce al ricorso, di fissazione di udienza da parte del giudice ossia un meccanismo processuale tipico di alcuni procedimenti speciali e, come tali, non inquadrabili nell ambito del rinvio dinamico disposto dall art. 26 r.d. n. 1038/1933. Tale pronuncia ha, quindi, affermato la necessità che il ricorso in materia pensionistica sia notificato alla Amministrazione convenuta in applicazione degli artt. 101 e 163 c.p.c. che per la regolare instaurazione del contraddittorio, esigono la notificazione alla controparte dell atto introduttivo del giudizio. La ritenuta inapplicabilità delle norme previste per il processo del lavoro, ma non richiamate dall art. 5 della legge 205/2000, se non ha impedito alla giurisprudenza contabile di affermare la necessità della notificazione del ricorso, apre tuttavia un problema interpretativo in relazione alle conseguenze della mancata notifica del ricorso stesso. La sopra richiamata pronuncia delle Sezioni Riunite appare particolarmente restrittiva nella parte in cui afferma che l omessa notifica dell atto introduttivo alle parti interessate rende il ricorso inammissibile senza la possibilità per il giudice di disporre la rimessione in termini. Invero, come prima si è visto, il giudice del lavoro proprio sulla base delle facoltà previste dall art. 421 c.p.c. e dall art. 291 c.p.c. ritiene che in caso di omessa notificazione del ricorso il giudice possa ordinare al ricorrente di rinnovarla. Un orientamento giurisprudenziale difforme da quello delle Sezioni Riunite è stato espresso da alcune pronunce della Sezione Prima di Appello che ha ritenuto applicabile nel caso di mancata notificazione del ricorso pensionistico il disposto di cui all art. 421 del codice di procedura civile. Allo scopo va anzitutto detto che trova applicazione l'art. 421 c.p.c. in ragione del rinvio 6

7 contenuto nell'art. 5, II, Legge n. 205/2000, applicabile anche ai giudizi già pendenti in quanto norme processuali. Tanto premesso, ai sensi del citato art. 421 c.p.c., nel nuovo rito per la rituale e tempestiva proposizione del ricorso è sufficiente il deposito del ricorso stesso nella cancelleria - leggasi segreteria - del giudice competente, mentre la notifica alla controparte vale soltanto ad instaurare il contraddittorio. Dal che consegue che l'omessa notifica del ricorso non determina l'improcedibilità del gravame ma integra una mera irregolarità degli atti, che ai sensi dell'art. 421 I comma c.p.c. può essere sanata nel termine assegnato all'uopo dal giudice per la notificazione. In atri termini si vuol dire che la notifica del ricorso costituisce un elemento esterno alla fase introduttiva del giudizio, attraverso il quale si realizza la vocativo in jus, cosicché la mancanza o la nullità di tale notifica non rende inammissibile o improcedibile il ricorso, ma - ove tali irregolarità non siano state sanate dalla costituzione della controparte, ancorché effettuata al solo fine di far valere i suddetti vizi - comporta solo la rinnovazione o l'esecuzione della notifica nel termine perentorio assegnato dal giudice ai sensi degli artt. 291 e 421 c.p.c. (cfr. Cass. Sez. L del ; n del ; n del ). Con la ulteriore conseguenza che solo in caso di inosservanza di tale termine, che è perentorio in applicazione estensiva dell'art. 291 c.p.c., per avere la parte ricorrente omesso nuovamente di procedere alla notifica del ricorso, si verifica la decadenza e quindi l'improcedibilità del ricorso. 11 Successivamente sono prevalse le pronunce che ritengono tale disposizione, limitatamente ai fini qui in rilievo, inapplicabile, malgrado l'espresso richiamo, ai giudizi pensionistici dinanzi a questa Corte che, diversamente da quanto previsto dal precedente art. 415 dello stesso c.p.c., che, come si è visto, non è stato richiamato dall'art. 5 della legge n 205/2000, vanno introdotti con citazione e non con ricorso 12 anche perché l'omessa notifica del ricorso costituirebbe una carenza radicale e, quindi, insanabile, che comporta la stessa inesistenza del rapporto processuale 13 ; ed il giudice, nella sua posizione di terzietà, non poteva legittimamente assumere l'iniziativa prospettata dal ricorrente, perché sarebbe stata diretta a creare una posizione di vantaggio a favore di una delle parti, quella negligente, in 11 Corte conti, Sez. I sent. 2 luglio 2003, n. 246 e sent , n Corte conti, Sez. I sent. 4 dicembre 2005, n. 308 ;, Sez. III sent n Corte conti, Sez. II, sent. 2 febbraio 2004, n. 37 e sent , n.328 7

8 danno dell'altra 14. Nel concludere l argomento deve evidenziarsi, da un lato, che non mancano pronunce in cui si sostiene che la legge n. 205/2000, avendo innovato profondamente il processo in materia pensionistica innanzi alla Corte dei conti, ha reso sostanzialmente applicabili le disposizioni del codice di rito in materia di controversie individuali di lavoro sì da ritenere sussistente in capo all attore l onere di notificare ai sensi dell art. 415 c.p.c., non soltanto la domanda ma anche il decreto di fissazione dell udienza 15 e, dall altro, che le motivazioni che negano nell ambito del giudizio pensionistico l applicabilità dell art. 421 c.p.c. ai fini della regolarizzazione del ricorso mediante l ordine del giudice non appaiono del tutto convincenti. Non quello che fa leva sulla natura dell atto introduttivo in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dalla pronuncia menzionata, tale atto nel giudizio pensionistico si esaurisce nell edictio ationis non contenendo la vocativo in ius che caratterizza l atto di citazione. Parimenti e di conseguenza la tesi dell inesistenza del rapporto processuale sembra eccessiva perché, se da un lato si riconosce che la notifica del ricorso debba eseguirsi in applicazione delle norme del codice di procedura civile, dall altro si omette di considerare che la notifica del ricorso, come ha osservato la giurisprudenza della Cassazione, costituisce soltanto un segmento di una fattispecie complessa - costituita dal deposito del ricorso, dalla fissazione dell udienza e dalla stessa notifica - la cui mancanza non può, quindi, comportare l inesistenza del rapporto processuale. Infine, anche l altro argomento contrario alla regolarizzazione della notifica del ricorso per ordine del giudice, che fa leva sul fatto che in tal modo verrebbe riconosciuta una posizione di vantaggio a favore del ricorrente che non ha notificato l atto introduttivo, appare agevolmente superabile proprio in relazione alla circostanza che la disposizione in questione (art. 421 c.p.c.) fa espressamente salvi gli eventuali diritti quesiti: le conseguenze di carattere sostanziale, derivanti dal fatto che la notificazione del ricorso è avvenuto in un momento successivo al deposito dello stesso, sarebbero, 14 Corte conti, Sez. II, sent. 2 febbraio 2004, n Corte conti, Sez. III, sent. 23 maggio 2006, n

9 quindi, oggetto dell esame del merito. 3.Costituzione delle parti e preclusioni. Il terzo comma dell art. 6 del d.l. n. 453/1993 ha previsto che In ogni altro caso il presidente della sezione fissa l udienza per la trattazione, designando un magistrato relatore. La data dell udienza viene comunicata, a cura della segreteria, con un preavviso di almeno sessanta giorni alle parti costituite che possono produrre, con deposito in segreteria, memorie e documenti sino al decimo giorno precedente la data di udienza. Tale disposizione, che fa espresso riferimento alla parti costituite senza però compiutamente disciplinare la costituzione in giudizio nell ambito del processo pensionistico di cognizione della Corte dei conti, ha creato un notevole problema interpretativo in relazione alla possibilità o meno per l Amministrazione convenuta di sollevare l eccezione di prescrizione del credito pensionistico, vantato dal ricorrente, anche oltre il termine di dieci giorni prima dell udienza previsto per il deposito di memorie e documenti. In ordine a tale problematica deve rilevarsi che il codice di procedura civile, per il rito ordinario, prevede che l attore si costituisce in giudizio, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, mediante il deposito in cancelleria della nota di iscrizione a ruolo e del proprio fascicolo contente l originale della citazione (che deve, tra l altro, contenere l indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali intende avvalersi e dei documenti che offre in comunicazione) e dei documenti offerti in comunicazione (art. 165 c.p.c.). Per il convenuto la costituzione in giudizio avviene mediante il deposito, nei termini fissati dall art. 166 c.p.c. (venti giorni prima dell udienza di comparizione o dieci giorni prima nel caso di abbreviazione), del proprio fascicolo contenente, tra l altro, la comparsa di risposta e i documenti che offre in comunicazione. La disciplina del contenuto della comparsa di risposta è stata più volte modificata: in tale atto devono, comunque, essere proposte tutte le difese e le eventuali domande riconvenzionali, 9

10 indicati specificamente i mezzi di prova dei quali si intende valersi e formulate le conclusioni. Con tale atto il convenuto, a pena di decadenza deve anche proporre, limitatamente ai giudizi pendenti a partire dal 1 marzo 2006, 16 anche le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d ufficio. Per i giudizi introdotti prima del 1 marzo 2006 la mancata indicazione dell eccezione di prescrizione (che a mente dell art c.c. non può essere rilevata d ufficio) nella comparsa di risposta non comportava la decadenza purché tale eccezione fosse proposta nell intervallo tra l udienza di prima comparizione e quella di trattazione 17. Nel rito del lavoro la costituzione dell attore deve ritenersi verificata, ai sensi degli artt. 414 e 415 c.p.c., mediante il deposito del ricorso - che deve contenere, tra l altro l indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolar dei documenti che si offrono in comunicazione e dei documenti stessi (cfr. Sez. lavoro, sent. n del ). L art. 416 del codice di procedura civile, prevede che Il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della udienza, mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva, nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande in via riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Nella stessa memoria il convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare. Per effetto della mancanza di una norma che esplicitamente preveda la preclusione, nell ambito del giudizio pensionistico, di proporre l eccezione di prescrizione anche oltre il termine di dieci giorni prima dell udienza di trattazione indicato nel terzo comma dell art. 6 della d.l. 453/1993 gli orientamenti della giurisprudenza della Corte dei conti sono stati e permangono contrastanti. 16 D.L n. 273 conv. con modif. in L n Cass. Sez.I sent. n del

11 Le Sezioni Riunite 18, in considerazione che nel giudizio pensionistico manca una autonoma fase preparatoria ed istruttoria rispetto a quella della trattazione, hanno affermato che il punto risulta oggetto di una disciplina derivata dal combinato disposto di cui agli originari artt. 167 co. 2 e 180 co. 2 del codice di procedura civile nel senso che la preclusone di che trattasi rimane ferma all ultimo atto preparatorio antecedente l udienza di trattazione innanzi al decidente ossia la comparsa di risposta. Di conseguenza, secondo la citata pronuncia, nel giudizio pensionistico troverebbe applicazione anche l art. 416 c.p.c., che nell ambito del rito del lavoro espressamente prevede tale preclusione nel caso l eccezione non sia formulata nella comparsa di risposta, trattandosi di una di quelle norme per le quali viene soddisfatto il criterio già indicato dalla citata precedente decisione delle Sezioni Riunite19 ossia l essere strumentali, in rapporto di necessarietà a quelle richiamate dall art. 5 della legge 205 del 2000, la cui mancata applicazione renderebbe impossibile l operatività di queste ultime. Successivamente la giurisprudenza rilevando che, una lettura costituzionalmente orientata delle norme del rito del lavoro20 comporta che la stessa sanzione, che per il convenuto si trova espressamente sancita nell art. 416, deve ritenersi prevista per l attore, in modo implicito, ma non per questo meno chiaro, in base al disposto dell'art. 414 n. 5 e 420 c.p.c., ha ritenuto che laddove non sia applicabile l'art. 414 c.p.c. non possa ritenersi applicabile nemmeno l'art. 416 c.p.c. verificandosi, altrimenti, un'asimmetria nelle posizioni processuali delle parti, in contrasto con il carattere necessariamente paritario della disciplina dell'attività defensionale delle stesse, quale già imposta dall'art. 24 Cost., ed ora, anche dai principi del giusto processo di cui all'art. 111 Cost.. Si è osservato, quindi, che con riferimento al processo pensionistico, deve escludersi l'applicabilità dell'art. 414 c.p.c., considerato che il contenuto dell'atto introduttivo è puntualmente disciplinato dall'art. 6, settimo comma del D.L. 453/1993 conv. in L. 19/1994, che prevede che i ricorsi giurisdizionali in materia di pensioni civili, militari e di guerra 18 Corte conti, SS.RR., sent. 4/2004/QM del 3 marzo Corte conti, SS.RR., sent. n. 2/2002/QM del 24 gennaio cfr. Corte Cost. sent n

12 devono contenere, a pena di inammissibilità, oltre all'indicazione del giudice, l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fonda la domanda, con le relative conclusioni, senza prevedere e, pertanto, implicitamente escludendo che l'atto introduttivo debba contenere - come, invece, previsto nel rito del lavoro - l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali il ricorrente intende avvalersi e dei documenti offerti in comunicazione, i quali, oltre tutto, giusto il disposto di cui al precedente terzo comma dello stesso art.6 L. 19/ e diversamente da quanto previsto dal comb. disp. di cui agli artt. 414 e 415, primo comma, c.p.c., che ne impone il deposito contestualmente al ricorso - possono essere prodotti sino al decimo giorno precedente la data dell'udienza 21. Si è quindi formato un orientamento giurisprudenziale che, facendo leva sul principio processuale secondo cui ciascuna parte deve aver la possibilità di disporre dei termini necessari a controdedurre alle pretese dell altra, ha ritenuto che la norma di cui al terzo comma dell art. 6 del decreto legge 453/1993, avendo previsto un medesimo termine, tanto per il ricorrente quanto per il resistente, per produrre memorie e documenti, escluda l applicabilità della norma dell art. 416 del codice di procedura civile che prevede solo preclusioni a carico del convenuto. In base a tale posizione giurisprudenziale nel giudizio disciplinato dall'art. 5 legge 21 luglio 2000 n 205 la normativa sul rito del lavoro è applicabile limitatamente agli artt. 420, 421, 429, 430 e 431 c.p.c., ivi espressamente richiamati [senza quindi estendersi necessariamente a tutte le altre disposizioni che, nel loro insieme, regolano la trattazione delle controversie nella medesima materia], poiché tale limitato rinvio ha carattere solo integrativo delle norme di procedura applicabili al processo pensionistico rimesso alla giurisdizione della Corte dei conti [quale rimodulato a seguito della riforma introdotta con l'art. 6 decreto legge 15 novembre 1993 n 453, convertito in legge 14 gennaio 1994 n 19] ed è funzionale alle sole esigenze di semplificazione e speditezza di tale procedimento, sottese alla scelta di assegnare la competenza a un Giudice unico. Invero, a differenza di quanto sostenuto nella citata sentenza delle Sezioni Riunite (n. 4/2004/QM), non sembra che dal richiamo agli originari artt. 167, comma secondo e 180, comma secondo, del codice di procedura civile possa trarsi argomento per affermare, nell ambito del giudizio pensionistico, la preclusione per il convenuto di far 21 Corte conti, Sez. Puglia sent , n

13 valere l eccezione di prescrizione in un momento successivo al deposito della comparsa di costituzione. Infatti, come si è già detto, nell ambito dello stesso giudizio ordinario, la Cassazione è pacifica nel ritenere che la mancata indicazione dell eccezione di prescrizione nella comparsa di risposta non comportava la decadenza purché tale eccezione fosse proposta nell intervallo tra l udienza di prima comparizione e quella di trattazione. Si è pertanto sostenuto che tra le norme del processo del lavoro non richiamate dalla legge 205/2000 ma comunque strumentali, in rapporto di necessarietà con le prime, la cui mancata applicazione renderebbe impossibile l'operatività della normativa richiamata non può ricomprendersi l'art. 416 c.p.c., il quale stabilisce per il rito speciale del lavoro un rigoroso regime di decadenze, con riguardo alla memoria di costituzione in giudizio del convenuto, anche in tema di eccezioni processuali e di merito, contrariamente alla generale disciplina dettata dagli artt. 167 [secondo comma] e 180 [secondo comma] c.p.c.. La disposizione infatti, non richiamata direttamente nell'art. 5 legge n 205 del 2000, non presenta comunque il carattere di necessaria complementarietà con la disciplina dell'udienza di discussione prevista dall'art. 420 c.p.c., nell'indicato senso di precluderne l'operatività, potendo appunto trovare a tal fine applicazione, in virtù del rinvio ex art. 26 r.d. 13 agosto 1933 n 1038 e mutatis mutandis, il dettato delle altre norme innanzi precisate. Orbene, anche rispetto alla problematica che qui si dibatte sussistono significative ragioni che giustificano la scelta legislativa di limitare a specifiche disposizioni, puntualmente richiamate, l'operatività in questa sede delle norme del rito speciale del lavoro, quali la natura pubblica di una delle parti del rapporto processuale che si svolge dinanzi a questa Corte, il fatto che, pur costituendo indubbiamente la pensione un diritto soggettivo, l'ente previdenziale gestisce tale rapporto nell'interesse generale, disponendo la liquidazione del dovuto senza margini di discrezionalità e nella stretta osservanza di puntuali disposizioni di legge e la necessità che vengano comunque rispettati i princìpi [di rango anche costituzionale] di tutela delle pubbliche risorse e degli strumenti contabili adottati per la gestione della medesime 22. E stato anche osservato che la puntuale indicazione degli articoli del processo del lavoro da applicare dal neoistituito giudice monocratico per il processo pensionistico presso la Corte dei conti, anche per la formula verbale adottata dal legislatore: innanzi al giudice unico delle pensioni si applicano gli articoli 420, 421, 429, 430 e 431, non consente dubbi che le sole 22 Corte conti, Sez. I, sent , n

14 norme applicabili sono appunto quelle contenute in tali articoli e, se un problema di adattamento o complementarietà si pone, è semmai di tali norme con il rito speciale del processo pensionistico presso la Corte dei conti.; e per tale processo la fase antecedente all'udienza di trattazione della causa è espressamente regolata dal 3 comma dell'art.6 del d.l ,n. 453, convertito, con modificazioni, in legge , n. 19. In tale normativa si dispone che le parti possono produrre, con deposito in segreteria, memorie e documenti fino al decimo giorno precedente la data dell'udienza, senza comminare alcuna decadenza per il caso di inosservanza di tale termine, ritenuto, nella prassi giudiziaria, assolutamente maggioritaria, di natura meramente ordinatoria. E' allora evidente che il legislatore ha inteso conservare, pur nella tendenziale assimilazione al processo del lavoro di stampo civilistico, una sua specialità al processo pensionistico presso la Corte dei conti, consentendo alle parti, nella fase predibattimentale, una flessibilità di movimenti, che non è consentita nel processo comune del lavoro. 23 Altro orientamento della giurisprudenza contabile 24 ritiene, viceversa, applicabile l art. 416 c.p.c. facendo leva su quanto disposto dal terzo periodo del primo comma dell'art. 420 c.p.c., ai sensi del quale Le parti possono, se ricorrono gravi motivi, modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate, previa autorizzazione del giudice e sul fatto che il termine previsto dal terzo comma dell art. 6 della legge 19/1994 entro il quale le parti possono produrre documenti, originariamente considerato dalla giurisprudenza della Corte dei conti meramente ordinatorio, con la novella del 2000 non può che essere viceversa ritenuto perentorio, atteso che il rispetto dello stesso attiene non solo alla difesa della controparte ma anche allo spatium deliberandi del giudice che, al termine dell'udienza, deve dare lettura del dispositivo della decisione adottata, e sulla ratio della riforma del 1994 e su quella della novella del 2000 che hanno in comune la volontà di velocizzazione del processo pensionistico al fine di eliminare il gravoso arretrato che si era formato. Tale posizione giurisprudenziale nega la tesi della tassatività dell'elencazione contenuta nell'art. 5 della l. n. 205/2000 e, considerata la evidente incompletezza dei richiami normativi - atteso che il giudizio pensionistico non può non conoscere le fasi 23 Corte conti, Sez. II, sent , n Corte conti, Sez III, sent , n. 264 e ord , n

15 della presentazione del ricorso, della costituzione del contraddittorio, della comparsa delle parti, della fase istruttoria e così via fino all'udienza dibattimentale - sostiene, in forza del rinvio dinamico previsto dell'art. 26 del regolamento procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti, che non pone alcuna distinzione tra il rito ordinario ed i riti speciali ed in particolare il rito del lavoro, anche l'applicazione dell'art. 416 c.p.c. al nuovo processo pensionistico, con contestuale esclusione delle analoghe disposizioni dettate per il rito ordinario civile. Secondo tale orientamento la mancata applicazione nell ambito del giudizio pensionistico dell art. 416 c.p.c. comporterebbe un ingiustificato trattamento di favore per l'amministrazione pubblica che pur avendo ricevuto la notifica del ricorso e la richiesta del fascicolo pensionistico formulata dalla segreteria della Sezione giurisdizionale territoriale potrebbe rimanere totalmente inerte anche dopo la notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza dibattimentale ed allo stesso tempo avanzare nel corso della stessa, per la prima volta, l'eccezione di prescrizione di almeno parte delle somme vantate dalla parte privata ricorrente alla quale, pertanto, non è dato conoscere preventivamente detta eccezione né, quindi, apprestare le relative difese o controeccezioni di esistenza di atti interruttivi della prescrizione stessa. Tutto ciò, anche in considerazione del fatto che il giudizio pensionistico, anche se è un giudizio di parti, non prevede la necessaria presenza all'udienza delle parti stesse onde la presentazione in udienza di un'eccezione non contestabile dalla parte privata per assenza (o senza rappresentanza in giudizio) appare in totale violazione degli artt. 24 e 111 Costituzione in tema di diritto di difesa e di giusto processo, oltre che dell'art. 3 in quanto le parti, che pur dovrebbero essere in posizione paritetica nel giudizio pensionistico, ricevono un trattamento ingiustificatamente differenziato. Ad oggi, quindi, il problema circa l operatività o meno nell ambito del processo pensionistico delle preclusioni previste per il convenuto dall art. 416 c.p.c. risulta ancora aperto tant è che sono state nuovamente investite della questione le Sezioni Riunite. Una soddisfacente soluzione ermeneutica, ad avviso di chi scrive, non può prescindere dalla previa individuazione della disciplina concernente la costituzione delle parti atteso che il terzo comma dell art. 6 della legge 19/1994 pur riferendosi 15

16 alle parti costituite non ha dettato nessuna norma specifica né disposizioni puntuali sono contenute nel regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti. Naturalmente la soluzione interpretativa dovrà tenere conto del principio di simmetria delle posizioni processuali, come individuato dal giudice delle leggi, ossia l esigenza di rispettare il carattere paritario della disciplina dell'attività defensionale delle parti25 divenuto ancor più pregnante a seguito della espressa individuazione in Costituzione del principio del giusto processo. In proposito non può non sottolinearsi che, per quanto attiene al rito del lavoro, tra oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di prova vige un rapporto di necessaria circolarità, attestato dal combinato disposto dell'art. 414 nn. 4 e 5 e dall'art. 416, 3^ comma, c.p.c. 26, di modo che per predicarsi l applicazione di tale ultima norma nel giudizio pensionistico della Corte dei conti si dovrebbe di conseguenza ammettere l applicazione anche delle norme che, per il processo del lavoro, regolano gli oneri dell attore. Diversamente non si potrebbe che prendere atto che la vigenza della disposizione di cui al terzo comma dell art. 6 del d.l. 453/1993, secondo cui le parti costituite possono produrre memorie e documenti sino al decimo giorno precedente la data di udienza, nella misura in cui individua uno stesso termine sia per l attore che per il convenuto, impedisce l estensione al processo pensionistico dell isolato art. 416 c.p.c. e delle conseguenti preclusioni previste a carico del convenuto. Per la disciplina della costituzione in giudizio nell ambito del processo pensionistico dovrebbe allora farsi riferimento, ai sensi del rinvio dinamico previsto dall art. 26 del R.D. 1038/1933, alla disciplina che il codice di procedura civile prevede per il rito ordinario con la conseguente differenziazione tra i giudizi instaurati prima e quelli introdotti dopo la data del 1 marzo Non solo, ma si dovrebbero anche ritenere sussistenti gli oneri di allegazione dei fatti, di deduzione delle prove e di deposito di documenti che il codice di rito individua per la costituzione dell attore in contrapposizione agli oneri di contestazione previsti per il convenuto cui si 25 Corte Cost. sent. n. 13/1977 cit. 26 Cass. SS. UU., sent , n Cfr. d.l conv. con mod. dalla legge n

17 aggiungono, per quest ultimo, le espresse preclusioni che, originariamente fissate oltre la data di deposito della comparsa di risposta, soltanto per i giudizi introdotti successivamente alla data del 1 marzo 2006, sono state anticipate al primo atto difensivo del resistente. 3. Udienza di discussione e poteri istruttori del giudice Né il regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti né le disposizioni recate dall art. 6 del d.l. 453/1993 prevedevano una apposita disciplina dell udienza di discussione della causa per i giudizi in materia pensionistica. La lacuna era colmata, ai sensi dell art. 26 dello stesso regolamento, facendo applicazione delle norme che il codice di procedura civile stabilisce per il rito ordinario. L art. 5 della legge 205/2000 ha, invece, stabilito che il giudice delle pensioni debba applicare le disposizioni stabilite per il rito del lavoro nell art. 420 c.p.c. specificamente intitolato udienza di discussione della causa. In primo luogo il giudice deve verificare la regolare costituzione delle parti potendo egli indicare, a mente dell art. 421 c.p.c., in ogni momento le irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per provvedervi. In tale contesto si inseriscono le questioni sopra affrontate circa la possibilità per il giudice unico di ordinare, anche ai sensi dell art. 291 c.p.c., la rinnovazione della notifica del ricorso in caso di nullità o inesistenza della stessa o di assegnare un termine perentorio, a mente dell art. 164 c.p.c., per rinnovare o integrare la domanda in caso di nullità della stessa. L art. 420 c.p.c. reca una disciplina tesa a garantire le esigenze di concentrazione e celerità del processo al fine di consentire la definizione dello stesso possibilmente in una unica udienza. In proposito è stabilito, ad esempio, che se il tentativo di conciliazione, ivi previsto, non abbia dato esito positivo e comunque il giudice ritiene la causa matura per la decisione, o se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad 17

18 altre pregiudiziali la cui decisione può definire il giudizio, il giudice invita le parti alla discussione e pronuncia sentenza anche non definitiva dando lettura del dispositivo (comma 4). Il tentativo di conciliazione delle parti appare istituto di difficile operatività in considerazione del fatto che il giudizio pensionistico riguarda diritti indisponibili da parte dell Amministrazione convenuta mentre il libero interrogatorio delle parti presenti può risultare eventualmente utile nel caso in cui il ricorrente si costituisca in giudizio senza il patrocinio dell avvocato. La modifica delle domande, eccezioni e conclusioni già formulate (emendatio libelli) può essere autorizzata dal giudice, nella stessa udienza, soltanto se ricorrono gravi motivi; tale disciplina si differenzia da quella prevista per il rito ordinario, applicabile da parte del collegio prima dell entrata in vigore dell art. 5 della legge 205 del 2000, per il quale l art. 183 c.p.c. non richiedeva una preventiva autorizzazione del giudice né subordinava l esercizio di tale facoltà alla sussistenza di gravi motivi prevedendosi soltanto che, a richiesta delle parti, il giudice fissasse un termine perentorio per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande o eccezioni già proposte. Sempre nell ottica della speditezza del processo, l art. 420 c.p.c. reca ai commi dal quinto all ottavo 28 la disciplina concernente l ammissione e l assunzione dei mezzi di prova orientata al rispetto del principio di continuità delle udienze; nei commi nono e decimo 29 sono dettate le norme per la sollecita chiamata e costituzione in giudizio di 28 Nella stessa udienza ammette i mezzi di prova gia' proposti dalle parti e quelli che le parti non abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano rilevanti, disponendo, con ordinanza resa nell'udienza, per la loro immediata assunzione. Qualora cio' non sia possibile, fissa altra udienza, non oltre dieci giorni dalla prima, concedendo alle parti, ove ricorrano giusti motivi, un termine perentorio non superiore a cinque giorni prima dell'udienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note difensive. Nel caso in cui vengano ammessi nuovi mezzi di prova, a norma del quinto comma, la controparte puo' dedurre i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli ammessi, con assegnazione di un termine perentorio di cinque giorni. Nell'udienza fissata a norma del precedente comma il giudice ammette, se rilevanti, i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte e provvede alla loro assunzione. L'assunzione delle prove deve essere esaurita nella stessa udienza o, in caso di necessita', in udienza da tenersi nei giorni feriali immediatamente successivi. 29 Nel caso di chiamata in causa a norma degli articoli 102, secondo comma, 106 e 107 il giudice fissa una nuova udienza e dispone che, entro cinque giorni, siano notificati al terzo il provvedimento nonche' il ricorso introduttivo e l'atto di costituzione del convenuto, osservati i termini di cui ai commi terzo, quinto e sesto dell'articolo 415. Il termine massimo entro il quale deve tenersi la nuova udienza decorre dalla pronuncia del provvedimento di fissazione. Il terzo chiamato deve costituirsi non meno di dieci giorni prima dell'udienza fissata, depositando la propria memoria a norma dell'articolo

19 terzi. L esigenza di celerità del giudizio è anche alla base delle disposizioni di cui agli ultimi due commi dell art. 420 c.p.c. ove si stabilisce che a tutte le notificazioni e comunicazioni provvede l ufficio e si impone il divieto di udienze di mero rinvio. L art. 421 c.p.c. attribuisce ora al giudice delle pensioni i delicati poteri istruttori propri del giudice del lavoro. In proposito è utile ricordare che la giurisprudenza della Cassazione ha affermato che con detta norma si è inteso affermare che "è caratteristica precipua del detto rito speciale il contemperamento del principio dispositivo con le esigenze della ricerca della verità materiale" di guisa che, allorquando le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice ove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sull'onere della prova, ma ha il potere-dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l'incertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti 30. E stato ancora sostenuto che pur potendosi riconoscere ai poteri istruttori del giudice del lavoro il carattere discrezionale, detti poteri - proprio perché funzionalizzati al contemperamento del principio dispositivo con quello della ricerca della verità materiale - non possono mai essere esercitati in modo arbitrario. Ne consegue che il giudice - in ossequio a quanto prescritto dall'art. 134 c.p.c. ed al disposto di cui all'art. 111, 1^ comma, Cost. sul "giusto processo regolato dalla legge" - deve esplicitare le ragioni per le quali reputa di far ricorso all'uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una della parti, ritiene, invece, di non farvi ricorso. Il rispetto, comunque, del principio dispositivo comporta che i poteri istruttori non possono essere esercitati sulla base del proprio sapere privato, con riferimento a fatti non allegati dalle parti o non acquisiti al processo in modo rituale, che non siano cioè emersi nel processo nel contraddittorio delle parti come avviene, ad esempio, in sede di interrogatorio libero delle parti stesse (cfr. in tali sensi: Cass. 23 maggio 2003 n cit.); allorquando, superando il principio della legalità della prova, per dare ingresso nel giudizio alle c.d. prove atipiche; allorquando, in violazione del principio dispositivo, venga ammessa una prova contro la volontà già espressa in modo chiaro delle parti di non servirsi di detta prova (cfr. al riguardo: 30 Cass. SS.UU., sent , n

20 Cass. 24 marzo 1993 n. 3537); ed ancora allorquando, in presenza di una prova già espletata su punti decisivi della controversia, venga ammessa d'ufficio una prova diretta a sminuirne l'efficacia e la portata, specialmente nei casi in cui - come avviene per la prova per testi - un corretto esercizio del contraddittorio e del diritto di difesa impone alle parti di espletare la prova in un unico contesto temporale (cfr. sul punto: Cass. 19 agosto 2000 n ) Valutazione dell aggravamento della malattia in materia di invalidità pensionabile. L art. 149 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile stabilisce che nelle controversie in materia di invalidità pensionabile deve essere valutato dal giudice anche l aggravamento della malattia, nonché tutte le infermità comunque incidenti sul complesso invalidante che si siano verificate nel corso tanto del procedimento amministrativo che di quello giudiziario. Atteso che tale disposizione è stata introdotta nel contesto della riforma del processo del lavoro (legge , n. 533) e riguarda in modo specifico le controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie, in seguito all estensione di alcune disposizioni del processo del lavoro anche al giudizio pensionistico di cognizione della Corte dei Conti, si è posto il problema dell applicabilità della norma in questione anche a queste ultime controversie. E prevalso un orientamento generalmente negativo sulla base delle seguenti considerazioni: 1) che tale giudizio ha ad oggetto provvedimenti definitivi ; 2) che il procedimento di accertamento e dichiarazione dell intervenuto aggravamento dell infermità o lesione, riconosciuta in precedenza dipendente da causa di servizio, è conformato dalla legge in tutte le sue fasi e i suoi momenti che prevede la formazione di atti e provvedimenti tipici, con l intervento obbligatorio di determinati organi di consulenza medico-legali e amministrativi non sostituibili con altri; 3) che nella disciplina del regolamento di procedura dinnanzi alla Corte dei conti non si rinviene 31 Cass. SS. UU., sent , n

21 un vuoto normativo in tale materia; 4) che l art. 149 d. att. c.p.c. non può considerarsi strumentale ed in rapporto di necessarietà con le norme del rito del lavoro espressamente estese ai giudizi pensionistici della Corte dei conti; 5) che la disciplina vigente per i dipendenti delle organizzazioni private consente la produzione dell istanza di aggravamento anche quando è in contestazione il presupposto della dipendenza di modo che l ente previdenziale svolge il relativo procedimento amministrativo e versa nel fascicolo processuale i relativi atti consentendo al giudice di pronunciarsi sull aggravamento mentre nel sistema pensionistico del pubblico impiego l interessato può chiedere l aggravamento solo quando non è più in contestazione la dipendenza da causa di servizio della relativa infermità; 6) infine, che non si riscontra discrasia tra insorgenza del diritto e liquidazione del trattamento poiché le norme tanto in materia di pensionistica di guerra (art. 24 comma 6 del d.p.r. n. 915/1978) che in materia di pensionistica privilegiata ordinaria (art. 70, comma 4, d.p.r. n. 1092/1973) stabiliscono che il trattamento economico coincide con l aggravamento 32. Sulla base di diverse argomentazioni altre pronunce della Corte dei conti hanno, viceversa, ritenuto operante la disposizione di cui all art. 149 d. att. c.p.c. per alcuni giudizi pensionistici di cognizione della Corte dei conti. Si è detto che l applicabilità al processo pensionistico avanti alla Corte dei conti delle norme del rito del lavoro indicate dalla legge n. 205/2000 non può che sottendere l operatività delle ulteriori disposizioni di quel rito che siano compatibili e riferibili a singoli aspetti ed istituti rientranti nella materia di competenza del giudice delle pensioni. Di conseguenza la disposizione in questione è stata ritenuta applicabile anche dinnanzi alla Corte dei conti quando la pronuncia del giudice sia diretta ad acclarare esclusivamente lo stato di invalidità che costituisca il presupposto per il riconoscimento del diritto pensionistico, come avviene ad esempio per il caso degli orfani maggiorenni dell invalido di guerra che a mente degli artt. 45, 51, co. 2 e 53 del d.p.r. n. 915/1978 possono conseguire il trattamento pensionistico nel caso siano o divengano comunque inabili a proficuo lavoro Cfr. Corte conti, SS.RR, sent. n.2/2002/qm del cfr. Corte conti, Sez. I, sentt. n. 15 del , n. 239 del e n 141 del