contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2016 REG.PROV.COLL. N /2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 15 del 2016, proposto da: S.& B. Costruzioni Generali S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Giasi, Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso Eleonora Di Cintio in Pescara, viale Marconi 131; contro Comune di Pescara, rappresentato e difeso dall'avv. Paola Di Marco, con domicilio eletto presso Paola Di Marco in Pescara, Ufficio Legale Comune; nei confronti di Lu.Na.Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Scolavino, con domicilio eletto presso Pietro Paolo Ferrara in Pescara, Via Catania 12; per l'annullamento del Verbale n. 4 del 02 dicembre 2015 relativo alla gara indetta dal Comune di Pescara per l'aggiudicazione dei lavori relativi alla realizzazione di alloggi sociali, asili nido e locali comunali, nella parte in cui il Seggio di gara ha escluso la società ricorrente dalla gara stessa; della nota del con la quale il Presidente del Seggio di Gara ha comunicato l esclusione; del bando, del disciplinare e del capitolato di gara; nonché del verbale di gara n. 8 del di aggiudicazione

2 provvisoria dell'appalto alla società controinteressata; dell aggiudicazione definitiva, di estremi non conosciuti, laddove intervenuta. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescara e della società Lu.Na.Costruzioni S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Lu.Na.Costruzioni Srl ed il ricorso incidentale dalla stessa proposto; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2016 il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1 L impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara indicata in epigrafe in quanto la società che le aveva rilasciato la cauzione provvisoria ex art. 75 d.lgs. 163 del 2006, ancorché iscritta nell elenco degli intermediari finanziari di cui all art. 106 del testo unico bancario, non era abilitata al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico in quanto non iscritto nell elenco di cui all art. 107 del predetto d.lgs. 385/1993. Con il primo motivo deduce la illegittimità degli atti impugnati sostenendo che ogni irregolarità della cauzione provvisoria, compresa la mancata presentazione della stessa, sarebbe sanabile o regolarizzabile in applicazione dell istituto del soccorso istruttorio ed alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione ex artt. 38, co. 2bis, 46, commi 1bis e 1ter e 75 d.lgs. 163 del L esclusione sarebbe ulteriormente illegittima in quanto la stazione appaltante non aveva specificato nel bando che la cauzione provvisoria, se prestata in forma di

3 fideiussione da parte di intermediario finanziario, era ammessa solo se quest ultimo era iscritto nell elenco di cui all art. 107 T.U.B. Ciò comunque evidenzierebbe che si tratta di fatto a lei non imputabile, tale da non poter essere equiparata ad una radicale, originaria carenza della cauzione provvisoria. Nella memoria di costituzione il Comune di Pescara ha preliminarmente eccepito l inammissibilità o improcedibilità del ricorso in quanto non sarebbe stata impugnata l aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale del 21 dicembre 2015, comunicata alle imprese concorrenti con nota del successivo 24 dicembre. Ha quindi replicato ai motivi di ricorso. L aggiudicataria ha anch essa dedotto l infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto, ed ha quindi proposto ricorso incidentale con cui ha sostenuto che l invalidità della cauzione provvisoria avrebbe l effetto di rendere nullo anche l impegno del fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la garanzia per l esecuzione del contratto, richiesto a pena di esclusione dal punto 11.1 del Disciplinare di gara in applicazione dell art. 75, comma 8, del Codice appalti. Ne deriverebbe che l impresa ricorrente doveva essere esclusa anche per tale ulteriore ragione, non rilevata invece dalla Commissione. In vista dell udienza di discussione (all esito della quale, su richiesta del Comune resistente, è stato pubblicato il dispositivo) le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive conclusioni. 2 - L eccezione del Comune deve essere disattesa. Il ricorso, notificato il 2 gennaio 2016, e quindi in data successiva a quella dell aggiudicazione definitiva, si dirige, infatti, anche nei confronti di tale provvedimento [lett. d) dell epigrafe], per quanto non ne siano indicati gli estremi. Dal ricorso è chiaramente desumibile la volontà di coinvolgere nel giudizio tale atto qualora intervenuto ed è del tutto evidente che le censure proposte sono in

4 grado di travolgere il medesimo in conseguenza dell illegittimità della disposta esclusione. 3 - Quanto al ricorso incidentale, il Collegio ritiene di condividere quanto osservato in proposito dalla ricorrente e cioè che lo stesso non introduce una nuova questione, trattandosi in ogni caso di stabilire se sussista l obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio in presenza dell invalidità della cauzione provvisoria e del correlativo impegno a prestare quella definitiva. Su tale specifico punto va rilevato che ANAC (parere n. 216 del 2 dicembre 2015) ha ritenuto che la circostanza che i due concorrenti non abbiano prodotto, contestualmente alla presentazione dell offerta, la cauzione provvisoria con l impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, non costituisce di per sé legittima causa di esclusione, potendo tale elemento essere suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione dell orientamento sia della giurisprudenza amministrativa sia di questa Autorità in relazione all esperibilità dell integrazione e regolarizzazione documentale alla luce della nuova disciplina dettata in materia di soccorso istruttorio. L Autorità, ribadendo quanto già espresso con la determinazione 1/2015, ha condizionato l esperibilità del rimedio al fatto che la cauzione sia già stata costituita alla data di presentazione dell offerta e decorra da tale data, il che per l appunto riconduce alla questione oggetto del ricorso principale. Condividendo il Collegio il suddetto orientamento, va dunque in ogni caso escluso che l invalidità dell impegno in questione sia di per sé in grado di determinare l immediata estromissione dalla gara. Né ha maggior pregio la tesi della controinteressata (pagg. 5 e ss. mem. cit.) laddove ritiene che la dichiarazione di impegno avente ad oggetto il rilascio della cauzione definitiva da parte di soggetto privo di legittimazione dissimuli, altresì, una dichiarazione avente oggetto e contenuto sostanzialmente mendaci, proprio perché l intermediario finanziario dichiarante non poteva non essere a conoscenza della carenza del requisito necessario per impegnarsi contrattualmente in tal guisa.

5 Quello in questione, infatti, è un impegno contrattuale: si tratta, quindi, di una dichiarazione di volontà e non già di una dichiarazione di scienza finalizzata ad attestare una situazione preesistente. In quanto proveniente da soggetto non abilitato, tale impegno può essere qualificato irregolare, invalido, al limite totalmente nullo, ma non può invece integrare una dichiarazione mendace. 4 Venendo all esame del suddetto primo motivo del ricorso principale, va osservato che alla gara in questione, bandita nell ottobre 2015, è applicabile l art. 46, co. 1-ter, d.lgs. 163/2006 (introdotto dall art. 39 D.L. 90/2014, conv. L. 114/2014), a norma del quale le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Il tenore letterale della disposizione, riguardando la stessa ogni ipotesi di mancanza, ad avviso del Collegio, è tale da includere nel suo ambito di applicazione tutti i casi in cui la carenza di un elemento essenziale dell offerta determinerebbe, laddove non integrato, l esclusione della medesima. Ciò è confermato dal fatto che il riferimento è nei confronti degli elementi dell offerta o delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Che il soccorso istruttorio vada essenzialmente riferito alle ipotesi in cui omissioni, incompletezze od irregolarità siano tali da determinare l esclusione dell offerta è parimenti desumibile dal comma 2-bis dell art. 38, dove è sottolineato che deve trattarsi di un difetto essenziale e prevede l assegnazione di un termine affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. L assunto è ulteriormente confermato dalla circostanza che ogni regolarizzazione è esclusa nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili.

6 Sembra al Collegio evidente che le disposizioni in esame fanno riferimento a situazioni che, laddove non regolarizzate, siano tali da determinare - in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara - l esclusione dell offerta. Perciò, il dato che la cauzione costituisce parte integrante dell offerta e non mero elemento di corredo (Ad. Plen. 34/2014) e che il Disciplinare di gara (art. 11.1) prevedeva espressamente che la garanzia in questione andava prestata a pena di esclusione non determina alcuna preclusione all attivazione del soccorso istruttorio, che proprio in tali situazioni trova la sua ragione di esplicarsi. È, d altronde, parimenti priva di rilievo ostativo la circostanza che la presentazione di una nuova cauzione, a seguito del soccorso istruttorio, non si può qualificare come regolarizzazione, ma come vera e propria integrazione (pag. 7 della memoria di costituzione della controinteressata), visto che il nuovo ambito di operatività dell istituto è espressamente riferito anche ad elementi o dichiarazioni del tutto carenti [ le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza degli elementi e delle dichiarazioni ], in modo da consentire che quanto in origine carente possa essere reso, prodotto, integrato o regolarizzato. Le suddette disposizioni pertanto introducono (cfr. ANAC, determinazione 1/2015) la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014). È del resto evidente che nella fattispecie il soccorso istruttorio non verrebbe utilizzato "per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell offerta (ivi). Il Collegio condivide, quindi, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo cui la novella normativa introdotta dall art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con

7 riferimento alle previsioni di cui all art. 46 del Codice, determina un inversione radicale dei principi precedentemente enunciati dalla giurisprudenza, inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell inalterabilità del contenuto dell offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni consente un estensione dell istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione con il solo limite della necessità di supplire a carenze dell offerta. (TAR Puglia, Lecce, I, 12 gennaio 2016 n. 76). In fattispecie analoga a quella in esame (esclusione dalla gara per mancata presentazione di idonea cauzione provvisoria in quanto rilasciata da intermediario non iscritto nell albo ex art. 106 d. lgs. n. 385/93 ed in modo non conforme allo schema del disciplinare) TAR Lazio, Roma, III-ter, 10 giugno 2015 n (sentenza sul punto confermata da Cons. St., IV, 6 aprile 2016 n. 1377, p.to 3 della motivazione) ha ritenuto che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificassero l esclusione della partecipante dalla gara, ma imponessero alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (sul punto cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, II, 18 dicembre 2015 n. 1940, p.to 6 della motivazione). Con argomentazioni che vanno pienamente condivise, la richiamata decisione ha preso in esame deduzioni analoghe a quelle esposte in questa sede dalle parti resistenti. È stato così osservato:

8 - che non può condividersi la tesi che non ammette il soccorso istruttorio in ragione della qualificazione della cauzione come parte integrante dell offerta (Ad. Plen. 34/2014), visto che l art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 prevede l esclusione non per ogni vizio dell offerta ma nei soli casi di incertezza assoluta sul contenuto della medesima. Ed è pacifico che la mancanza o l irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell offerta, non ne determina l incertezza assoluta e ciò in ragione della sua funzione meramente accessoria, riconosciuta dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente; - che la sanzione espulsiva non si giustifica nemmeno in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d. lgs. n. 163/2006 attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione. Infatti, come ha avuto modo di precisare l ANAC con la determinazione n. 1/2015 la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione, di talché la mancanza della stessa non osta all irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa); - che, proprio in riferimento ai vizi della cauzione provvisoria, con la determinazione n. 1/2015 (richiamata anche in questa sede dalle parti resistenti a fondamento della legittimità degli atti impugnati) l ANAC ha avuto modo di precisare che sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola. Poiché non si scorge alcuna caratteristica sostanziale che valga a determinare una differenza qualitativa tra una cauzione in origine insufficiente ed una sostanzialmente nulla (pag. 4 della memoria di merito della controinteressata), visto che la garanzia integrativa verrebbe comunque a decorrere, in tutto o in parte, dalla data in cui viene effettuata e non già da quella di presentazione dell offerta, va, in particolare, condiviso quanto osservato nella richiamata sentenza

9 in ordine a tale distinzione operata dalla suddetta determinazione 1/2015 di ANAC, che giunge contraddittoriamente a distinguere tra l ipotesi della mancanza della cauzione provvisoria (non sanabile pena la violazione del principio della par condicio) e tutte le altre fattispecie di carenza, irregolarità ed incompletezza della stessa (da ritenersi, invece, regolarizzabili). In realtà la distinzione, tra fattispecie sanabili e non, risulta non coerente con le premesse richiamate dall ANAC (l esigenza del favor partecipationis vale, infatti, per tutte le ipotesi di non conformità della cauzione al parametro normativo vigente), non trova alcun supporto normativo ed è foriera di probabili incertezze sul piano applicativo. A ciò si aggiunga che la violazione del canone della par condicio, paventata dall ANAC e nella fattispecie - dalla stazione appaltante, non può giustificare l esclusione avendo il legislatore, con l ampliamento dell ambito applicativo del soccorso istruttorio, consapevolmente optato per la prevalenza del principio del favor partecipationis. 5 Da tali considerazioni deriva (oltre che l infondatezza del ricorso incidentale) l accoglimento del primo assorbente motivo del ricorso principale e l annullamento degli atti impugnati. Considerato, comunque, il carattere controverso della questione, le spese di giudizio vanno compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'abruzzo sezione staccata di Pescara, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l effetto annulla gli atti impugnati. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati: Michele Eliantonio, Presidente Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore

10 Massimiliano Balloriani, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/04/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)