OSSERVATORIO SULLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Al 30 GIUGNO A cura di TIZIANA MASTROJENI

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1 OSSERVATORIO SULLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Al 30 GIUGNO 2015 A cura di TIZIANA MASTROJENI Consiglio di Stato, sezione Quarta, ordinanza 3 giugno 2015, n Il concorrente di una gara d appalto deve indicare già in sede di presentazione dell offerta il nominativo del subappaltatore cd. necessario? Con l ordinanza in rassegna, la Quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all Adunanza Plenaria la risoluzione di una serie di questioni interpretative in tema di appalti pubblici. 1) In primo luogo, si è chiesto al Supremo Consesso amministrativo di stabilire se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l indicazione già in sede di presentazione dell offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l intento di subappaltare tali prestazioni. A) Secondo l orientamento di gran lunga prevalente, consolidatosi negli ultimi due anni presso tutte le Sezioni del Consiglio di Stato e condiviso dalla Sezione rimettente, l art. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006, nella parte in cui sottopone l affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all atto dell offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario); detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l esecuzione delle prestazioni oggetto dell appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara. 1

2 La ratio di tale indirizzo risiede nell esigenza di assicurare sempre e comunque la partecipazione alle gare di concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dalla lex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell appalto; l opposto indirizzo, infatti, produrrebbe l effetto di consentire la partecipazione di imprese sfornite dei necessari requisiti di qualificazione all atto della presentazione dell offerta, consentendo poi loro di integrare ex post, in sede di esecuzione del contratto ed al momento della successiva indicazione dei subappaltatori, i predetti requisiti non posseduti: ciò che, con ogni evidenza, comporterebbe una grave e ingiustificata violazione della par condicio tra i concorrenti. Secondo i sostenitori di tale indirizzo, la circostanza che l art. 118 del codice degli appalti non sancisca espressamente tale obbligo di immediata indicazione dei subappaltatori non implica che la relativa causa di esclusione si ponga in contrasto col principio di tassatività delle cause ostative previsto dall art. 46, c. 1-ter del d.lgs. n. 163/06. Infatti, nell ipotesi in esame l esclusione del concorrente dalla procedura selettiva conseguirebbe non già alla mera inosservanza di un obbligo dichiarativo, ma alla circostanza sostanziale del mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione per parte delle prestazioni oggetto dell appalto: donde l irrilevanza della carenza di una specifica previsione nell art. 118, discendendo l esigenza di un indicazione nominativa del subappaltatore dalla logica stessa del sistema in materia di necessario possesso dei requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione. Del resto, nell accezione sostanzialistica fatta propria dall Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21), il principio di tassatività va inteso nel senso che l esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del Codice dei contratti pubblici o del regolamento attuativo la prevedano espressamente, ma anche in ogni altro caso in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione. Infine, tale orientamento aggiunge che il concorrente privo dei requisiti deve anche attestare già in sede di offerta il possesso dei requisiti richiesti in capo ai subappaltatori dei quali intende servirsi: così si supera l obiezione secondo cui l indicazione dei subappaltatori sarebbe comunque inidonea a fornire alla stazione appaltante serie garanzie sul possesso dei requisiti in capo al concorrente. B) Per un diverso orientamento, sostenuto da una parte minoritaria della giurisprudenza sia di primo grado, sia di appello e dall Autorità Nazionale Anticorruzione, la normativa vigente non pone l obbligo d indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l impresa ausiliaria, ma soltanto l onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo 2

3 della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante, circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all appaltatore. 2) In secondo luogo, si domanda all Adunanza Plenaria di stabilire se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente. Invero, nel senso della percorribilità del rimedio del soccorso istruttorio, militerebbe il principio di diritto comunitario che impedisce l esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non chiara, precisa e univoca al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti. 3) Da ultimo e sulla base di considerazioni analoghe a quelle riportate nel punto 2, si chiede all Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di stabilire se, in relazione all obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente. Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, ordinanza 27 maggio 2015, n Occupazione e dichiarazione di pubblica utilità inefficace: giurisdizione esclusiva del G.A. Rivedendo il loro precedente orientamento tendente nel caso di specie ad affermare la giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. s.u. 16 luglio 2008, n ; Cass. s.u. 23 dicembre 2008, n ), le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione hanno stabilito che "rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto da luogo ad una controversia riconducibile in parte direttamente ed in parte mediatamente ad un provvedimento amministrativo, 3

4 la domanda di risarcimento per i danni che si pretendono conseguiti ad una occupazione iniziata, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, in virtù di un decreto di occupazione d'urgenza e proseguita anche dopo la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità". Ad avviso delle Sezioni Unite, in favore di questo revirement depone l espressa estensione, ad opera del d.lgs. n. 104/10, della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle controversie, in materia di espropriazioni per pubblica utilità, relative a comportamenti "mediatamente" riconducibili all'esercizio di un pubblico potere. Difatti, l art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a., devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. Per il Supremo Giudice della giurisdizione, tra i comportamenti mediatamente riconducibili all esercizio del pubblico potere rientra pure quello in esame (ossia, l'occupazione iniziata, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, in virtù di un decreto di occupazione d'urgenza, e proseguita dopo la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità); anche in questa fattispecie, in effetti, vi è stato un concreto esercizio del potere ablatorio, riconoscibile in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, pur se poi l'ingerenza nella proprietà privata e la sua utilizzazione siano avvenute senza alcun titolo che le consentiva. Nel caso descritto, infatti, l'apprensione del terreno è certamente avvenuta in virtù di un provvedimento (il decreto di occupazione di urgenza) anche se lo stesso è rimasto, poi, travolto dalla sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità; ma anche il successivo comportamento della pubblica amministrazione che omette di restituire il bene, pur dopo l'inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, si deve connettere, ancorchè mediatamente, a quel provvedimento, senza il quale non vi sarebbe stata apprensione e, quindi, neppure la mancata restituzione. CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 8 giugno 2015, n

5 La tassatività delle cause di esclusione e l obbligo di soccorso istruttorio non operano per i contratti cd. esclusi La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha precisato che i principi di tassatività delle cause di esclusione e di doverosità del soccorso istruttorio, sanciti dall art. 46 d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), non sono applicabili ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall ambito di applicazione oggettiva del predetto d.lgs., salvi i casi di autovincolo della stazione appaltante. Ciò in quanto i suddetti principi non integrano alcuno dei principi generali richiamati dagli artt. 27, comma 1, e 30, comma 3, d.lgs. 163/2006. Invero, come chiarito dall Adunanza Plenaria n. 7/14, tra i principi generali (applicabili ai contratti esclusi e alle concessioni di servizio, rispettivamente ex artt. 27 e 30 d.lgs. n. 163/06) rientrano, oltre ai super principi o valori di sistema (di solito indicati nelle parti iniziali dei codici di settore; es, art. 2 cod. contr.), anche quelli che si traggono da specifiche norme, a condizione che queste ultime presentino un duplice requisito: soggettivo (ampiezza applicativa), in quanto operanti rispetto a tutte le tipologie di contratti (sia di lavori, sia di forniture, sia di servizi); oggettivo (natura dell interesse presidiato), perché poste a tutela di valori immanenti al sistema dei contratti pubblici. Ciò detto, l art. 46 del codice dei contratti pubblici non supera il rigoroso scrutinio indicato dall Adunanza Plenaria per stabilire se stabilire se una disposizione del codice dei contratti sia o meno espressiva di uno dei principi generali ivi richiamati, poiché esprime principi derogatori dell ampia potestà discrezionale della PA di determinare i contenuti della legge di gara e della disciplina generale dettata dall art. 6 l. 241/1990 in materia di regolarizzazione procedimentale. In conclusione, come affermato dall Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 9/14, per le procedure di gara non regolamentate dal d.lgs. n. 163/06, persiste l ampia facoltà dell Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), comprese le cause di esclusione dalla gara. In questo modo si consente di modellare l esercizio della funzione pubblica in relazione al caso concreto, in vista del perseguimento dei migliori livelli di legalità, trasparenza ed al contempo di efficienza, efficacia ed economicità dell azione amministrativa (valori compendiati nei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall art. 97 Cost.). Inoltre, rispetto alle procedure di affidamento dei contratti cd. esclusi, al posto del soccorso istruttorio ex art. 46 codice dei contratti pubblici, opera la disciplina generale di cui all art. 6, co. 1, lett. b), l. n. 241 del 1990, a mente del quale il responsabile del procedimento [.] può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e ordinare esibizioni documentali. 5

6 Tar Lazio, sentenza 13 giugno 2015, n È illegittimo il regolamento sulle modalità di elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi Con la sentenza segnalata, il T.A.R. Lazio ha dichiarato l illegittimità per violazione di legge e annullato il decreto del Ministro della giustizia del 10 novembre 2014, recante Regolamento sulle modalità di elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi, a norma dell'art. 28 della legge 31 dicembre 2012 n In particolare, il Collegio ha ritenuto che tale regolamento contrastasse con l art. 28, cc. 2 e 3, della L. n. 247/12. Preliminarmente, il Giudice ha rilevato che l art. 28 c. 3 introduce un ipotesi di voto limitato, ossia conferisce a ciascun elettore il potere di esprimere un numero di preferenze inferiore al numero di candidati da eleggere ( ciascun elettore può esprimere un numero di voti non superiore ai due terzi dei consiglieri da eleggere, arrotondati per difetto ). Per il Tribunale, si tratta di una precisa e netta scelta del legislatore, finalizzata a permettere che all'interno dell'organo da eleggere siano rappresentate anche le minoranze: infatti, la maggioranza non riuscirà a eleggere tutti i componenti dell'organo perché la minoranza, organizzandosi e facendo confluire i propri voti su candidati predeterminati sulla base di opportuni accordi, potrà ottenere di essere rappresentata all'interno dell'organo. La inequivocità del contenuto precettivo del citato comma 3, in sostanza, non lascia spazio, secondo un criterio ermeneutico letterale e teleologico, ad una competenza regolamentare in punto di limite massimo delle preferenze esprimibili da ciascun elettore, mentre nella parte in cui la norma utilizza l espressione non superiore la stessa consente una disciplina di dettaglio che attribuisca all elettore la possibilità di esprimere un numero inferiore di preferenze; ciò che è pure confermato dal riferimento, contenuto nella stessa disposizione, all approssimazione per difetto del numero ottenuto dall operazione matematica di calcolo dei due terzi. Da quanto detto consegue che le misure e i meccanismi previsti dall art. 28, c. 2 L. n. 247/12 ( Il regolamento deve prevedere, in ossequio all'articolo 51 della Costituzione, che il riparto dei consiglieri da eleggere sia effettuato in base a un criterio che assicuri l'equilibrio tra i generi. Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo dei consiglieri eletti. La disciplina del voto di preferenza deve prevedere la possibilità di esprimere un numero maggiore di preferenze se destinate ai due generi. Il regolamento provvede a disciplinare le modalità di formazione delle liste 6

7 ed i casi di sostituzione in corso di mandato al fine di garantire il rispetto del criterio di riparto previsto dal presente comma. ) tesi a garantire un risultato elettorale che rispetti l equilibrio tra i generi, devono necessariamente articolarsi all interno di un numero di preferenze pari al massimo ai due terzi dei consiglieri da eleggere o al numero intero inferiore alla suddetta frazione. In sostanza, a giudizio del T.A.R. Lazio, solo chi esprima preferenze a favore di candidati appartenenti ad entrambi i generi potrà utilizzare tutti i voti di preferenza corrispondenti al numero determinato ai sensi del comma 3, mentre l elettore che intenda votare candidati appartenenti ad un solo genere potrà esprimere un numero di preferenze inferiore. Tale meccanismo, in quanto destinato ad operare a monte del procedimento elettorale, appare poi conforme alla posizione espressa in materia dalla Corte costituzionale che ha riconosciuto la legittimità di disposizioni che, senza prefigurare un risultato elettorale o ( ) alterare artificiosamente la composizione della rappresentanza consiliare individuino un meccanismo in forza del quale si predispone una eguaglianza di opportunità particolarmente rafforzata da una norma che promuove il riequilibrio di genere nella rappresentanza consiliare (sentenza n. 4 del 2010). Così ricostruito il panorama legislativo di riferimento, il T.A.R. Lazio ha dichiarato l illegittimità e annullato gli articoli 7 e 9 del D.M. della Giustizia del 10 novembre 2014 nella parte in cui: a) consentono a ciascun elettore di esprimere un numero di preferenze pari al numero di candidati da eleggere; b) consentono la presentazione di liste che contengano un numero di candidati pari a quello dei consiglieri complessivamente da eleggere e c) prevedono che le schede elettorali contengano un numero di righe pari a quello dei componenti complessivi del consiglio da eleggere. 7