SENTENZA DELLA CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA SEZIONE III CIVILE /

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1 SENTENZA DELLA CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA SEZIONE III CIVILE / RG n. 2876/2015 Cron. n. 3361/2015 Opposizione promossa a norma dell art. 195 del d.lgs. n. 58/1998 dal Sig. Francesco Fanasca avverso la delibera Consob n del di radiazione dell albo unico dei promotori finanziari REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA Sezione Terza Civile Riunita in Camera di Consiglio in persona dei signori magistrati: ha pronunciato la seguente SENTENZA nel procedimento civile in unico grado iscritto al n.r.g. 2876/2015, già iscritto al n. 472 del ruolo generale volontaria giurisdizione dell anno 2015, posto in decisione alla pubblica udienza del 27 novembre 2015 Fanasca Francesco ; promosso da contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) ricorrente conclusioni di parte opponente: resistente Piaccia all Ecc.ma Corte d Appello di Bologna, disattesa ogni contraria istanza e/o eccezione: in via preliminare sospendere l esecutività della delibera n del ; in via principale accertare il mancato rispetto del contraddittorio e pertanto la violazione della delibera n del 19 dicembre 2013, ai sensi dell articolo 24 della legge 28 dicembre 2005 n. 262, e per l effetto annullare la delibera n del perché illegittimamente emessa per tutti i motivi precisati. Sempre in via principale e nel merito, accertare l infondatezza dei motivi sottesi all emanazione del provvedimento impugnato e per l effetto dichiarare nulla/annullabile e quindi revocare la delibera n del , per tutto quanto eccepito, richiesto e

2 dedotto e in alternativa subordinata rimettere nei termini il sig. Fanasca Francesco al fine di consentirgli di esercitare il proprio diritto di difesa, totalmente pregiudicato, per fatto allo stesso non imputabile, come infra precisato. Il tutto, con vittoria di spese, e compensi professionali, da liquidare in relazione a quanto disposto dalle vigenti tabelle, oltre al rimborso delle spese generali (15%), IVA e CPA come per legge. Richieste istruttorie. In via istruttoria la scrivente difesa chiede ammettersi la documentazione di seguito acclusa nonché la prova per testi sui seguenti capitoli di prova:. conclusioni di parte resistente: la Consob come sopra rappresentata e difesa, con la più ampia riserva di ulteriori memorie, allegazioni ed istanze chiede che codesta ecc.ma Corte voglia: in via principale, dichiarare l inammissibilità del ricorso; in linea gradata, disattesa ogni contraria domanda, eccezione, deduzione e previo rigetto dell istanza cautelare, respingere il ricorso per l assoluta infondatezza delle motivazioni ivi addotte. Con vittoria di spese, competenze ed onorari. in punto a: opposizione ex art. 195, IV d.lgs. n. 58/98 (TUF) avverso la delibera CONSOB n in data 9 luglio 2015 la Corte Fatto Francesco Fanasca, iscritto all Albo unico nazionale dei promotori finanziari con delibera Consob n del 15 giugno 1999, esercitava, all epoca dei fatti di causa, la propria attività professionale per conto del Credito Emiliano s.p.a.. Con nota del 22 aprile 2013 il Credito Emiliano s.p.a. comunicava alla Consob di avere proceduto al recesso per giusta causa dal contratto di agenzia nei confronti di Francesco Fanasca a seguito di un reclamo da parte di tre clienti e di quanto emerso in ordine ad ulteriori presunti illeciti compiti dal promotore nell esercizio della propria attività professionale. A seguito della richiesta di elementi informativi del 14 giugno 2013, formulata dalla Divisione Intermediari Ufficio Vigilanza Promotori e Consulenti Finanziari, il Credito Emiliano s.p.a. aveva fornito, con nota 28 giugno 2013, ulteriori notizie e documentazione. Da tali elementi emergeva una serie di circostanze in ragione delle quali, con lettera prot. n del 31 ottobre 2013, la Divisione Intermediari Ufficio Vigilanza Intermediari rete, promotori e consulenti finanziari (nuova denominazione dell Ufficio Vigilanza Promotori e Consulenti Finanziari) contestava al Fanasca la violazione dell art. 107, I c., del Regolamento Consob n /2007, per aver acquisito, anche mediante distrazione a favore di terzi, la disponibilità di somme di pertinenza dei clienti; contraffatto la firma dei clienti sugli assegni sopra citati; perfezionato operazioni non autorizzate dai clienti; comunicato e trasmesso ai clienti informazioni e documenti non rispondenti al vero; nonché dell art. 108, V c., del medesimo Regolamento, per aver accettato mezzi di pagamento con caratteristiche difformi da quelle prescritte dalla detta disposizione. Nel corso della prima fase del procedimento, il promotore non si avvaleva della facoltà di presentare deduzioni difensive, non ha presentato istanza di accesso agli atti, né ha chiesto di essere sentito in merito ai fatti oggetto di contestazione.

3 Con successiva lettera prot. n del 9 maggio 2014, l Ufficio Sanzioni Amministrative ha comunicato a Francesco Fanasca l avvio della parte istruttoria per la decisione relativa al procedimento sanzionatorio, trasmettendogli copia della Relazione istruttoria del 2 maggio 2014, redatta dalla Divisione Intermediari, informandolo della facoltà di presentare memorie scritte e documenti entro il termine di trenta giorni. Anche in tale seconda fase del procedimento, il promotore non si avvaleva di strumenti di difesa. Con Relazione per la Commissione del 2 ottobre 2014, l Ufficio Sanzioni Amministrative, tenuto conto delle risultanze procedimentali acquisite e dato atto che il promotore non ha ritenuto di porre in essere alcun atto difensivo nel corso dell intero procedimento sanzionatorio, funzionale a una diversa qualificazione di quanto oggetto di contestazione ha espresso le proprie considerazioni, formulando conseguenti proposte sanzionatorie. Sulla base di tale relazione e delle risultanze agli atti del procedimento, la Commissione, ritenute accertate le violazioni contestate, con la delibera n del 9 luglio 2015, ha radiato Francesco Fanasca dall Albo unico dei promotori finanziari; l atto veniva notificato all interessato in data 3 settembre Avverso tale delibera sanzionatoria, Francesco Fanasca ha proposto opposizione avanti davanti alla Corte di Appello di Bologna, mediante ricorso ex art. 195 TUF. Il ricorso veniva depositato presso la Cancelleria della Corte in data 2 ottobre 2015 e successivamente notificato alla Consob, unitamente al decreto presidenziale di fissazione di udienza per il 27 novembre 2015, in data ottobre L opponente censurava la delibera sanzionatoria sotto due profili. Col primo motivo di impugnazione deduceva la illegimità della delibera n , per mancata previa comunicazione avvio procedimento sanzionatorio regolato, di cui alla delibera n del 19 dicembre 2013, ai sensi dell articolo 24 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 e successive modificazioni, nonché delibera Consob n del 29 maggio 2015 ; col secondo motivo deduceva la infondatezza nel merito dell impugnato procedimento in fatto e in diritto. Nel procedimento di opposizione si costituiva la Consob con memoria del 19 novembre 2015 contestando la fondatezza nel merito del ricorso di Francesco Fanasca ed eccependo, in via preliminare di rito, la inammissibilità della impugnazione in quanto tardiva. Alla udienza collegiale pubblica del 27 novembre 2015 la causa veniva discussa dalle parti e la Corte si riservava la decisione. Diritto Ritiene la Corte che l eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per tardività, formulata dalla difesa della resistente Consob, sia fondata. Si deve, innanzitutto, premettere che nella fattispecie trovano applicazione le norme procedimentali di cui all art. 195 d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998, nel testo, da ultimo, modificato dall art. 5 del d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72 (GU n. 134 del 12 giugno 2015), entrato in vigore il 27 gennaio 2015.

4 Il criterio di applicabilità di tale innovata normativa è espressamente previsto dalla norma transitoria di cui all art. 6, VIII comma, del citato d.lgs. che dispone che Le modifiche all articolo 195, commi 4, 5, 6, 7, 7-bis, e 8 e 9 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano ai giudizi proposti a decorrere dall entrata in vigore del presente decreto legislativo; nei giudizi pendenti alla medesima data le udienze sono pubbliche ; non vi è, quindi, dubbio che per giudizi proposti si faccia riferimento alla fase giudiziale di impugnazione dei provvedimenti della Consob. Il testo del IV comma dell art. 195 cit. è, poi, inequivoco nell indicare quale sia il termine per la proposizione della impugnazione e quali le conseguenze alla sua inosservanza: Avverso il provvedimento che applica la sanzione è ammesso ricorso alla corte d appello del luogo in cui ha sede la società o l ente cui appartiene l autore della violazione ovvero, [ ]. Il ricorso è notificato, a pena di decadenza, all Autorità che ha emesso il provvedimento nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato, [ ] ed è depositato in cancelleria, unitamente ai documenti offerti in comunicazione, nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica. Il termine di trenta giorni è, pertanto, espressamente previsto a pena di decadenza per la notifica dell impugnazione (e non per il deposito in Cancelleria del ricorso). La sanzione prevista, è, altrettanto chiaramente, indicata nella decadenza dalla impugnazione. I termini previsti nel testo attuale dell art. 195, IV c., cit., d.lgs. cit., sono, peraltro, identici a quelli indicati nella sua versione precedente, versione che mancava della precisazione nella natura decadenziale e perentoria, rispettivamente, dei termini di notifica e di deposito ( l opposizione deve essere notificata all Autorità che ha adottato il provvedimento entro trenta giorni dalla sua comunicazione e deve essere depositata presso la cancelleria della corte d appello entro trenta giorni dalla notifica ). Nel caso in esame è indiscusso che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato notificato all interessato in data 3 settembre 2015 (v., in diversi punti, lo stesso ricorso in opposizione) e che il ricorso sia stato notificato alla Consob in data ottobre 2015, ben oltre, pertanto, il termine decadenziale di trenta giorni. Per quanto ora esposto, del tutto irrilevante, sotto il profilo della tempestività della opposizione, è la circostanza che il ricorso sia stato precedentemente (in data 2 ottobre 2015) depositato presso la Cancelleria della Corte di Appello di Bologna. Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità, in riferimento a modalità diverse di proposizione dell impugnazione (con citazione ovvero con ricorso) ha sempre affermato la decadenza dalla stessa qualora proposta fuori termine, ancorché preceduta da un deposito in cancelleria dell atto ovvero da una citazione nei termini previsti per l impugnazione stessa. Ed infatti: Quando l appello va proposto con citazione ma erroneamente sia stato introdotto con ricorso, perché vi sia tempestiva vocatio in ius occorre avere riguardo non alla data di deposito dell atto, ma a quella in cui lo stesso, unitamente al decreto del giudice di fissazione dell udienza, risulti notificato alla controparte, non potendo peraltro trovare applicazione la sanatoria prevista dall art. 164, secondo comma, cod. proc. civ. (C. Cass., sez. III, 10 ottobre 2014, n Si veda, anche, C. Cass., sez. VI-I, 15 dicembre 2014, n : L appello, proposto ex art. 702 quater cod. proc. civ., avverso la decisione del tribunale di rigetto della

5 domanda volta al riconoscimento della protezione internazionale, deve essere introdotto con citazione e non con ricorso, sicchè la tempestività del gravame va verificata calcolandone il termine di trenta giorni dalla data di notifica dell atto introduttivo alla parte appellata ). L opposizione deve, quindi, essere dichiarata inammissibile e le spese del procedimento, liquidate come in dispositivo, poste e carico di parte ricorrente. P.Q.M. La Corte, visto l art. 195 d.lgs. n. 58/98, dichiara inammissibile il ricorso in opposizione. [ omissis ] 27 novembre 2015 Il Consigliere est. Il Presidente

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