di Luigi Gianzi Avvocato in Milano e socio del Centro di Diritto Penale Tributario.

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1 LA CONFISCA DEI BENI DELLA PERSONA GIURIDICA PER I DELITTI TRIBUTARI COMMESSI DAL LEGALE RAPPRESENTANTE: CRITICHE ALLA SENTENZA DELLE SEZIONI UNITE DEL 30 GENNAIO 2014 N di Luigi Gianzi Numerose e radicali sono le censure all impianto motivazionale espresso dalle SS.UU. il 30 gennaio 2014 con la sentenza n /14 (Gubert) relativa alla questione di diritto sulla possibilità di aggredire direttamente i beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante. Secondo la Corte è preclusa la confisca per equivalente salvo il caso in cui l ente sia uno schermo fittizio mentre è consentita quella diretta di danaro, beni fungibili o direttamente riconducibili al profitto del reato tributario nella disponibilità dell ente. L approdo argomentativo è il risultato di un errore di fondo compendiatosi nell ingiustificata esclusione dell applicabilità della confisca per equivalente ex art. 322-ter c.p. in favore di un abnorme dilatazione dei confini della confisca diretta, al fine di consentire comunque il provvedimento ablativo indipendentemente dall etichetta della misura utilizzata. Avvocato in Milano e socio del Centro di Diritto Penale Tributario. 1

2 Quanto all ingiustificata preclusione della confisca per equivalente, a nulla rileva che il d. lgs. n. 231 del 2001 non preveda la responsabilità amministrativa degli enti per i reati tributari e per l effetto il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, perché il codice di rito a determinate condizioni lo consente. L art. 322-ter c.p.p., richiamato dall art. 1 comma 143 l. n. 244 del 2007, prevede infatti la confisca per equivalente dei beni di cui il responsabile di un reato tributario abbia la disponibilità, e tra questi sicuramente sono annoverabili, ad esempio, le somme di denaro depositate sui conti correnti aziendali di cui l amministratore/reo disponga del potere di firma oppure l autovettura aziendale concessagli in comodato. L errore in cui è incorsa la Corte è testimoniato proprio dall argomento addotto per confutare l assenza del requisito della disponibilità in capo all amministratore, il quale - secondo i supremi Giudici - non potrebbe disporre dei beni sociali perché, se lo facesse, commetterebbe il reato di appropriazione indebita. Si confonde la nozione penalistica di disponibilità con l esercizio non legittimato del diritto di proprietà, tant è vero che non integra il reato di appropriazione indebita il disporre della cosa (intesa come autonomo potere di fatto sulla res esercitato al di fuori della sfera di controllo del titolare/proprietario) ma la sua degenerazione in una condotta uti dominus. 2

3 A queste condizione appare francamente arduo sostenere l impercorribilità del sequestro finalizzato alla confisca per equivalente di beni aziendali per i delitti fiscali commessi dal legale rappresentante. Quanto all indebita espansione della confisca diretta del profitto di reato, è da premettere che secondo le SS.UU. esso può essere costituito in materia tributaria anche dal risparmio di spesa conseguente all omesso versamento dell onere fiscale 1. L unica condizione per procedere al sequestro finalizzato alla confisca diretta è il rinvenimento di fondi nelle casse sociali di pari importo all evaso, che è poi quella tipica della confisca per equivalente. Nessuno mette in dubbio che il risparmio di spesa sia profitto del reato, inteso come qualsivoglia vantaggio realizzato dall agente, ma la questione è un altra: il risparmio d imposta, secondo i principi di diritto penale in materia di misure di sicurezza patrimoniali, non può essere aggredito con lo strumento della confisca diretta che presuppone un nesso di pertinenzialità in ipotesi assente 2. 1 La Corte richiama in tema la sentenza delle SS.UU. Adami del 31 gennaio Cfr., sul punto, la Relazione dell Ufficio del Massimario della Cassazione n. 41/14 del 17 giugno 2014 dal titolo La nozione di profitto confiscabile nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a cura del dott. Piero Silvestri dove si legge che i principi fissati nella sentenza delle Sezioni unite Gubert non paiono simmetrici con quelli indicati nel corso del tempo dalle stesse Sezioni unite - né in tema di nesso di derivazione del profitto dal reato, né sulla individuazione dei profili strutturali del profitto ( qualsiasi utilità conseguita anche in forma indiretta dal reato ) - ed 3

4 In sostanza, la confisca diretta è ontologicamente inconfigurabile per la mancanza in rerum natura del relativo oggetto 3. L ablazione di danaro di valore semplicemente corrispondente a quello del mancato esborso colpirebbe, infatti, inevitabilmente ed ingiustamente risorse di origine diversa, legittima se non addirittura precedenti la commissione del reato. Non è un caso che in più occasioni la Cassazione 4 aveva escluso in tema di frode fiscale l assoggettabilità alla confisca diretta del saldo liquido di un conto corrente in misura corrispondente all imposta evasa, non sussistendo il necessario rapporto di derivazione diretta tra l evasione dell imposta e le disponibilità del conto. Anche le SS.UU. con un importante decisione (sentenza Focarelli 5 ) erano giunte alla conclusione della sostanziale inoperatività delle ordinarie ipotesi di confisca diretta nei reati occorrerà verificare nel tempo, anche alla luce del quadro di riferimento internazionale, se essi costituiscano un concreto superamento della elaborazione pluriennale della Corte di cassazione volta alla individuazione della nozione di profitto confiscabile. Il tema è peraltro strettamente connesso a quello della esatta delimitazione degli ambiti operativi della confisca diretta e della confisca c.d. di valore: quanto più si estenderà la nozione di profitto confiscabile, tanto più si potrà fare ricorso allo strumento della confisca diretta, intesa come misura di sicurezza patrimoniale, con tutto ciò che ad essa consegue in tema di opponibilità a terzi soggetti non estranei al reato. 3 A. Macchia, La confisca per equivalente nei confronti degli enti e dei responsabili delle persone giuridiche, relazione tratta dall incontro di studio in sede di formazione decentrata del 4 febbraio 2014, pag Ex plurimis, Cass pen., sez. III, 20 marzo 1996, n. 1343, Centofanti, in C.E.D. Cass., n In senso analogo Cass. pen., sez. III, 7 dicembre 1992, n. 2206, Miatto ed altro, in C.E.D.Cass., n Cass. pen., sez. un., 9 luglio 2004, n , Curatela fallimentare in proc. Focarelli, in Il fisco n. 43/2004, pag

5 tributari che presuppongono un risparmio di spesa, sottolineando che, in assenza di nesso pertinenziale, si sarebbe dato spazio a collegamenti esclusivamente congetturali, dovendo al contrario essere tenuta ferma l esigenza di una diretta derivazione causale della cosa dall attività del reo, intesa quale stretta correlazione con la condotta illecita. Prova ulteriore della forzatura interpretativa delle SS.UU. è rappresentata dai precedenti - inconferenti e/o addirittura contrari - portati a sostegno della tesi circa l irrilevanza del nesso di pertinenzialità: - la sentenza Marseglia (C.E.D. Cass ) esclude la necessità della prova del nesso di pertinenzialità ma in tema di confisca per equivalente e non di certo per quella diretta; - la sentenza Madaffari (C.E.D. Cass ) afferma il contrario e cioè che per disporre il sequestro finalizzato alla confisca diretta di denaro depositato su un conto corrente sia necessaria la prova che esso sia di provenienza illecita. Il risultato pratico è contrabbandare la confisca per equivalente con quella diretta. Per completare l operazione di forzatura ermeneutica e rendere pienamente operativa la confisca diretta nei confronti degli enti per i reati tributari commessi dagli organi gestori, le SS.UU. dovrebbero 5

6 superare un altro problema: assumere che la persona giuridica non sia estranea al reato, condizione prevista dagli artt. 240 e 322-ter c.p. La Corte aggira la questione proponendo come precetto di carattere generale l art. 6 comma 5 d. lgs. n. 231 del 2001, che ammette la confisca diretta anche nei confronti degli enti per i quali non sia applicabile la confisca-sanzione ex art. 19 del medesimo d. lgs. per aver adottato modelli organizzativi efficaci. Non si dubita che in tale ipotesi sia applicabile alla persona giuridica la confisca diretta per il reato commesso dal legale rappresentante ma il tema è diverso: il puntello normativo è errato perché la fattispecie è speciale essendo riferita solo ai reati presupposto tra cui non rientrano quelli tributari 6. Il postulato rimane quindi senza motivazione e non avrebbe potuto essere altrimenti atteso che le SS.UU. con la sentenza Bacherotti (28 aprile 1999) 7 avevano affermato che un soggetto potesse essere 6 Criticano il richiamo de quo: R. Bricchetti, Sì al sequestro preventivo per equivalente se la persona giuridica è uno schermo fittizio, in Guida dir., n. 15/2014, pag. 97 e A. Vannini, Esclusa la confisca per equivalente a carico degli enti per i reati tributari commessi dagli amministratori, in Corr. Trib. n. 17/2014, pag In tal senso esplicitamente, le SS.UU. : il concetto di estraneità al reato è individuabile anche in presenza dell'elemento di carattere oggettivo integrato dalla derivazione di un vantaggio dall'altrui attività criminosa, purché sussista la connotazione soggettiva identificabile nella buona fede del terzo, ossia nella non conoscibilità - con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta- del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato. La coessenziale inerenza del requisito della buona fede e dell'affidamento incolpevole alla condizione della persona estranea al reato, cui appartengono le cose confiscate, rappresenta l'inevitabile corollario della impossibilità di attribuire alla confisca una base meramente oggettiva, assolutamente incompatibile col principio di personalità della responsabilità penale, sancito dall'art. 27, comma 1 Cost. 6

7 considerato non estraneo al reato solo traendo un vantaggio dall altrui attività criminosa e versando in malafede. Al di là di isolate decisioni dei Giudici di legittimità 8, considerazioni di carattere logico impongono di escludere la trasmigrazione della soggettività dalla persona fisica a quella giuridica, per definizione non dotata di capacità di discernimento ed autodeterminazione. Depone incidentalmente in tal senso proprio l argomento speso nella sentenza Gubert per respingere l indirizzo secondo cui sarebbe possibile la confisca per equivalente in forza del rapporto organico esistente tra il reo e la persona giuridica. Le SS.UU. lo negano valorizzando la facoltà dell ente di promuovere azione di responsabilità contro il reo. Tuttavia, in relazione alla confisca diretta ed in palese contraddizione con le premesse, la Corte proprio in virtù di detto rapporto organico ammette la non estraneità al reato della persona giuridica, con l effetto di trasmetterle quei caratteri di Nella nozione di estraneità al reato non può mancare, dunque, un'impronta di carattere soggettivo, identificabile nella buona fede del terzo. La configurazione di detta nozione su basi esclusivamente oggettive, indipendenti cioè dall'affidamento incolpevole, oltre a contrastare con i principi accolti dall'ordinamento in ordine alla circolazione giuridica dei beni mobili, condurrebbe a risultati lesivi del principio di personalità della responsabilità penale sancito dall'art. 27, comma 1 Cost., sicché è obbligo dell'interprete ricostruire la portata della norma in termini compatibili coi principi costituzionali e, correlativamente, non dare seguito a soluzioni ermeneutiche che si tradurrebbero nella lesione di quegli stessi principi (cfr., da ultimo, Corte cost., 22 giugno 1998, n. 232). 8 In tal senso, tuttavia, cfr. Cass. pen., , n. 1927, P.C. in proc. Ambrono e altro, C.E.D. Cass. n

8 soggettività/malafede propri del reo, condizione indefettibile perché un terzo possa qualificarsi come non estraneo al reato. Si completa così l operazione di mistificazione tra confisca per equivalente e diretta. Per le considerazioni svolte, a parere di chi scrive le SS.UU. avrebbero dovuto concludere nel solco dell ammissibilità della confisca sulle risorse della persona giuridica nella disponibilità del reo, a fronte dell impossibilità di disporre la confisca diretta. Salvo in entrambe le ipotesi il caso di società schermo. Gli effetti della pronuncia sono perniciosi perché ammette nei fatti ed a prescindere dalla denominazione dell istituto ablatorio la confisca per equivalente oltre i limiti dell art. 322-ter c.p. ossia anche nelle ipotesi in cui il reo non abbia la disponibilità della res. Il risultato è rendere il perimetro operativo della confisca per equivalente (contrabbandata quale confisca diretta) ancora più ampio e meno garantista di quello che si otterrebbe se i reati tributari venissero inseriti nel novero di quelli di cui al d. lgs. 231 del 2001, perché almeno in quella ipotesi, laddove il modello organizzativo fosse ritenuto efficace, non sarebbe possibile procedere alla confisca per equivalente. 8

9 Non si versa pertanto in un ambito nomofilattico ma in una vera e propria pronuncia additiva in peius preclusa persino alla Corte costituzionale. 9