Linee guida in materia di trasparenza e obblighi di pubblicità di Mariangela Di Giandomenico

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1 Linee guida in materia di trasparenza e obblighi di pubblicità di Mariangela Di Giandomenico 1. Il principio generale di trasparenza nella Legge anticorruzione e nel Decreto trasparenza 2. L ambito soggettivo di applicazione 3. Gli obblighi di pubblicità: i contenuti generali e le limitazioni 3.1. I contenuti generali 3.2. Le limitazioni 4. Il diritto di accesso civico 5. La programmazione. Il Programma triennale per la trasparenza e l integrità (PTTI) 6. I singoli obblighi di pubblicazione previsti dal Decreto 6.1. Gli obblighi di pubblicazione concernenti l organizzazione e l attività delle pp.aa Gli obblighi di pubblicazione concernenti i componenti degli organi di indirizzo politico e concernenti i titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza Gli obblighi di pubblicazione concernenti la dotazione organica e il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e dei dati relativi al personale non a tempo indeterminato Gli obblighi di pubblicazione dei dati degli incarichi conferiti ai dipendenti pubblici, relativi alla valutazione della performance e sulla contrattazione collettiva Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, e agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in società di diritto privato Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi Bandi di concorso Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici Pubblicità dei rendiconti dei gruppi consiliari regionali e provinciali 6.2. Gli obblighi di pubblicazione concernenti l uso delle risorse pubbliche, le prestazioni offerte e i servizi erogati 6.3. Gli obblighi di pubblicazione in settori speciali 7. La vigilanza e le sanzioni 8. Conclusioni 1

2 1. Il principio generale di trasparenza nella Legge anticorruzione e nel Decreto trasparenza La legge 190/2012 (di seguito la Legge ) affida alla trasparenza dell attività amministrativa un ruolo decisivo per la lotta alla corruzione e all illegalità nella pubblica amministrazione. La trasparenza costituisce livello essenziale delle prestazioni che devono essere garantite su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell art. 117, comma 2 lett. m Cost. 1 ed è assicurata mediante la pubblicazione sui siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione (art. 1, comma 15 della Legge). La Legge individua anche i procedimenti amministrativi ritenuti più a rischio corruzione e per i quali i livelli essenziali suddetti devono essere principalmente assicurati. Si tratta dei procedimenti di: a) autorizzazione e concessione ; b) scelta del contraente per l affidamento di lavori, forniture e servizi ; c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ; d) concorsi e prove selettive per l assunzione di personale e progressioni di carriera (art. 1, comma 16). La Legge ha quindi delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo di riordino degli obblighi di pubblicità e trasparenza a carico delle p.a. 1 La circostanza che la trasparenza così intesa costituisca un livello essenziale delle prestazioni è un principio acquisito e derivante dalla legge 150 del La materia, che si vuole attrarre alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, presenta profili di evidente competenza residuale delle regioni o ancor più degli enti locali, toccando l organizzazione e lo svolgimento delle funzioni proprie dei medesimi enti. E noto che ai sensi dell art. 117 comma 6 Cost., gli enti locali hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. 2

3 In attuazione della delega, il Governo ha adottato il Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (di seguito il Decreto) recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Il Decreto non solo riorganizza e semplifica le norme già esistenti in tema di obblighi di informazione, pubblicità e trasparenza, ma integra, secondo i criteri di delega previsti dalla Legge, anche il quadro normativo vigente, introducendo uno specifico sistema sanzionatorio in caso di omesso, ritardato o inesatto adempimento degli obblighi di pubblicazione e prevedendo anche un nuovo istituto: il diritto di accesso civico. Le norme del Decreto costituiscono esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell amministrazione statale, regionale e locale di cui all art. 117, comma 2 lett. r) 2 e individuano, come dispone la Legge, il livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni ai fini di trasparenza, prevenzione e contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, ai sensi dell art. 117, comma 2 lett. m) Cost. 2 La definizione del contenuto e dell ambito di estensione del predetto coordinamento statale, con riferimento ai sistemi informativi degli enti territoriali, si presenta tuttavia problematico, potendo incidere sulle competenze dei medesimi enti, parimenti costituzionalmente garantite, in materia di organizzazione e ordinamento dei propri uffici e servizi. Al riguardo, la Corte costituzionale (sentenza , n. 271) ha anzitutto sancito che il predetto coordinamento statale non preclude alle Regioni la possibilità di organizzare, nelle materie di propria competenza, un proprio sistema informativo in cui far confluire i diversi dati conoscitivi che sono nella disponibilità delle istituzioni regionali e locali o di altri soggetti interessati, purché siano rispettate le norme statali in materia di tutela dei dati personali. La Corte rileva la strumentalità del patrimonio informativo all esercizio delle competenze proprie dell ente, costituendo l informazione in sé il necessario supporto conoscitivo delle stesse. In ragione del nesso esistente tra gestione delle informazioni ed esercizio delle competenze, la Corte Costituzionale ha dunque ridotto la portata del contenuto del coordinamento di cui al cit. art. 117, comma 2, lett. r), attribuendogli una natura meramente tecnica. Stabilire tuttavia se un determinato intervento normativo sia riconducibile alla nozione di coordinamento tecnico non è operazione agevole. La Corte (sentenza n. 36/04) rileva l esistenza di un coordinamento tecnico quando l intervento normativo è diretto ad assicurare una comunanza di linguaggi, di procedure e a definire standard omogenei che permettano la comunicazione tra sistemi informatici dell Amministrazione. A riguardo la Corte costituzionale (sentenza n. 31 del 2005) tenta infatti un contemperamento rinviando a strumenti di raccordo previsti nell ordinamento, come gli accordi e le intese in sede di Conferenza Unificata Stato - Regioni - autonomie locali. 3

4 Si deve notare da subito che questa normativa è di immediata applicazione agli enti locali, salvo quanto stabilito con l intesa in sede di Conferenza unificata (di cui si dirà infra). Ciò costituisce una importante novità, in quanto gli enti locali, in precedenza, se pur soggetti al principio di trasparenza come affermato dall art. 11 della l. n. 150 del 2009, non erano tenuti ad adottare le misure e gli strumenti nel dettaglio previsti dalla medesima norma (piano della trasparenza, sezione del sito trasparenza, valutazione e merito ). Mentre oggi, per effetto della Legge e del Decreto, sono chiamati ad adottare tutti gli strumenti e le misure ivi previste, con rilevanti conseguenze sul piano organizzativo e dell attività degli enti locali medesimi. Il Decreto declina il principio di trasparenza in termini di accessibilità totale 3 delle informazioni concernenti l organizzazione e l attività delle pubbliche amministrazioni. Se il principio della trasparenza (o meglio il criterio della trasparenza) è sin dalla legge n. 241/90 uno dei principi guida dell azione amministrativa, in quanto espressione del canone costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione, appare invero costituire una novità l accento posto sulla strumentalità del principio ai fini della prevenzione della corruzione e l ampiezza del contenuto degli obblighi che dallo stesso principio sono stati fatti discendere. La trasparenza, così intesa, è difatti diretta a: i) favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche 4 ; ii) attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione ; 3 Questo concetto di accessibilità totale era già stato introdotto dall art. 11 del d.lgs n. 150/09 con riferimento all organizzazione della p.a. 4 Sembrerebbe dunque, entro certi limiti, essere superata la previsione dell art. 24 della l. n. 241/90 secondo cui non sono ammesse istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell operato delle pubbliche amministrazioni (comma 3). 4

5 garantire libertà individuali e collettive, nonché [de]i diritti civili, politici e sociali. Inoltre, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino (art. 1 del Decreto). Un concetto ampio e rinnovato dunque di trasparenza, che si lega con il principio democratico 5, agevolando sistemi di accountability e limitando o prevenendo così lo svolgersi di fenomeni illeciti 6. In quest ottica, l affermazione del diritto alla conoscibilità delle informazioni e dei dati oggetto di pubblicazione obbligatoria, sancito dal Decreto all art. 3 7, come si vedrà più ampiamente infra, è un aspetto importante della materia, perché rende effettivo, come si legge nella relazione allo schema di Decreto, il principio di totale accessibilità delle informazioni. Tuttavia, il fine ultimo perseguito dal Legislatore è quello di garantire non solo la conoscibilità, ma soprattutto la comprensione delle informazioni che vengono rese pubbliche, perché solo attraverso la comprensione si può attuare un controllo efficace. Se l accessibilità totale ha lo scopo di consentire il controllo democratico sull azione dei pubblici poteri, per verificarne la rispondenza alla legge e alle regole della buona amministrazione, allora l obiettivo della Legge non è solo (o meglio, non deve essere solo) quello di rendere pubbliche le informazioni relative all attività amministrativa, ma di rendere le stesse anche comprensibili. Di qui l importanza della previsione, contenuta nella Legge e poi specificata nel Decreto, 5 Si è affermato che anche l amministrazione (oltre che la politica) possa essere uno spazio pubblico nel quale realizzare forme di partecipazione, di controllo e, in generale, di democrazia (così G. Arena, Il punto sulla trasparenza amministrativa, 1999). Un concetto di trasparenza riferito peraltro non solo ai documenti, ma anche alle informazioni, e che per alcuni versi riprende la norma del TU Enti locali (d.lgs n. 267/00) sul diritto di accesso e di informazione (art. 10), secondo cui tutti gli atti dell amministrazione comunale e provinciale sono pubblici ed è garantito il diritto dei cittadini di accedere alle informazioni di cui è in possesso l amministrazione. 6 In questi termini si esprime anche il Rapporto della Commissione che è stata istituita dal Ministro Patroni Griffi per elaborare proposte in tema di prevenzione della corruzione e di trasparenza 7 La disposizione si ispira al Freedom of Information Act statunitense ed anche del Regno Unito. 5

6 che le informazioni siano facilmente accessibili, complete, integre, comprensibili. Trasparenza intesa dunque come diritto alla comprensione 8, che consente il controllo democratico dell esercizio del pubblico potere 9, attraverso cui assicurare la prevenzione dei fenomeni corruttivi o comunque di cattiva amministrazione 10. Se una notazione critica si può rivolgere al Legislatore, è quella di aver voluto operare con una normazione di dettaglio, con l elencazione dei singoli atti e documenti da rendere pubblici, con inevitabile rischio di generare incertezze in ordine alle singole fattispecie. Una clausola generale di pubblicità 11 di tutti gli atti e documenti della p.a., con la previsione di esclusioni generali e specifiche, avrebbe probabilmente reso più semplice il lavoro di chi ai suddetti obblighi di pubblicità è soggetto, ma anche dei privati cittadini in favore dei quali questi obblighi operano. 2. L ambito soggettivo di applicazione La Legge e il Decreto estendono ad una platea piuttosto ampia di soggetti il principio generale di trasparenza, nei termini esposti, nonché i connessi obblighi di pubblicità indicati dal Decreto medesimo. Gli obblighi di pubblicità e di trasparenza, come stabiliti dal Decreto, si applicano difatti: 8 Il diritto a comprendere si traduce in diritto a conoscere la verità senza il quale la società di corromperebbe (così A. Giuliani, Osservazioni sul diritto all informazione, in Studi in memoria di D. Pettiti, Milano, 1973) 9 Sul concetto di trasparenza come strumento di controllo democratico v. F. Merloni (a cura di) La trasparenza amministrativa, Milano Si nota che nella Circolare n. 1 del 25 gennaio 2013 del Dipartimento della Funzione Pubblica, relativa alla Legge si individua in maniera ampia il campo di azione della legge, affermandosi che il concetto di corruzione debba essere inteso in seno lato, come comprensivo delle varie situazioni in cui si ravvisi un malfunzionamento dell amministrazione. 11 Su questa linea si pone il citato art. 10 del T.U. enti locali 6

7 - alle pubbliche amministrazioni di cui all art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/01 e dunque anche alle Regioni, Province, comuni, e loro associazioni; - alle società partecipate dalle suddette pubbliche amministrazioni e alle società da esse controllate, ai sensi dell art cod. civ. 12, limitatamente all attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell Unione europea (v. art. 11, commi 1 e 2 del Decreto e art. 1, comma 34 della Legge); - agli enti pubblici non economici. Per quanto attiene alle Regioni e agli enti locali, e agli enti pubblici e privati soggetti a loro controllo, la Legge ha previsto che attraverso apposite intese in Conferenza unificata venissero definiti gli adempimenti e i termini per dare sollecita attuazione alla Legge (art. 1, comma 60) da parte degli stessi; nonché gli adempimenti attuativi dei decreti legislativi previsti dalla Legge medesima (art. 1, comma 61), tra cui quello sulla trasparenza. L intesa prevista dalla Legge è stata sancita dalla Conferenza Unificata nella seduta del 24 luglio L intesa raggiunta ribadisce anzitutto - sul piano della trasparenza - l immediata applicazione alle Regioni e agli enti locali, nonché agli enti pubblici e soggetti privati sottoposti al controllo pubblico, degli obblighi previsti dal Decreto. Si afferma che le prescrizioni di trasparenza sono immediatamente precettive 13, e la relativa applicazione non deve attendere l adozione del decreto interministeriale previsto dall art. 1, comma 31 della Legge (punto 7). 12 Ai sensi dell art cod. civ., si considerano in controllo pubblico le società in cui: a) la pubblica amministrazione dispone la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea; o b) la pubblica amministrazione dispone dei voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell assemblea (l influenza si presume quando nell assemblea può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se si tratta di società quotate); o c) la pubblica amministrazione ha una influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali. 13 Si fanno salve solo quelle riferite alla Sanità 7

8 L intesa sancisce altresì che il responsabile della trasparenza (in ordine ai soggetti preposti alla vigilanza e attuazione delle misure di trasparenza si dirà infra) possa coincidere con il responsabile della prevenzione della corruzione o essere un soggetto diverso, ferma restando la necessità di coordinamento tra le due figure e tra le attività di programmazione in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza (punto 2). Il responsabile della trasparenza deve essere unico (salvo per le Regioni in cui i responsabili della trasparenza devono essere due, uno per l organizzazione consiliare, l altro per l organizzazione della Giunta). Si prevede anche la possibilità di nominare da parte degli enti dei referenti per la trasparenza, quali punti di raccolta delle informazioni e segnalazioni da riportare al responsabile della trasparenza (punto 2 dell Intesa). Per quanto attiene al documento di programmazione triennale, Piano triennale della Trasparenza e dell integrità ( di seguito PTTI), di cui si dirà infra - se ne stabilisce l adozione anche per gli enti locali entro il 31 gennaio Nello stesso termine dovrà essere trasmesso al Dipartimento della funzione pubblica (mediante indicazione del link alla pubblicazione sul sito), con contestuale pubblicazione sul sito istituzionale e con evidenza del nominativo del responsabile della trasparenza (punto 4 dell Intesa). Questi termini valevano se il Piano nazionale anticorruzione (PNA) fosse stato approvato entro il 30 settembre, ciò che è accaduto, dato che il Piano è stato approvato dalla Commissione per la valutazione, l'integrità e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (CIVIT), quale Autorità nazionale anticorruzione, l 11 settembre 2013, con delibera n. 72 del Dunque, come si è anticipato, gli obblighi di pubblicità e trasparenza dettati dal Decreto sono immediatamente efficaci anche per gli enti locali. 8

9 3. Gli obblighi di pubblicità: i contenuti generali e le limitazioni 3.1. I contenuti generali Il Decreto stabilisce che tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici. Al riguardo, va osservato che la circostanza che il Decreto abbia fatto riferimento agli obblighi di pubblicazione stabiliti dalla normativa vigente, dovrebbe far rientrare anche il citato art. 10 della TU enti locali tra il novero delle disposizioni normative che impongono la pubblicazione obbligatoria. Con la conseguenza che, per gli enti locali, il diritto di chiunque a conoscere tutti gli atti dell amministrazione provinciale e comunale dovrebbe essere garantito nelle forme previste dal Decreto. Il che avrebbe conseguenze significative per le amministrazioni locali medesime La suddetta pubblicità dei documenti, dati e informazioni comporta, difatti, in base al Decreto, il diritto di chiunque a conoscerli, a fruirne gratuitamente ed a riutilizzarli ai sensi dell art. 7 (art. 3, comma 1), oltre che la possibilità di esercitare l accesso civico, di cui si dirà infra. In base all art. 10 del TU cit,., invece, l accesso è regolato dall amministrazione locale, in base a disposizioni interne. Il modello scelto dal Decreto si ispira invece alla disciplina Statunitense dei Freedom of information acts, che garantisce l accessibilità a chiunque lo richieda, senza dover dimostrare quindi la sussistenza di un interesse qualificato o rilevante, fatte salve le eccezioni previste dalla legge. Inoltre, per pubblicazione si intende, secondo il Decreto, la pubblicazione in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni (art. 2, comma 2). Siffatta pubblicazione comporta il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione (art. 2, comma 2). 9

10 La trasparenza dunque si attua attraverso strumenti informatici e telematici e attraverso la rete internet, senza alcun filtro o limitazione all accesso. Questo è un altro elemento di novità introdotto dalla Legge, in linea con previsioni normative già esistenti (si pensi, tra tutte, al Codice dell Amministrazione digitale, di cui al d.lgs. n. 82 del 2005). Delle informazioni diffuse attraverso i siti istituzionali deve essere poi garantita la qualità (art. 6). Punto fondamentale, cui si è fatto cenno, per assicurare le finalità della Legge. Garantire la qualità delle informazioni vuol dire assicurarne l integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità, l omogeneità e la conformità ai documenti originali, l indicazione della loro provenienza. Ne consegue un obbligo per le pp.aa. di procedere ad un costante e tempestivo aggiornamento dei dati resi pubblici. Un dato non aggiornato o non fedele all originale a nostro avviso equivale ad omessa pubblicazione e comporta le sanzioni previste dal Decreto. Di questi dati, documenti e informazioni deve essere garantita anche la riutilizzabilità (art. 7 del Decreto) 14. La pubblicazione deve essere tempestiva e deve avere una durata di cinque anni e comunque segue la durata di efficacia dell atto (fatti salvi termini diversi stabiliti dalla legge) (art. 8 del Decreto). Le informazioni devono essere pubblicate sui siti in una apposita sezione denominata Amministrazione trasparente 15 e, scaduti i termini di pubblicazioni 14 Il riuso dell'informazione pubblica consiste nell utilizzazione della stessa per scopi diversi da quelli per le quali è stata creata. Più precisamente, per riutilizzo si intende l uso di documenti in possesso di enti pubblici da parte di persone fisiche o giuridiche a fini commerciali o non commerciali diversi dallo scopo iniziale per i quali i documenti sono stati prodotti. 15 Che sostituisce la precedente sezione trasparenza, valutazione e merito, prevista dall art. 11, comma 8 del d.lgs. n. 150 del

11 sono conservati e resi disponibili nella sezione del sito di archivio 16 (art. 9 del Decreto). Dunque la semplice pubblicazione di quanto stabilito dal Decreto sul sito internet istituzionale non è sufficiente per assolvere agli obblighi di pubblicazione di cui al Decreto, ma è necessario che tutto confluisca in una apposita sezione del sito denominata Amministrazione trasparente. Bisogna dunque tenere distinti gli obblighi di pubblicazioni previsti dal Decreto, da quelli previsti da altre disposizioni normative, che comunque permangono. Questione: La pubblicazione sull albo pretorio esonera dalla pubblicazione sul sito web nella sezione Amministrazione trasparente? No. La CIVIT ha chiarito il rapporto tra affissione di atti nell albo pretorio on line e il loro obbligo i pubblicazione sul sito, come stabilito dalla Legge, ritenendo opportuno tenere distinto l obbligo di affissione nell albo pretorio da quello di pubblicazione sul sito web, esprimendo l avviso pertanto, che l affissione degli atti nell albo pretorio on line non esonera l amministrazione dall obbligo di pubblicazione anche sul sito (Delibera n. 33/2012 del 18 dicembre 2012) Le limitazioni Affermato il principio generale che tutti i dati, documenti ed informazioni che la legge prevede siano pubblici, debbano essere oggetto di pubblicazione 16 Il Garante della privacy critica queste previsioni nel parere reso sullo schema del Decreto in quanto, per i dati personali, si determinerebbe una permanenza sul web sine die in violazione al diritto all oblio 11

12 obbligatoria nelle forme richiamate, assumono particolare rilievo i limiti alla trasparenza, dettati dall art. 4 del Decreto. La norma stabilisce dunque il contemperamento tra il principio di trasparenza e la disciplina in materia di protezione dei dati personali, di cui al d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice della privacy). Gli obblighi di pubblicazione dei dati personali, diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari, come definiti dal Codice della privacy 17, comportano la possibilità di diffondere i dati medesimi attraverso i siti istituzionali. I dati devono essere trattati nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali stabiliti dal Codice della privacy (art. 4, comma 1). Le amministrazioni possono pubblicare anche dati, informazioni e documenti che non hanno l obbligo di pubblicare in base al Decreto o per previsione di legge o regolamento tuttavia, in tal caso, devono essere rispettati i limiti previsti dal Codice della privacy ricorrendo a forme di anonimizzazione dei dati personali laddove presenti (art. 4, comma 3). Questa specifica previsione è stata introdotta a seguito del parere che il Garante della privacy aveva espresso sullo schema di Decreto, il quale aveva segnalato, la necessità (e non la facoltà) di anonimizzazione dei dati personali laddove non vi sia una fonte di legge o di regolamento ad autorizzare la pubblicazione dei dati personali. Il Garante della privacy, nello stesso parere espresso sullo schema di Decreto, ha sottolineato la necessità del rispetto dei principi, di derivazione comunitaria, di pertinenza e non eccedenza dei dati personali e quello di 17 Ai sensi dell art. 4, comma 1 lett. d) i dati sensibili", sono i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; lett. e) i "dati giudiziari", sono i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui all'articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale 12

13 indispensabilità del trattamento dei dati sensibili e giudiziari anche in costanza di norme di legge e di regolamento che impongano la pubblicazione di atti e documenti. Ciò si è tradotto nella previsione del Decreto per la quale anche laddove le norme di legge e regolamento stabiliscano la pubblicazione di atti e documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intellegibili sia i dati personali non pertinenti, sia i dati sensibili o giudiziari non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione (art. 4, comma 4). La Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione pubblica n. 2/2013 del 19 luglio 2013 ha di conseguenza richiamato le amministrazioni e gli altri soggetti obbligati al rispetto delle norme del Decreto ad adottare tutte le cautele necessarie per evitare una indebita diffusione di dati personali, che comporta un trattamento illegittimo, consultando gli orientamenti del Garante della privacy per ogni caso di dubbio. Dunque, ogniqualvolta si debba procedere ad una pubblicazione di atti e documenti in base al Decreto o ad altre disposizioni di legge e regolamento, all amministrazione si impone di valutare in via preventiva i riflessi che ne discendono sul piano della tutela della privacy. Il Garante richiama, portandolo ad esempio, il caso della pubblicazione obbligatoria da parte degli enti locali delle proprie deliberazioni, che imporrebbe all amministrazione comunale, afferma il Garante, di valutare con estrema attenzione le stesse tecniche di redazione delle deliberazioni e dei loro allegati. Ciò, soprattutto quando vengano in considerazione informazioni sensibili (si pensi ad esempio agli atti adottati nel quadro dell'attività di assistenza e beneficenza, che comportano spesso la valutazione di circostanze e requisiti personali che attengono a situazioni di particolare disagio). In proposito, può risultare utile menzionare tali dati solo negli atti a disposizione negli uffici (richiamati quale presupposto della deliberazione e consultabili solo da interessati e controinteressati), come pure menzionare delicate situazioni di 13

14 disagio personale solo sulla base di espressioni di carattere più generale o, se del caso, di codici numerici. Si è inteso riportare per intero questo passaggio del parere che appare particolarmente rilevante per gli enti locali soggetti alla normativa sulla trasparenza, imponendo significativi adempimenti per gli stessi. In ogni caso, la pubblicazione di dati personali non può riguardare dati idonei a rivelare lo stato di salute delle persone o la vita sessuale degli individui e restano altresì fermi i limiti alla diffusione e all accesso delle informazioni di cui ai commi 1 e 6 dall art. 24 della l. n. 241/90 (art. 4, comma 5). Il riferimento a queste ultime disposizioni della legge n. 241/90 appare però porre alcuni dubbi interpretativi e di coordinamento, se si considera che il comma 1 dell art. 24 esclude il diritto di accesso nei confronti dell attività della p.a. diretta all emanazione, ad esempio, di atti di pianificazione generale, mentre il Decreto, all art. 39, prevede al contrario misure di trasparenza anche in relazione alla predetta attività di pianificazione. Una particolare disciplina viene dettata inoltre per i dati relativi ai titolari di organi di indirizzo politico di indirizzo politico e di uffici o incarichi di diretta collaborazione, nonché a dirigenti titolari degli organi amministrativi (art. 4, comma 2). La pubblicazione di questi dati, prevista dal Decreto, ha la specifica finalità di attuare il principio della trasparenza pubblica. Ne consegue che la trasparenza viene individuata come una finalità di rilevante interesse pubblico che, ai sensi delle norme del Codice della privacy, legittima il trattamento dei dati sensibili e giudiziari. E il Garante della privacy ha sostenuto, nel parere al Decreto, che, sul piano applicativo, le amministrazioni debbano valutare la necessità di individuare, con regolamento, i tipi di dati sensibili e giudiziari e le tipologie di operazioni eseguibili per il trattamento dei suddetti dati. 14

15 4. Il diritto di accesso civico Il Decreto introduce un nuovo istituto, l accesso civico (art. 5). Il diritto di accesso civico è il diritto di chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati, per i quali la normativa vigente stabilisce un obbligo di pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni, laddove la pubblicazione medesima sia stata omessa (comma 1). L accesso civico non richiede una motivazione e tutti possono avanzare la richiesta, non essendo prevista (a differenza di quanto stabilisce la normativa della Legge n. 241/90 sull accesso ai documenti amministrativi) la verifica di una situazione legittimante in capo all istante (un interesse diretto, concreto ed attuale, come per l accesso ai documenti amministrativi, ex art. 24 l. n. 241/90). La norma prevede difatti che la richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, non deve essere motivata, è gratuita (comma 2). La richiesta è rivolta al responsabile della trasparenza dell amministrazione obbligata alla pubblicazione, il quale si pronuncia sulla stessa. L amministrazione è tenuta a rispondere entro trenta giorni, procedendo alla pubblicazione sul sito di quanto richiesto e alla relativa trasmissione contestuale al richiedente, con l indicazione del link a quanto richiesto (comma 3). In caso di ritardo o mancata risposta scattano i poteri sostitutivi dei soggetti preposti nell amministrazione, ai sensi dell art. 2, comma 9 bis l. n. 241/90. In questo caso, dunque, interviene il titolare del potere sostitutivo che provvede sulla richiesta (comma 4). La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione pubblica, nella Circolare n. 2/2013 avente ad oggetto il d.lgs. n. 33/2013, ha 15

16 sottolineato l importanza dell accesso civico in rapporto alle finalità di prevenzione della corruzione e di controllo democratico sull attività amministrativa, fungendo in sostanza da deterrente. Tuttavia, si è altresì evidenziato che l accesso civico non sostituisce il diritto di accesso di cui all art. 22 della L. n. 241/1990. In sostanza, nell ordinamento convivono due differenti regimi di accesso, aventi contenuto e modalità di attuazione differenti: i) il regime dell accesso civico, che riguarda i documenti, informazioni e dati che, ai sensi del Decreto e delle altre disposizioni vigenti, le amministrazioni devono pubblicare che non richiede legittimazione; ii) il regime dell accesso di cui alla L. n. 241/90, che si esercita con la visione o estrazione di copia di documenti amministrativi, che richiede la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale che si rapporti ad un interesse giuridicamente rilevante del richiedente, e che dunque comporta una indagine sulla legittimazione del richiedente all accesso medesimo. Il funzionario amministrativo, pertanto, investito di una istanza di accesso, dovrà preventivamente verificare se quanto richiesto doveva essere oggetto di pubblicazione in base alla normativa vigente e, in caso positivo, rimettere al responsabile della trasparenza l istanza, il quale provvederà ad esibire i dati e pubblicarli sul sito, senza alcuna verifica in ordine alla legittimazione o all interesse del richiedente; e, nel caso in cui non vi sia il suddetto obbligo di pubblicazione, verificare la legittimazione del richiedente e consentire l accesso secondo gli ordinari criteri stabiliti dalla l. n. 241/90. Non appare in realtà chiaro quanto l accesso civico eroda lo spazio del diritto di accesso, come disciplinato dalla legge 241/90. Si dovrà distinguere dunque tra quanto è oggetto di pubblicazione per legge, per cui vale la disciplina 16

17 dell accesso civico e i restanti atti e documenti, per cui si dovrà applicare la disciplina della l. n. 241/90. La tutela del diritto di accesso civico è affidata al giudice amministrativo (comma 5). In realtà, il diritto di accesso civico è un diritto soggettivo, più che come un interesse legittimo e pertanto da taluni sono stati espressi dubbi in ordine alla configurabilità di una giurisdizione amministrativa al riguardo 18. Il legislatore tuttavia ha voluto attrarre anche alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia, al pari di quella del diritto di accesso di cui alla L. n. 241/1990. Dunque, i privati potranno ricorrere al tribunale amministrativo regionale competente in caso di mancata pubblicazione degli atti richiesti o in assenza di risposta. La richiesta di accesso civico comporta da parte del responsabile della trasparenza, l obbligo di segnalazione, di cui all art. 43, comma 5 del Decreto, all ufficio disciplina, ai fini dell eventuale attivazione di un procedimento disciplinare, e al vertice politico dell amministrazione, nonché all Organismo interno di vigilanza (OIV) ai fini dell attivazione delle altre forme di responsabilità (comma 6). Questione. Il responsabile della trasparenza nella p.a. è, di regola, come meglio si dirà infra, il dirigente nominato come responsabile per la prevenzione della corruzione, il quale, di norma è il dirigente che è posto nell organigramma dell ente al massimo livello gestionale (v. art. 1, comma 7 della Legge). 18 V. in particolare, G. Cumin, Il nuovo diritto civico di accesso, con particolare riguardo alla giurisdizione del G.A., in Lexitalia n. 4/

18 Ne discende che, in caso di inerzia, è difficile rintracciare nell ente pubblico un dirigente che possa intervenire in via sostitutiva e che abbia una qualifica superiore al soggetto sostituito. La CIVIT, per risolvere il problema, ha suggerito che il Responsabile della trasparenza deleghi ad altro dipendente le funzioni relative all accesso civico, in modo che il potere sostitutivo possa rimanere in capo al Responsabile stesso (delibera n. 50/2013 del 4 luglio 2013, di cui infra). Inoltre, Secondo la Circolare della Funzione pubblica n. 2/2013, è necessario per le amministrazioni provvedere alla nomina di un soggetto che si sostituisca al responsabile inadempiente. Nel caso di mancata individuazione espressa, il potere sostitutivo - si legge nella circolare - si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all ufficio o, in mancanza, al più elevato livello presente nell amministrazione. 5. La programmazione. Il Programma triennale per la trasparenza e l integrità (PTTI) Nell affermazione del principio generale di trasparenza assume particolare rilevanza il profilo della programmazione. Il Decreto - che ha in parte modificato la disciplina contenuta all art. 11 del d.lgs. n. 150 del prevede che ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un Programma triennale per la trasparenza e l'integrità (PTTI), da aggiornare annualmente (entro il 31 gennaio) (comma 1). Quanto al contenuto dell atto di programmazione, il Decreto prevede che in esso siano indicate le iniziative previste per garantire: un adeguato livello di 18

19 trasparenza, anche sulla base delle linee guida elaborate dalla CIVIT (di cui si dirà infra); la legalità e lo sviluppo della cultura dell'integrità (art. 10, comma 1 del Decreto). In particolare, il PTTI specifica le modalità, i tempi di attuazione, le risorse dedicate e gli strumenti di verifica dell'efficacia delle iniziative svolte ed indica le misure organizzative dirette ad assicurare da parte dei dirigenti la regolarità e tempestività del flusso delle informazioni da pubblicare (comma 2). Dato che la trasparenza è stata intesa come strumento necessario per la lotta alla corruzione, la Legge e il Decreto stabiliscono una connessione molto stretta tra PTTI e PNA. Il PTTI difatti costituisce di norma una sezione del Piano di prevenzione della corruzione e le misure del programma triennale sono collegate, sotto l indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal Piano di prevenzione della corruzione (art. 10, comma 2). Il PTTI è altresì strettamente connesso con il Piano della performance e con gli analoghi strumenti previsti negli enti locali, in quanto la promozione della trasparenza viene a costituire un area strategica di ogni amministrazione, da tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali (art. 10, comma 3). La CIVIT, con Delibera n. 50/2013 del 4 luglio 2013 ha definito le richiamate Linee guida per l aggiornamento del PTTI Secondo le Linee guida, il PTTI, può essere costituito anche da un documento distinto dal PNA, purchè con lo stesso coordinato. E il coordinamento viene assicurato dal Responsabile della trasparenza. La CIVIT sottolinea che all interno del PTTI devono essere previste specifiche misure di monitoraggio e di vigilanza sull attuazione degli obblighi di trasparenza, la cui definizione è però rimessa all autonomia organizzativa delle singole amministrazioni. Dunque le amministrazioni potranno graduare e definire le proprie misure di controllo in base alla propria specifica organizzazione. 19

20 Il possibile indice/contenuto del PTTI è riportato nelle Linee guida, ma non è vincolante, anche se costituisce una traccia uniforme e valida per l elaborazione del PTTI. In linea generale, come indica la CIVIT, il PTTI: i) riporta l organizzazione dell amministrazione e le funzioni cui è preposta; ii) indica le eventuali innovazioni (se vi sono) rispetto ai programmi precedenti (se adottati); iii) indica il procedimento di elaborazione e adozione del PTTI, con l illustrazione: degli obiettivi stabiliti in materia di trasparenza, dei collegamenti con il Piano della performance o con analoghi strumenti di settore, degli uffici e i dirigenti coinvolti nell elaborazione del PTTI, delle modalità di coinvolgimento dei stakeholder e i risultati del coinvolgimento, dei termini e le modalità di adozione del PTTI da parte degli organi di vertice 19 ; iv) illustra le iniziative di comunicazione della trasparenza; v) indica il processo di attuazione del programma: individuando i dirigenti responsabili della trasmissione dei dati da pubblicare e i dirigenti responsabili della pubblicazione e dell aggiornamento dei dati; nonché eventuali referenti per la trasparenza e specificando le modalità di coordinamento con il Responsabile della trasparenza; indicando: le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi; le misure di monitoraggio e di vigilanza sull attuazione degli obblighi di trasparenza a supporto dell attività di controllo dell adempimento da parte del responsabile della trasparenza; gli strumenti e le tecniche di rilevazione dell effettivo utilizzo dei dati da parte degli utenti della 19 Per i comuni, il soggetto preposto all approvazione del PTTI dovrebbe essere il Consiglio comunale, in ragione delle funzioni allo stesso attribuite dal d.lgs. n. 267/2000, T.U. enti locali 20