FALLIMENTO E PROCEDURE CONCORSUALI

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1 FALLIMENTO E PROCEDURE CONCORSUALI La legge fallimentare n. 267/1942 Disciplina non solo il fallimento, ma anche le altre procedure concorsuali, quali il concordato preventivo, l amministrazione controllata, la liquidazione coatta amministrativa. E con legge cd Prodi del 79 c è anche l amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, es Italsider, Iri.. Obiettivo delle procedure concorsuali: - garantire la Parità di Trattamento dei creditori, la cd Par Condicio Creditorum Sono infatti procedure generali e collettive, e non individuali, ove tutti i creditori concorrono (da qui il termine concorsuale) sui beni del debitore. No fallimento per: - il piccolo imprenditore (non è assoggettato) - la S.S. (perché attività non commerciale) - l imprenditore agricolo e artigiano - gli enti pubblici -> liquidazione coatta amministrativa (è simile al fallimento ma è procedura amministrativa e non giudiziaria, gli enti pubblici sono già assoggettati a controlli amministrativi, e tale procedura è comminata dalla P.A. in caso di insolvenza per gravi irregolarità o disordine di gestione) - grandi imprese -> amministrazione straordinaria (si vuole tentare in primis il risanamento della grande impresa, e poi soddisfare le ragioni dei creditori. Dopo 4 anni in caso di insuccesso, si riconsidereranno in modo prioritario le ragioni dei creditori. E procedura a tutela dell economia nazionale e dei lavoratori di queste grandi imprese in crisi) Amministrazione controllata: è di fatto una moratoria (dilazione) accordata dai creditori per il pagamento per massimo 2 anni. E concessa solo al debitore che versa in difficoltà temporanee (es inadempienza di suoi debitori nel pagamento), con concrete possibilità di risanamento dell impresa; e no invece se versa in stato di insolvenza, in tal caso -> fallimento. L impresa sarà diretta dal debitore, ma controllata da un commissario (cioè il curatore) e diretta dal giudice. Fallimento E procedura esecutiva giudiziaria (e non amministrativa come la liquidazione coatta ammin), con caratteri di: - universalità -> colpisce tutti i beni del debitore - concorsualità -> par condicio creditorum (salvo legittime cause di prelazione) Presupposti per il fallimento: - la qualità di imprenditore commerciale, ex art.1 (collettivo o individuale)

2 - lo stato di insolvenza, ossia incapacità permanente di far fronte a proprie obbligazioni Se incapacità è solo temporanea -> amministrazione controllata Art. 147: Il fallimento della società produce il fallimento dei suoi soci a responsabilità illimitata: es tutti i soci di snc, o gli accomandatari si sas e sapa. E anche estensione del fallimento al socio occulto (es di imprenditore apparentemente individuale, con il quale in realtà c era una snc irregolare). E lo steso art 147 co2 a prevederlo (oltre a Bigiavi e cass). Ma no fallimento ai soci illimitatamente responsabili di coop. Dichiarazione di fallimento mediante Sentenza pronunciata dal trib del luogo ove ha sede l impresa, su istanza di fallimento di uno o più creditori, del Pm, d ufficio, o anche dello stesso debitore. Il debitore, e qualunque interessato, può fare opposizione. Segue poi indagine del tribunale per accertare che al momento della istanza di fallimento, vi fossero i due presupposti: - qualità di impresa commerciale (presupposto soggettivo) - stato di insolvenza non temporaneo (presupposto oggettivo) Organi preposti al fallimento: - curatore fallimentare ha l amministrazione del patrimonio del fallito, sotto la direzione del giudice delegato; - giudice delegato vigila sull operato del curatore e concede eventuali aut richieste per atti del curatore - tribunale fallimentare decide sui reclami avverso i provvedimenti del giudice delegato - comitato dei creditori composto da 3 a 5 membri scelti tra i creditori, da pareri su atti, che anche quando sono obbligatori, non sono mai vincolanti. Effetti del fallimento 1) nei confronti del fallito effetti personali es perdita dell elettorato attivo e passivo (non può votare né farsi votare) e patrimoniali es perdita amministrazione e disponibilità dei beni (disponibilità e detenzione beni al curatore),

3 eventuali atti di disposizione del fallito sui propri beni sono validi (perché fallito non è incapace ) ma inopponibili ai creditori. 2) nei confronti dei creditori Non possono iniziare o proseguire alcuna azione individuale sui beni del fallito Perché vi è un Concorso dei creditori ed un esecuzione collettiva! 3) sugli atti già posti in essere dal fallito Quelli a titolo gratuito posti in essere nel biennio anteriore a dichiarazione di fallimento sono privi di effetto automaticamente -> ai fini di ricostruire la massa fallimentare Mentre sono sottoposti a revocatoria fallimentare: - atti a titolo oneroso con delle anormalità (es vendita a prezzo irrisorio, datio in pagamento anomala e sproporzionata..), tali da far sospettare il consilium fraudis (ossia l approfittamento a seguito conoscenza stato di insolvenza da parte del terzo). Non è necessario provare il consilium fraudis, giacché vi lo si presume se l atto è stato compiuto nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; presunzione che però può essere superata dal terzo, che provi di aver ignorato lo stato di insolvenza del debitore al momento dell atto. - atti, entro un anno (e non due) anteriore alla dichiarazione di fallimento, che non presentino anormalità, purchè il curatore provi la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. Con la revocatoria fallimentare (che si prescrive in 5 anni da dichiarazione di fallimento), così come con la revocatoria ordinaria, non si mira a invalidare gli atti, ma solo a renderli inopponibili ai creditori. Ricorda art. 70: la cd Presunzione Muciana Sono acquisiti al fallimento i beni acquistati dal coniuge del fallito nei 5 anni precedenti alla dichiarazione del fallimento. E una presunzione muciana: perché si presume che detti beni siano stati acquistati con il denaro del fallito. Ma essendo una presunzione, non è assoluta, ma può essere vinta da prova contraria; ed ora è stata dichiarata più volte norma incostituzionale. 4) sui rapporti giuridici preesistenti alcuni tipi di contratto si sciolgono di diritto (es mandato, esclusione di diritto da snc..) per altri contratti, invece, decide il curatore se mantenerli in vita o scioglierli (es locazione) Procedura fallimentare 1) amministrazione del patrimonio da parte del curatore sotto vigilanza del giudice delegato 2) accertamento del passivo 3) accertamento dell attivo 4) liquidazione e ripartizione dell attivo

4 5) chiusura del fallimento Per accertamento del passivo, i creditori devono presentare domande di ammissione al passivo, entro 30 gg da dichiarazione di fallimento. Il giudice delegato procederà ad accertare eventuali diritti di prelazione, e la sussistenza dei crediti, sulla base delle prove fornite. I creditori esclusi possono fare opposizione; quelli tardivi concorreranno solo su ripartizione eventuale residuo. Poi liquidazione, nell ordine di: spese per procedura fallimentare e compenso al curatore, debiti verso lo stato, creditori ammessi con prelazione, creditori chirografari, creditori tardivi su eventuale residuo. Concordato fallimentare Quando è già stato dichiarato il fallimento, e reso esecutivo lo stato passivo con lo stato di graduazione, ma il fallito propone un suo piano di pagamento: completo a favore dei creditori con d di prelazione, e di un tot percentuale a favore dei creditori chirografari. Tale piano deve essere approvato da almeno i 2/3 per somma e numero dei creditori chirografari, e omologato dal tribunale. In tal caso si chiude il fallimento. E una procedura quindi più snella e abbreviata per ripartizione dell attivo. Concordato preventivo Con esso si evita del tutto la gravosa e costosa procedura fallimentare. Il debitore imprenditore, prima della dichiarazione di fallimento, può accordarsi con i creditori per le modalità su come regolare i pagamenti: integrali a favore dei creditori con d di prelazione, e almeno il 40% per i chirografari. Deve essere anch esso approvato da almeno i 2/3 per somma e numero dei creditori chirografari, e omologato dal tribunale. E infatti concesso solo se si accerta la regolare tenuta delle scritture contabili. Se no omologazione -> dichiarazione di fallimento Bancarotta E Reato fallimentare tipico E pena comminata solo se il debitore è dichiarato fallito! Può essere semplice o fraudolenta.

5 Bancarotta semplice se l imprenditore fallito ha commesso irregolarità o violazioni di entità minore, es: - scritture contabili tenute in modo irregolare o incompleto - spese eccessive o sproporzionate rispetto alle dimensioni dell impresa - posto in essere operazioni troppo aleatorie o imprudenti.. Bancarotta fraudolenta: se l imprenditore fallito ha: - falsificato, sottratto o distrutto le scritture contabili - distratto, occultato, distrutto i suoi beni, o abbia riconosciuto passività inesistenti - favorito alcuni creditori a danno di altri prima o durante il fallimento.. Surrogatoria ex 2900: AZIONI SURROGATORIA E REVOCATORIA consente al creditore di sostituirsi al debitore (surrogarsi al debitore) nell esercizio di singoli diritti o azioni, nel proprio interesse, in caso di Inerzia del debitore. Ratio: nell interesse del creditore alla conservazione della garanzia del patrimonio del debitore, ex Ha natura conservativo cautelare, e giova a tutti i creditori e non solo al creditore che l ha promossa. Esempi: Revocatoria ordinaria (anche detta Pauliana) ex 2901 E concessa al creditore, a salvaguardia dell integrità del patrimonio del debitore, nel presupposto che lo stesso debitore consapevolmente compia atti con i quali si spogli dei propri beni, sottraendoli così alle ragioni del creditore. Presupposti: - eventus damni ossia diminuzione del patrimonio del debitore a seguito dell atto dello stesso, con pregiudizio per le ragioni del creditore (es vendita a prezzo irrisorio) - consilium fraudis è la consapevolezza del debitore di arrecare, col proprio atto, un pregiudizio al creditore.

6 Se l atto è a titolo gratuito, è sufficiente la semplice consapevolezza del debitore, pur in presenza della buona fede del terzo per esperire l azione pauliana; se a titolo oneroso, occorre anche la partecipatio fraudis del terzo, ossia la consapevolezza anche nel terzo di ledere le ragioni del creditore. L azione revocatoria Non invalida l atto, ma lo rende solo In opponibile nei confronti del creditore che ha promosso l azione (e non anche verso gli altri creditori, a differenza che nella surrogatoria che giova a tutti i creditori). Quindi è inefficacia relativa, perché l alienazione è valida, e il bene non rientra nel patrimonio del debitore, solo che è inefficace verso il creditore che ha agito. Sfuggono alla revocatoria, i cd atti dovuti, es il pagamento di debiti scaduti, se posto in essere con via ordinaria, es no se con datio in solutum (assoggettabile a revocatoria) e allo scadere del termine concesso per pagare. Revocatoria Fallimentare (art. 67 l fallim) A differenza della revocatoria ordinaria: - giova a tutti i creditori (e non solo al creditore che ha agito), perché ratio è quello di assicurare la par condicio creditorum (si inserisce nell ambito del fallimento che è una procedura concorsuale ) e mira alla ricostruzione del patrimonio del fallito - non occorre la prova del consilium fraudis perché esso si presume per gli atti che presentano delle anormalità, compiuti nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Infatti la revocatoria fallimentare colpisce: - gli atti a titolo oneroso con delle anormalità (es vendita a prezzo irrisorio, datio in pagamento anomala e sproporzionata..), tali da far sospettare il consilium fraudis (ossia l approfittamento a seguito conoscenza stato di insolvenza da parte del terzo). Non è necessario provare il consilium fraudis, giacché vi lo si presume se l atto è stato compiuto nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; presunzione che però può essere superata dal terzo, che provi di aver ignorato lo stato di insolvenza del debitore al momento dell atto. - gli atti, entro un anno (e non due) anteriore alla dichiarazione di fallimento, che non presentino anormalità, purchè il curatore provi la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. Con la revocatoria fallimentare (che si prescrive in 5 anni da dichiarazione di fallimento), così come con la revocatoria ordinaria, non si mira a invalidare gli atti, ma solo a renderli inopponibili ai creditori, tutti, e non solo di chi ha agito, però.

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