NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUARTA SENTENZA 9 febbraio 2015 n. 657 A cura di FRANCESCO DEODATO

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUARTA SENTENZA 9 febbraio 2015 n. 657 A cura di FRANCESCO DEODATO Il sindacato del giudice amministrativo in merito ai poteri istruttori del Ministro dell Economia e delle Finanze nelle procedure di amministrazione straordinaria degli istituti di credito * * * 1. ABSTRACT Con la sentenza in commento, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha delineato i confini delle competenze istituzionali, nonché i limiti del sindacato del giudice amministrativo in relazione alle scelte effettuate in tema di procedura di amministrazione straordinaria delle banche. Viene chiarito che, all interno di detta procedura, iniziata su proposta della Banca d Italia, il Ministro dell Economia e delle Finanze debba svolgere un autonoma attività istruttoria (oppure chiedere all Autorità di Vigilanza delucidazioni circa le irregolarità riscontrate) al fine di verificare la sussistenza dei requisiti necessari per l emanazione del decreto di commissariamento. Soltanto qualora le valutazioni del Ministro coincidano con quelle della Banca d Italia, si potrà giungere alla decisione di commissariare l istituto di credito. Diversamente, se fosse omessa l indagine ad opera del Ministro, si concretizzerebbe una fattispecie di eccesso di potere per difetto d istruttoria: in tal caso, secondo il Collegio, è ammissibile il sindacato del giudice amministrativo in quanto la materia è afferente alla discrezionalità tecnica (censurabile sotto il profilo della verifica della regolarità del procedimento) e non al merito amministrativo. 2. IL FATTO La fattispecie sottoposta all esame del Consiglio di Stato, attiene alla sottoposizione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. alla procedura di amministrazione straordinaria, disciplinata nel Titolo IV del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, agli artt. 70 e ss.. La Banca d Italia, all esito dell attività ispettiva eseguita nei confronti della Banca Popolare di Spoleto s.p.a., formulava la proposta (prot. n /13 del 30 gennaio 2013) di scioglimento degli organi con funzioni di amministrazione e controllo per aver riscontrato, ai sensi dell art. 70 lett. a) e b) d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, gravi irregolarità nell amministrazione, gravi 1

2 violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che regolano l attività della banca e per aver previsto gravi perdite nel patrimonio. La proposta veniva integralmente recepita dal Ministro dell Economia e delle Finanze che, con proprio decreto n. 16 dell 8 febbraio 2013, disponeva lo scioglimento degli organi con funzioni di amministrazione e controllo e, contestualmente, sottoponeva l istituto di credito ad amministrazione straordinaria. La Banca d Italia, con provvedimento prot. n /13 esprimeva, altresì, il proprio dissenso all approvazione della decisione, adottata dall istituto di credito, di procedere ad un aumento di capitale sociale per complessivi 100 milioni di euro. 3. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO I citati provvedimenti venivano impugnati dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, da parte di due componenti del consiglio di amministrazione e dal vice presidente dello stesso organo della Banca Popolare di Spoleto s.p.a.. I motivi sollevati afferivano sia a difetti procedurali sia all irragionevolezza del merito delle scelte istituzionali. In particolare: - per quanto riguarda la proposta della Banca d Italia ed il decreto del MEF, sotto il profilo procedurale: violazione e falsa applicazione dell art. 7 l. 241/1990 in relazione all art. 70 d.lgs. n. 385/1993, per omessa comunicazione della proposta di sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria; violazione dell art. 70 d.lgs. n. 385/1993, per difetto di istruttoria da parte del Ministro dell Economia e delle Finanze; violazione dell art. 4 d.lgs. n. 385/1993, per omessa comunicazione degli accertamenti ispettivi. Sotto il profilo sostanziale: violazione e falsa applicazione dell art. 70 d.lgs. n. 385/1993, nonché eccesso di potere nelle distinte figure del difetto assoluto dei presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e delle risultanze istruttorie, sviamento, difetto e/o insufficienza e/o erroneità dei motivi; - per quanto riguarda il diniego di approvazione dell aumento di capitale: violazione dell art. 56 d.lgs. n e dell art. 8 del Regolamento della Banca d Italia per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento. La Sezione III del T.A.R. per il Lazio, con tre distinte pronunce 1, respingeva i ricorsi affermando la loro infondatezza. 4. MOTIVI DI APPELLO Le sentenze venivano impugnate, con distinti ricorsi 2, dinanzi al Consiglio di Stato, censurando il mancato rilievo dei motivi sollevati con il ricorso introduttivo. Nello specifico, le parti appellanti 1 Sentenze nn. 2525, 2526, 2527 del 10 marzo

3 lamentavano nuovamente gli stessi vizi, procedurali e sostanziali, già evidenziati in primo grado: la sussistenza del difetto di istruttoria, con riferimento al decreto n. 16 dell 8 febbraio 2013 del Ministro dell Economia e delle Finanze; la presenza di varie figure sintomatiche di eccesso di potere, rispetto ai contenuti delle risultanze ispettive dell Autorità di Vigilanza; la violazione di norme procedurali in sede di diniego di approvazione dell aumento di capitale sociale. Nella decisione in commento, il Consiglio di Stato esamina, in via preliminare ed assorbente, il primo dei motivi di impugnazione: con esso gli appellanti sostengono che il Ministro dell Economia e delle Finanze si sarebbe limitato a recepire acriticamente, tramite motivazione ob relationem, le risultanze contenute nella proposta di commissariamento formulata dalla Banca d Italia, senza prendere in considerazione il miglioramento della situazione relativa al deficit patrimoniale. In effetti, nel periodo di tempo compreso fra il termine delle attività ispettive e l adozione del decreto da parte del Ministro dell Economia e delle Finanze, si era registrata una sensibile diminuzione nel deficit patrimoniale (passato da 19,8 milioni di euro a 9,6 milioni di euro): per tale motivo, gli appellanti lamentano, altresì, l omesso esame critico, da parte del Ministro, del diniego opposto all approvazione dell aumento di capitale. 5. MOTIVI DELLA DECISIONE Il Collegio introduce l esame dell impugnazione manifestando l intento di definire le relazioni istituzionali fra le amministrazioni coinvolte nella procedura di commissariamento disposta dagli artt. 70 e ss. TUB ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali adottate dall amministrazione. A tal fine, viene analizzata la procedura descritta dall art. 70 d.lgs. 1 settembre 1993 n : in primo luogo, si afferma il ruolo primario conferito alla Banca d Italia nella decisione di sottoporre 2 Nn. rr. 5109, 5110 e 5111/ Articolo 70 (Provvedimento): 1. Il Ministro dell'economia e delle finanze, su proposta della Banca d'italia, può disporre con decreto lo scioglimento degli organi con funzioni di amministrazione e di controllo delle banche quando: a) risultino gravi irregolarità nell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che regolano l'attività della banca; b) siano previste gravi perdite del patrimonio; c) lo scioglimento sia richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi ovvero dall'assemblea straordinaria. 2. Le funzioni delle assemblee e degli altri organi diversi da quelli indicati nel comma 1 sono sospese per effetto del provvedimento di amministrazione straordinaria, salvo quanto previsto dall'articolo 72, comma Il decreto del Ministro dell'economia e delle finanze e la proposta della Banca d'italia sono comunicati dai commissari straordinari agli interessati, che ne facciano richiesta, non prima dell'insediamento ai sensi dell'articolo Il decreto del Ministro dell'economia e delle finanze è pubblicato per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. 5. L'amministrazione straordinaria dura un anno dalla data di emanazione del decreto previsto dal comma 1, salvo che il decreto preveda un termine più breve o che la Banca d'italia ne autorizzi la chiusura anticipata. In casi eccezionali la 3

4 un istituto di credito ad amministrazione straordinaria. In effetti, in quest ambito, la proposta della Banca d Italia è obbligatoria, poiché senza di essa non potrebbe iniziarsi il procedimento che conduce all eventuale scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell istituto di credito. Al contempo, tuttavia, trattasi di proposta non vincolante, stante la facoltà per il Ministro dell Economia e delle Finanze, attribuita dal primo comma della disposizione, di discostarsi dalla soluzione fornita dall Autorità di Vigilanza, qualora non ritenga sussistenti i presupposti per disporre l amministrazione straordinaria. Quanto asserito non è ostativo alla possibilità di motivare ob relationem il decreto del Ministro dell Economia e delle Finanze. Tuttavia, secondo il Collegio ciò che risulterebbe contrario al contenuto dell art. 70 d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 è un decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto. In definitiva, il Ministro dell Economia e delle Finanze è obbligato a valutare esplicitamente gli elementi posti a fondamento delle risultanze ispettive dalla Banca d Italia, a prescindere dalla decisione - conforme o meno alla proposta dell autorità di vigilanza - cui giungerà. Nel prosieguo della sentenza, si afferma la necessità di esaminare le pregresse statuizioni alla luce dei limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto agli atti della pubblica amministrazione. A tal riguardo, il Collegio effettua una duplice fondamentale premessa: a) la discrezionalità amministrativa condensa in sé il momento del giudizio (acquisizione ed esame dei fatti) ed il momento della scelta (individuazione della situazione maggiormente opportuna ai fini della tutela dell interesse sotteso); viceversa, la discrezionalità tecnica non perviene alle valutazioni di opportunità strumentali alla miglior tutela dell interesse pubblico, limitandosi all analisi tecnica dei fatti; b) il sindacato del giudice sul merito amministrativo può giungere, al massimo (pena un indebita ingerenza nel potere spettante all amministrazione), sino alla verifica della legittimità delle regole tecniche anteriori alla scelta dell amministrazione; diversamente, per quanto concerne la discrezionalità tecnica, il giudice può verificare non soltanto l iter logico seguito procedura può essere prorogata, per un periodo non superiore a sei mesi, con il medesimo procedimento indicato nel comma 1; si applicano in quanto compatibili i commi 3 e La Banca d'italia può disporre proroghe non superiori a due mesi del termine della procedura, anche se prorogato ai sensi del comma 5, per gli adempimenti connessi alla chiusura della procedura quando le relative modalità di esecuzione siano state già approvate dalla medesima Banca d'italia. 7. Alle banche non si applica il titolo IV della legge fallimentare e l'articolo 2409 del codice civile. Se vi è fondato sospetto che i soggetti con funzioni di amministrazione, in violazione dei propri doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla banca o ad una o più società controllate, l'organo con funzioni di controllo od i soci che il codice civile abilita a presentare denuncia al tribunale, possono denunciare i fatti alla Banca d'italia, che decide con provvedimento motivato. 4

5 dall amministrazione, ma anche l attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza. Da ciò il Collegio deduce che, nel caso di specie, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussista in relazione alla scelta di disporre o meno l amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Viceversa, il giudice amministrativo ha la possibilità di esaminare in modo più approfondito l individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell Economia e delle Finanze, in quanto rientra nell ambito della discrezionalità tecnica. Nel dichiarare assorbente, rispetto agli altri, l esaminato motivo di appello, il Collegio puntualizza che il diniego di autorizzazione dell operazione di aumento di capitale, opposto dall Autorità di Vigilanza, appare irragionevole. In effetti, il T.A.R. non avrebbe rilevato il miglioramento della qualità dei crediti della banca, nel periodo successivo all attività ispettiva: questa positiva evoluzione della situazione finanziaria ha ingenerato un processo virtuoso con effetti positivi sulla stabilità della dotazione patrimoniale. Se, unitamente a tale fattore, fosse stato autorizzato l aumento di capitale, sarebbero ragionevolmente venute meno le gravi perdite del patrimonio poste a base del provvedimento di amministrazione straordinaria. Per tali motivi il Collegio conferma che il Ministro dell Economia e delle Finanze avrebbe dovuto compiere un attento esame dei dati relativi al periodo successivo all attività ispettiva della Banca d Italia, anche eventualmente al fine di richiedere ulteriori accertamenti su alcuni singoli elementi, onde valutarne l andamento nel tempo. In definitiva, il Collegio, nel riunire gli appelli proposti per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, riforma le sentenze impugnate, ritenute erronee nella parte in cui non hanno rilevato l eccesso di potere per difetto di istruttoria del decreto n. 16 dell 8 febbraio 2013 del Ministro dell Economia e delle Finanze. 5