N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC.

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1 N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 897 del 2013, proposto da: G.P.R. Security S.r.l., con sede in Quartu Sant Elena (CA), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; contro Azienda Ospedaliera G. Brotzu, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Matilde Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; nei confronti di Alarm System Srl, società unipersonale, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Meazza, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; per l'annullamento - della Deliberazione del Direttore Generale dell'azienda Ospedaliera Brotzu n del , comunicata via e - mail il , mediante la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Alarm System S.r.l. della fornitura del servizio di vigilanza armata, gestione impianto e coordinamento del personale dipendente della medesima Azienda Ospedaliera; - del provvedimento di ammissione alla gara di Alarm System e/o del provvedimento di mancata esclusione della medesima; - di tutti i verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, tutti nella parte in cui hanno ammesso e/o non escluso Alarm System S.r.l. e hanno, al contrario, aggiudicato provvisoriamente la gara alla controinteressata; - della nota del Responsabile del Servizio Provveditorato dell Azienda Ospedaliera Brotzu n. PG/2013/ in data ; - ove occorra della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara, della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara; sempre ove occorra del bando e del capitolato di gara qualora venissero interpretati come non prescriventi l'obbligo, in capo ai concorrenti, di indicare in modo analitico gli oneri relativi alla sicurezza; - nonché per la caducazione e/o l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, quindi per il risarcimento in forma specifica (attraverso l'affidamento del servizio nelle more, eventualmente, aggiudicato alla controinteressata) o, altrimenti, per il risarcimento dei danni per equivalente. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera G. Brotzu di Cagliari e di Alarm System Srl; Visto il ricorso incidentale proposto da Alarm System Srl, società unipersonale, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Meazza, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti, col quale si chiede l annullamento degli atti di gara nella sola parte in cui è stata ammessa e non esclusa dalla gara in questione la società G.P.R. Security Srl ;

2 Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Col ricorso in esame la parte ricorrente G.P.R. Security S.r.l. chiede l annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue. La ricorrente G.P.R. Security S.r.l. ha partecipato alla procedura di acquisto in economia ex articolo 125 del D.lgs 163/2006, indetta dall Azienda Ospedaliera Brotzu per la fornitura del servizio di vigilanza armata, gestione impianto e coordinamento del personale dipendente, per un periodo di un anno e comunque non oltre la data di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica. All esito della gara, con Deliberazione del Direttore Generale dell'azienda Ospedaliera Brotzu n del , la controinteressata Alarm System Srl è risultata aggiudicataria e la ricorrente si è classificata seconda. Ritenendo che la controinteressata aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara, la ricorrente G.P.R. Security S.r.l. ha proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l'annullamento della Deliberazione del Direttore Generale dell'azienda Ospedaliera Brotzu n del , comunicata via e - mail il , mediante la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Alarm System S.r.l. della fornitura del servizio di vigilanza armata, gestione impianto e coordinamento del personale dipendente della medesima Azienda Ospedaliera; del provvedimento di ammissione alla gara di Alarm System e/o del provvedimento di mancata esclusione della medesima; di tutti i verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, tutti nella parte in cui hanno ammesso e/o non escluso Alarm System S.r.l. e hanno, al contrario, aggiudicato provvisoriamente la gara alla controinteressata; della nota del Responsabile del Servizio Provveditorato dell Azienda Ospedaliera Brotzu n. PG/2013/ in data ; ove occorra della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara, della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara; sempre ove occorra del bando e del capitolato di gara qualora venissero interpretati come non prescriventi l'obbligo, in capo ai concorrenti, di indicare in modo analitico gli oneri relativi alla sicurezza. Si chiede altresì la caducazione e/o l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, il risarcimento in forma specifica (attraverso l'affidamento del servizio nelle more, eventualmente, aggiudicato alla controinteressata) o, altrimenti, il risarcimento dei danni per equivalente. A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in "diritto" e conclude per l'accoglimento del ricorso. Si sono costituite in giudizio l Azienda Ospedaliera G. Brotzu e la società controinteressata, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto. La controinteressata ha avanzato ricorso incidentale chiedendo l annullamento degli atti di gara nella sola parte in cui è stata ammessa e non esclusa dalla gara in questione la società G.P.R. Security Srl. Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni. Alla pubblica udienza del 9 luglio 2014, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Col ricorso in esame si chiede l annullamento della Deliberazione del Direttore Generale dell'azienda Ospedaliera Brotzu n del , comunicata via e - mail il , mediante la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Alarm System S.r.l. della fornitura del servizio di vigilanza armata, gestione impianto e

3 coordinamento del personale dipendente della medesima Azienda Ospedaliera; del provvedimento di ammissione alla gara di Alarm System e/o del provvedimento di mancata esclusione della medesima; di tutti i verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, tutti nella parte in cui hanno ammesso e/o non escluso Alarm System S.r.l. e hanno, al contrario, aggiudicato provvisoriamente la gara alla controinteressata; della nota del Responsabile del Servizio Provveditorato dell Azienda Ospedaliera Brotzu n. PG/2013/ in data ; ove occorra della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara, della nota mail in data a firma della Presidente della Commissione di gara; sempre ove occorra del bando e del capitolato di gara qualora venissero interpretati come non prescriventi l'obbligo, in capo ai concorrenti, di indicare in modo analitico gli oneri relativi alla sicurezza. Si chiede altresì la caducazione e/o l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, il risarcimento in forma specifica (attraverso l'affidamento del servizio nelle more, eventualmente, aggiudicato alla controinteressata) o, altrimenti, il risarcimento dei danni per equivalente. La società controinteressata ha avanzato ricorso incidentale chiedendo l annullamento degli atti di gara nella sola parte in cui è stata ammessa e non esclusa dalla gara in questione la società G.P.R. Security Srl. In sede di definizione dell'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale proposti, il giudice, per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale, se la sua infondatezza comporti l' improcedibilità di quello incidentale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011). È opportuno, pertanto, esaminare per primo il ricorso principale, stante l infondatezza del medesimo. Preliminarmente deve essere disattesa la richiesta della controinteressata di cancellazione di espressioni sconvenienti od offensive contenute in ricorso, ai sensi dell articolo 39 del codice del processo amministrativo, dell articolo 89 c.p.c. e dell articolo 598 c.p., non sussistendo, a giudizio del collegio, i presupposti per disporre la cancellazione delle frasi di cui si lamenta la controinteressata. Infondate risultano le censure di cui al punto primo, lettere a) e b) del ricorso principale, di violazione degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo 163/2006; di violazione dell articolo 26 del D.lgs 81/2008; di eccesso di potere per carenza di istruttoria; di eccesso di potere per violazione dell articolo 4 del capitolato speciale. Sostiene la ricorrente principale che la società controinteressata aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per non aver indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza aziendali, con conseguente violazione degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo 163/2006 e dell articolo 26 del D.lgs 81/2008. Premesso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente principale, a giudizio del collegio, la lex specialis della gara non contiene alcuna prescrizione che imponga alle ditte partecipanti di specificare nell offerta, a pena di esclusione, l ammontare degli oneri di sicurezza aziendali, per cui non può ritenersi che l amministrazione si sia autovincolata all osservanza, nel caso di specie, degli articoli 86 e 87 del D.lgs 163/2006, si rileva che l appalto in questione è incluso tra quelli di cui all allegato II B del D.lgs 163/2006, con conseguente applicazione dell articolo 20 del medesimo decreto, che specifica le norme del codice dei contratti pubblici applicabili all aggiudicazione di tali appalti, tra le quali non figurano gli articoli 86 e 87 invocati dalla ricorrente principale, che pertanto non trovano applicazione al caso di specie, con conseguente infondatezza delle censure in esame. È appena il caso di osservare che la decisione del Consiglio di Stato, sezione terza, n. 280/2014, invocata dalla Difesa della ricorrente principale in sede di discussione alla pubblica udienza del 9 luglio 2004 e depositata in giudizio, non risulta essere favorevole alla tesi della ricorrente principale, nel senso della necessità dell indicazione e specificazione di tali oneri per la sicurezza già in sede di presentazione dell offerta, bensì risulta conforme alla tesi dell amministrazione e della controinteressata, nel senso che il concorrente che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell ambito

4 della fase di verifica della congruità dell offerta omissis.., come appunto avvenuto nel caso di specie. In tale pronuncia si precisa infatti che Il Collegio ritiene, infatti, che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B servizi sanitari e sociali) la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruità dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio. Ribadito che, nel caso di specie, non può ritenersi che la stazione appaltante si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, legittimamente la società aggiudicataria ha proceduto all indicazione specifica dei costi della sicurezza in sede di giustificazione dei prezzi, nell ambito della fase di verifica della congruità dell offerta, come chiaramente precisato nella citata sentenza del Consiglio di Stato, con conseguente infondatezza anche delle censure di cui al punto primo lettera b) del ricorso principale, secondo cui non sarebbe sufficiente e legittima la specificazione dei costi della sicurezza in questione in sede di giustificazione dei prezzi offerti, dovendo essere invece fatta, a pena di esclusione, già nell offerta, in quanto elemento essenziale dell offerta medesima. Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso principale, di eccesso di potere per violazione del bando di gara, nel punto relativo alla busta n. 3 -offerta economica, e degli articoli 1, 2 e 4 del capitolato speciale; di violazione del contratto collettivo nazionale di riferimento; di eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Si osserva infatti che tutte le censure in questione si fondano sulla necessità dell inquadramento del personale tecnico da impiegare almeno nel livello IV Super del contratto collettivo nazionale di lavoro di riferimento. Considerato tuttavia che tale livello IV Super è stato successivamente soppresso, deve conseguentemente ritenersi che legittimamente la società aggiudicataria ha fatto riferimento ai costi del personale appartenente al livello IV, considerando pertanto costi del personale inferiori rispetto a quelli considerati dalla ricorrente principale nei conteggi contenuti nelle censure in esame (euro 22,01 quale costo medio orario del personale di livello IV Super), per cui risulta errato il conteggio e il conseguente assunto della ricorrente principale in ordine alla completa coincidenza tra il costo orario del personale imposto dal capitolato, e il costo orario dell offerta della controinteressata, nonché in ordine alla conseguente mancanza di qualsiasi utile per la controinteressata e conseguente omessa previsione degli oneri di sicurezza, posto che l offerta della controinteressata aggiudicataria pari ad euro 22,01 deve ritenersi comprensiva sia del costo medio orario del personale di livello IV, sia dei costi della sicurezza e dell utile. Conclusivamente, disattese le contrarie argomentazioni della ricorrente principale, così come rappresentate nell atto introduttivo del gravame e nelle successive memorie difensive, anche alla luce delle controdeduzioni in proposito espresse nelle proprie memorie difensive sia dall amministrazione resistente che dalla controinteressata aggiudicataria, alle quali si fa espresso riferimento, deve ritenersi l infondatezza delle censure avanzate dalla ricorrente principale. Stante l'infondatezza delle censure esaminate, risulta conseguentemente infondata la domanda di caducazione o inefficacia del contratto stipulato. Dal rigetto delle domande impugnatorie consegue il rigetto della domanda di risarcimento del danno.

5 Il rigetto del ricorso principale determina l'improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale, datane la natura comunque accessoria e condizionata, che priva la controinteressata di ogni utilità alla decisione. Per le suesposte considerazioni, il ricorso principale deve essere respinto e deve essere dichiarato improcedibile il ricorso incidentale. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell'amministrazione resistente e della controinteressata aggiudicataria, come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale. Condanna G.P.R. Security S.r.l., ricorrente principale, al pagamento in favore dell'amministrazione resistente e della controinteressata, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati: Caro Lucrezio Monticelli, Presidente Marco Lensi, Consigliere, Estensore Grazia Flaim, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/09/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)