Svolgimento del processo

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1 Cass. civ. Sez. V, Sent., , n Svolgimento del processo 1. L'Agenzia delle entrate, a seguito di verifica, aveva accertato gravi incongruenze negli indici di bilancio della società Effe Distribuzione SRL, ed aveva proceduto alla rettifica dei ricavi in via induttiva del D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, applicando al costo del venduto una percentuale di ricarico pari al 23%, sulla base degli studi di settore per il medesimo settore merceologico, rilevando quindi maggiori ricavi per L per l'anno di imposta La società contribuente proponeva impugnazione avverso l'avviso di accertamento n. (OMISSIS), per IVA, IRPEF ed IVA dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Caserta, che accoglieva il ricorso con la sentenza n. 172/16/06. Tale decisione veniva impugnata dall'agenzia delle entrate dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale della Campania: nel corso del giudizio la società svolgeva le sue difese. La CTR accoglieva l'appello con la sentenza n. 37/27/08, depositata il e non notificata. 3. Il giudice adito, dopo avere preliminarmente affermato che, anche in presenza di scritture contabili formalmente corrette, nella concreta ricorrenza di circostanze gravi, precise e concordanti che incidevano sulla attendibilità complessiva della dichiarazione, l'ufficio poteva procedere alla rettifica dei redditi, confutava la censura di mancanza di motivazione dell'avviso di accertamento sollevata dalla società contribuente. Faceva osservare che l'avviso riportava le gravi incongruenze rilevate nei bilanci tra ricavi e costi di esercizio, ritenute non plausibili dato il settore merceologico trattato dei beni alimentari di prima necessità, e validava la rettifica dei ricavi, avvenuta in via induttiva, del D.P.R. n. 699 del 1973, ex art. 39, applicando al costo del venduto una ricarica del 23% - superiore a quello del 13,75% dichiarata dal contribuente - derivante da analisi e studi di settore effettuati presso aziende del medesimo settore, idonei a fondare presunzioni semplici che il contribuente poteva contrastare mediante prova contraria a suo carico. In particolare riteneva inverosimile ed irragionevole la percentuale di ricarico applicata dalla contribuente, anche tenendo conto della concorrenza e delle vendite promozionali 3x2,

2 considerata la breve durata e la circostanza che erano state disposte direttamente dalle ditte produttrici, come emergeva dalla documentazione societaria e si risolvevano quindi in un incremento degli introiti per il punto vendita. 4. Per la cassazione della sentenza della CTR campana ha proposto ricorso il Fallimento della società Effe Distribuzione SRL affidato a sette motivi. Resiste l'intimata Agenzia con controricorso e preliminarmente richiede l'integrazione del contraddittorio nei confronti della società fallita, parte dei giudizi di primo e secondo grado. Motivi della decisione 1.1. Con il primo motivo il ricorrente Fallimento lamenta la violazione dell'art. 328 c.p.c., nonchè del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, comma 2, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Sostiene che la sentenza di secondo grado deve ritenersi nulla in quanto il gravame dell'ufficio avverso la sentenza della CTP n. 172/16/06, emessa in data e depositata il , venne proposto e notificato solo nei confronti della società, e non della Curatela fallimentare, nonostante il fallimento fosse stato dichiarato dal Tribunale di S. Maria C.V. già in data 10/ , e cioè prima della emanazione della sentenza di primo grado. Formula a corredo il quesito di diritto Il motivo è fondato e va accolto per quanto di ragione. Nel solco della giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. ord. n. 384/2013) deve ritenersi che nella fattispecie (appello proposto nei confronti di società dichiarata fallita nel corso del giudizio di primo grado, fallimento non comunicato) si sia trattato non già di nullità della notificazione dell'appello, bensì di errata identificazione del soggetto passivo della vocatio in ius, con la conseguenza dell'applicabilità della disciplina dettata dall'art. 164 c.p.c., commi 1 e 2 (nel testo sostituito dalla L. n. 353 del 1990), la quale prevede, in caso di mancata costituzione del convenuto, l'obbligo del giudice di ordinare d'ufficio la

3 rinnovazione dell'atto introduttivo nullo, con efficacia ex tunc. Detta normativa, attinente a vizio dell'atto introduttivo del giudizio con riferimento alla instaurazione del contraddittorio, deve ritenersi applicabile, in assenza di specifica regolamentazione, anche nel processo tributario (così come, del resto, è stata ritenuta applicabile nel giudizio di cassazione: v., ex plurimis, da ult., Cass. nn del 2009, 776 e 8177 del 2011) Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 22 e 53, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. A parere del ricorrente la CTR avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l'appello proposto dall'ufficio per non avere, quest'ultimo, prodotto copia della ricevuta di spedizione dell'atto di appello, effettuata attraverso raccomandata A.R.: in proposito il ricorrente sostiene che il deposito della copia dell'avviso di ricevimento, avvenuto tardivamente in data , non può ritenersi equipollente. Formula il prescritto quesito Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, nonchè dell'art c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Sostiene il ricorrente che l'avviso di accertamento non conteneva la enunciazione dei dati contabili e numerici che avevano consentito all'ufficio di giungere alla conclusione che i costi sarebbero stati superiori ai ricavi, limitandosi a degli indici di bilancio, senza concretamente quantificare gli stessi ed impedendo al Giudice di esercitare il necessario controllo sulla pretesa fiscale Con il quarto motivo il ricorrente lamenta la illogica ed insufficiente motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. A parere del ricorrente la decisione impugnata è illogica nella parte in cui ritiene irragionevole la difformità tra la percentuale di ricarico applicata dal contribuente (13,75%) e quella accertata dall'ufficio (23%) applicando generici studi di settore, mai

4 prodotti in giudizio, senza che il risultato di gestione, comunque produttivo di reddito assoggettato ad imposta, potesse essere considerato sintomatico di un comportamento evasivo Con il quinto motivo il ricorrente lamenta la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), nonchè del D.L. n. 331 del 1993, artt. 62 sexies e 62 bis, conv. in L. n. 427 del 1993, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Formula il seguente quesito "Dica la Corte se in presenza di una contabilità corretta, è legittimo l'accertamento eseguito del D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. D), in base alla percentuale di ricarico mediamente riscontrata del settore di appartenenza, quando lo scostamento tra la percentuale dichiarata e quella accertata non sia abnorme e manchino, altresì, ulteriori indizi atti a sorreggere la pretesa fiscale" Con il sesto motivo il ricorrente lamenta la illogica ed insufficiente motivazione della sentenza, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, sulla circostanza che la CTR ha omesso di prendere in adeguata considerazione l'enorme diffusione nella zona di nuovi centri commerciali, mentre si è riferita illogicamente al fatto che le campagne promozionali sono spesso disposte dalle ditte produttrici - circostanza che non contraddice la precedente affermazione Con il settimo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. D), nonchè del D.L. n. 331 del 1993, artt. 62 sexies e 62 bis, conv. in L. n. 427 del 1993, in relazione art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione alla prova contraria fornita dalla contribuente circa il proliferare nella zona di centri commerciali I motivi dal secondo al settimo sono assorbiti, in ragione dell'accoglimento del primo motivo, così come la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti della società proposta dalla intimata Agenzia.

5 3.1 Conclusivamente il ricorso va accolto nei sensi dianzi precisati sul primo motivo, assorbiti gli altri La sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata per il riesame della controversia e la statuizione sulle spese di legittimità ad altra sezione della CTR della Campania, la quale procederà a nuovo esame della controversia, oltre a provvedere in ordine alle spese anche del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. LA CORTE DI SUPREMA DI CASSAZIONE accoglie il ricorso sul primo motivo, assorbiti tutti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Campania per il riesame e la statuizione anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 ottobre Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2014