Corte di Cassazione - copia non ufficiale

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1 Civile Sent. Sez. 5 Num Anno 2017 Presidente: CAPPABIANCA AURELIO Relatore: LOCATELLI GIUSEPPE Data pubblicazione: 26/05/2017 SENTENZA sul ricorso proposto da: ALFA SRL in persona dell'amm.re Unico pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA RICCARDO GRAZIOLI LANTE 76, presso lo studio dell'avvocato PIETRO SCIUBBA, che lo rappresenta e difende giusta delega in calce; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'avvocatura GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

2 - controricorrente - avverso la sentenza n. 127/2009 della COMM.TRIB.REG. ia dj R9MA, depositata il 15/07/2009; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/02/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERGIO DEL CORE che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito per il ricorrente l'avvocato SCIUBBA che ha chiesto l'accoglimento.

3 N.R.G.24572/2010 FATTI DI CAUSA L'Agenzia delle Entrate notificava alla società Alfa srl Associated Legal and Financial Advisors un avviso di accertamento con il quale disconosceva la perdita dichiarata per l'anno 1993 e recuperava le maggiori le imposte Irpeg ed Ilor dovute. La società proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Roma che con sentenza n.158 del 2007 lo dichiarava inammissibile perché tardivo, considerato che l'avviso di accertamento era stato notificato il ed il ricorso era stato proposto mediante notificazione diretta a mezzo posta con spedizione effettuata il La società proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo rigettava. Il giudice di appello riteneva infondata la preliminare eccezione di tardiva comunicazione dell'avviso dell' udienza di trattazione della causa nel giudizio di primo grado, poiché il contribuente avrebbe dovuto far rilevare la tardività dell'avviso nel corso dell'udienza, chiedendo un rinvio della trattazione; in ogni caso riteneva che, anche se pervenuta con due giorni di ritardo, la comunicazione dell'avviso di trattazione aveva raggiunto il suo scopo e non si era verificato alcuna lesione del diritto di difesa. Contro la sentenza di appello la società Alfa srl propone ricorso per due motivi, il secondo dei quali articolato in tre sottomotivi. Deposita memoria. L'Agenzia delle Entrate resiste con controricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Nullità del procedimento e della sentenza di primo grado, ai sensi dell'art.360 comma primo n.4 cod.proc.civ. in quanto l'avviso di trattazione era pervenuto 28 giorni liberi prima dell'udienza e non 30 giorni liberi come prescritto dall'art.31 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546. Il motivo è fondato. Dopo un inziale rinvio della trattazione della causa in pendenza della possibilità di definizione agevolata della lite, disposto con ordinanza della Commissione tributaria provinciale n.154 del 2003, è stato emesso nuovo avviso di trattazione della causa notificato

4 alla società ricorrente in data con indicazione del giorno di udienza fissato al Le date in oggetto non sono controverse tra le parti, di modo che può dirsi provato che tra la data di comunicazione dell'avviso e la data di svolgimento della udienza Ano decorsi ventotto giorni liberi in luogo dei trenta giorni liberi prescritti dall'art.31 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546. Questa Corte ha più volte affermato il principio che l'omessa comunicazione alle parti, almeno trenta giorni liberi prima, dell'avviso di fissazione dell'udienza di discussione costituisce causa di nullità del procedimento e della decisione della Commissione tributaria per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, nullità che si realizza sia nel caso di omesso invio dell'avviso, sia nel caso di invio effettuato senza il rispetto del termine stabilito dalla legge, realizzandosi, in entrambe le ipotesi, la violazione della prescrizione stabilita dall'art.31 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546 (Sez. 5, Sentenza n del 20/12/2012, Rv ; Sez. 6-5, Ordinanza n del 14/05/2013, Rv ez. 6-5, Ordinanza n del 29/01/2016, Rv ). La predetta nullità può essere sanata per raggiungimento dello scopo dell'atto a norma dell'art.156 comma terzo cod.proc.civ. nel caso in cui, nonostante l'omessa o irrituale comunicazione dell'avviso, la parte sia ugualmente presente alla udienza (pubblica), ovvero abbia depositato memorie o documenti a norma dell'art.32 decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546, circostanza sintomatica della conoscenza, da parte dell'interessato, della avvenuta fissazione dell'udienza ( pubblica o camerale) di discussione della causa. ( in senso conforme Sez. 5, Sentenza n del 29/09/2006, Rv ). Premesso che la sentenza impugnata non contiene l'affermazione che la società ricorrente fosse presente all'udienza di trattazione della causa nel giudizio di primo grado, parte ricorrente ha allegato di non essere stata presente all'udienza e di non avere depositato memorie, circostanza non contrastata dalla controricorrente che non ha dedotto l'esistenza di documenti probanti in senso contrario ( quali verbale di udienza attestante la presenza della società ricorrente), ma si è limitata a teorizzare, senza fondamento, che alla ricorrente competesse di 2

5 dimostrare l'insussistenza di un fatto impeditivo della dedotta causa di nullità documentata Ammissibilità del ricorso di primo grado, ai sensi dell'art.360 n.3 cod.proc.civ.: poiché l'agenzia delle Entrate non aveva contestato la tardiva proposizione del ricorso nel giudizio di primo grado, i giudici di merito avrebbero dovuto fare applicazione del principio di non contestazione anche in materia di valutazione della tempestività del ricorso;-2.2 l'agenzia delle Entrate nell'atto di costituzione nel giudizio di appello, si è limitata ad eccepire la tardività del ricorso sotto un profilo non dedotto nel giudizio di primo grado (decorso del termine di 150 gg =60+90, inammissibile per novità; -2.3.Non essendovi agli atti il verbale con il quale viene formalizzata la conclusione negativa del tentativo di accertamento con adesione, la procedura non si è mai conclusa e quindi il termine per proporre ricorso non è decorso. I motivi sono assorbiti. Ricorrendo una nullità del giudizio di primo grado per la quale la Commissione tributaria regionale avrebbe dovuto disporre la rimessione della causa al giudice di primo grado a norma dell'art.59 comma primo lett.b) decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria provinciale di Roma in applicazione dell'art.383 comma terzo cod.proc.civ. Le spese di questo giudizio saranno regolate all'esito del nuovo giudizio di merito. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche sulle spese, alla Commissione tributaria provinciale di Roma. Così deciso il DEP057-e-n!bs; c,im,icelleria