LE PROCEDURE PER LA SOLUZIONE ALLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO PER IMPRESE E FAMIGLIE LA TRANSAZIONE FISCALE MICHELE VIETTI

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1 LE PROCEDURE PER LA SOLUZIONE ALLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO PER IMPRESE E FAMIGLIE LA TRANSAZIONE FISCALE MICHELE VIETTI UNIMARCONI, Roma 22 giugno

2 La crisi finanziaria scoppiata nel 2008 rende necessario intervenire, nuovamente, sull impianto normativo della disciplina fallimentare, contenuto, a tutt oggi, nel r.d. 16 marzo 1942, n Peraltro la riforma delle procedure delle aziende in crisi, in un Paese che ormai da molti anni fa i conti con una pesante crisi economica e finanziaria, è probabilmente la più urgente. Un ulteriore attesa rischierebbe di non dare soluzione a problemi sempre più urgenti e, pertanto, renderebbe intempestiva la riforma. Già nel 2005 e nel 2006 la Commissione che avevo avuto l onore di presiedere aveva elaborato una proposta di riforma della materia, in seguito convertita in legge, che, seppur incompleta, ha avuto un ruolo fondamentale nel contesto di difficoltà economico-finanziaria, alleviando il carico di lavoro delle cancellerie dei Tribunali Fallimentari e dando risposta alle numerose richieste di implementazione di procedure stragiudiziali per il superamento della crisi d impresa. Mi riferisco, in particolare, all introduzione dei limiti di fallibilità, alla riforma delle azioni revocatorie e all introduzione di istituti, più snelli, capaci di anticipare la crisi e, quindi, di evitare la procedura meramente liquidatoria nonché di privilegiare l aspetto negoziale della composizione delle crisi d impresa. La Commissione presieduta da Renato Rordorf, incaricata l anno scorso di elaborare una proposta in merito alla riforma delle procedure concorsuali, ha avuto come linea guida quella di conferire unitarietà e sistematicità ad un materia troppo spesso oggetto di interventi disomogenei e dettati dall urgenza. L obiettivo che la Commissione si è posta, fin dall inizio dei lavori, è stato quello di elaborare una proposta di riforma organica volta alla predisposizione di un testo unico, in grado di sostituire l attuale legge fallimentare, idoneo a disciplinare in modo sistematico e unitario il fenomeno dell insolvenza. In poche parole un testo unico dell insolvenza. L intero lavoro svolto dalla Commissione si è mosso nella convinzione che la difficoltosa interpretazione delle regole succedutesi in modo alluvionale in questa materia produce esiti spesso disomogenei e questo costituisce una delle principali cause del contenzioso. 2

3 Il risultato si cristallizza in un aumento di durata delle procedure fallimentari e determina un circolo vizioso per il Paese, il quale ha bisogno di un sistema giudiziario prevedibile in grado, da un lato, di disincentivare il contenzioso e, dall altro, di accorciare i termini di durata dei processi. Un rilevantissimo tema che si è affrontato nel corso dei lavori della Commissione ha riguardato il ruolo del Giudice nelle procedure concorsuali. Ruolo centrale come lo è, anche, nel contenzioso ordinario e tributario. La Commissione ha proposto, in virtù della delicatezza e specificità della materia che richiede adeguate professionalità e specializzazioni, che la competenza a trattare le procedure concorsuali venga distribuita diversamente e non più affidata, come oggi, a tutti i Tribunali. Nel nostro Paese, infatti, sono presenti 88 tribunali con meno di 30 Magistrati, 45 Tribunali con meno di 20 Magistrati e 27 Tribunali che hanno da 15 a 6 Magistrati. Solo 20 Tribunali hanno una sezione fallimentare. Una fotografia che rende bene l idea dell incapacità del sistema a trattare con adeguata specializzazione una materia che non ne può prescindere. La proposta elaborata dalla nostra Commissione individua il Tribunale circondariale come competente a trattare la procedura del sovraindebitamento individuale, il Tribunale distrettuale le medie insolvenze, il Tribunale delle Imprese le insolvenze di dimensioni maggiori. L intervento risponde a una duplice finalità: (i) garantire la specializzazione dei Tribunali e dei Giudici; (ii) razionalizzare e distribuire nel migliore dei modi le risorse disponibili. La Commissione è intervenuta, inoltre, a seguito delle indicazioni pervenute dalla Raccomandazione n. 2014/135/UE e da organismi internazionali come l Uncitral e la Banca Mondiale, al fine di implementare e migliorare le procedure volte, da un lato, a consentire alle imprese in difficoltà di ristrutturarsi in una fase precoce ed evitare l insolvenza, dall altro, alla gestione negoziale della crisi dell impresa. A questo scopo abbiamo proposto di introdurre una fase preventiva di allerta, volta ad anticipare l emersione della crisi, con l obiettivo di salvaguardare i valori aziendali nel tentativo di anticipare e prevenire l insorgere di una vera e propria fase patologica. La procedura di allerta e composizione assistita della crisi dovrà, ad ogni modo, 3

4 caratterizzarsi per una gestione stragiudiziale al fine di evitare che l imprenditore, o terzi, la percepiscano in maniera distorta ossia come anticamera di una procedura concorsuale d insolvenza. Nell ambito delle procedure di gestione negoziale delle crisi d impresa, la Commissione è intervenuta, anche, in merito alla disciplina del concordato preventivo. Il tentativo di riforma è stato in parte oscurato da alcune modifiche apportate al testo uscito dalla Commissione e nel quale è stata introdotta la previsione per cui è compito del Giudice fallimentare intervenire sulla valutazione sia giuridica sia economica del piano, ribaltando, peraltro, l ormai consolidato orientamento della Suprema Corte sul tema, secondo cui la valutazione deve essere solo giuridica, essendo la valutazione economica rimessa all apprezzamento esclusivo del ceto creditorio. La sottocommissione che ho coordinato si è occupata in particolare della riforma dell istituto dell Amministrazione Straordinaria il quale risente, in particolare, delle contraddizioni e della stratificazione degli interventi normativi di cui è stato oggetto negli ultimi anni. La proposta che la Commissione ha presentato al Ministro della Giustizia si incentra su alcuni capisaldi: (i) la previsione di un unica procedura di Amministrazione Straordinaria con la finalità di conservazione del patrimonio quando la dimensione dell impresa o del gruppo assume un rilievo economico e sociale di carattere generale per i profili di tutela occupazionale; (ii) la celerità nonché la possibilità di promuovere la procedura su iniziativa del debitore, dei creditori, del Ministero dello Sviluppo Economico e del P.M.; (iii) la contestuale presenza di alcuni requisiti (stato di insolvenza, rilevanza del volume di affari, profilo dimensionale, concrete possibilità di recupero dell equilibrio economico). La procedura si articolerà in due distinte tipologie: la prima, alla quale potranno accedere le imprese meno grandi, la seconda, invece, applicabile alle imprese di grandi dimensioni. Particolare rilievo si è voluto conferire alle modalità di nomina dei componenti il Comitato di Sorveglianza. Essi, infatti, verranno nominati dal Ministero dello Sviluppo Economico mentre quelli scelti dai creditori verranno nominati dal Tribunale. 4

5 Nell ottica del superamento della crisi d impresa e della rimozione degli ostacoli di natura economica e finanziaria acquista sempre maggiore rilevanza la disciplina della transazione fiscale la quale, però, non ha finora dato un contributo efficace alla risoluzione della crisi delle imprese. Essa si inserisce nel più ampio ambito della procedura di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti e consente, da un lato, la soddisfazione in misura parziale dei debiti fiscali e di quelli verso enti previdenziali e assistenziali e, dall altro, la quantificazione certa dei debiti di natura fiscale (c.d. consolidamento fiscale). L introduzione della transazione fiscale ha, ad ogni modo, sollevato alcuni punti interrogativi su alcuni aspetti specifici e, in particolare, sulla falcidiabilità dei tributi, sull intangibilità del credito IVA, sul consolidamento del debito tributario e sull impugnabilità del diniego alla proposta di transazione fiscale. Sul primo punto, l Agenzia delle Entrate, sulla scia dell orientamento giurisprudenziale prevalente, è intervenuta con la circolare 19/E del 2015 secondo cui la presentazione della domanda di transazione fiscale da parte del debitore non costituisce condizione di ammissibilità della proposta di concordato preventivo con cui si prevede il pagamento parziale dei debiti tributari. Sul secondo punto vi è contrasto, invece, tra chi, Agenzia delle Entrate e Giudici di Legittimità, ritiene che l intangibilità del credito IVA e per le ritenute operate e non versate, seppur previste da una disposizione disciplinante la transazione fiscale, si applichi anche nel caso di concordato preventivo non accompagnato da una proposta transattiva e chi, invece, ritiene che tale orientamento ricompone solo apparentemente il contrasto che si viene a generare tra la previsione ex art. 160, comma 2, L.F. e quella ex art. 182-ter L.F. Sul punto è intervenuta, con una sentenza pubblicata il 7 aprile c.a., a seguito di rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia dell Unione Europea la quale ha riconosciuto la legittimità di una proposta di concordato preventivo, con pagamento parziale di un debito IVA, a condizione che un esperto indipendente attesti che tale debito non riceverebbe miglior soddisfacimento nel caso di apertura della procedura fallimentare. Cresce l attesa, quindi, per la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. 5

6 Con riferimento al terzo punto, si discute se il consolidamento del debito tributario determini o meno una totale cristallizzazione del rapporto tributario e, quindi, se comporti o meno il divieto, per l Amministrazione Finanziaria, di esercitare i poteri di accertamento in merito ai tributi oggetto della transazione fiscale per gli anni interessati dalla proposta transattiva. Anche in questo caso si assiste a orientamenti contrapposti. L Agenzia delle Entrate, infatti, non riscontra alcun elemento preclusivo in seguito all omologazione del concordato preventivo per l esercizio di attività di natura accertativa sui rapporti tributari oggetto di transazione fiscale. La giurisprudenza, al contrario, ravvisa proprio in questa impossibilità la ratio dell istituto e ritiene ragionevole l esclusione della possibilità di emanare, in un momento successivo all omologazione del concordato, atti di imposizione a carico dell istante, con la conseguente preclusione di ogni tipo di controllo di merito sui tributi oggetto della proposta transattiva. L ultimo aspetto di incertezza ha ad oggetto la questione relativa all impugnabilità del diniego della proposta di transazione fiscale. In presenza di un diniego non motivato o contenente motivazioni censurabili, l indirizzo maggioritario ritiene esperibile il rimedio giurisdizionale sebbene sul punto non vi sia unità di vedute sulla competenza rispettivamente del Giudice tributario, del Giudice amministrativo o del Giudice ordinario. Ciascuna di queste soluzioni presenta punti di forza e di debolezza. L Amministrazione Finanziaria ritiene, invece, che la tutela degli interessi del debitore così come degli altri creditori passi attraverso i rimedi giurisdizionali previsti dalla legge fallimentare. La Commissione tributaria provinciale di Milano, con sentenza del 14 febbraio 2014, ha, in contrasto con la posizione dell Agenzia delle Entrate, ravvisato la competenza del giudice tributario in ordine al ricorso avverso il provvedimento di voto contrario alla proposta di transazione fiscale. La transazione fiscale non è stata oggetto di intervento nella proposta di riforma presentata dalla Commissione al Ministro. Il momento opportuno potrebbe ravvisarsi in occasione della riforma dei privilegi per cui si chiede la delega al Governo. Infatti, la disciplina dei privilegi soffre sia di un deficit di sistematicità sia di alcune iniquità come il privilegio dell Erario su interessi e sanzioni. Intervenendo sul punto, in chiave 6

7 riformatrice si potrà modulare meglio anche la transazione fiscale, facendone non un ostacolo alla negoziazione della crisi ma un opportunità incentivante le soluzioni alternative alla liquidazione. 7