NOZIONI E DEFINIZIONI IN TEMA DI APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI TRA APPALTI INTERNI E NUOVE DIRETTIVE COMUNITARIE

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1 NOZIONI E DEFINIZIONI IN TEMA DI APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI TRA APPALTI INTERNI E NUOVE DIRETTIVE COMUNITARIE A cura di Maria Cristina Colombo professore a contratto al Politecnico di Milano - avvocato amministrativista PREMESSA Una delle difficoltà maggiori che incontrano oggi gli operatori nel settore degli appalti è quella del collegamento tra nozioni e definizioni contenute nel Codice del 2006 (il D.lgs n. 163) e le fattispecie concrete che trovano davanti a sè e rispetto alle quali debbono avviare una procedura comparativa. Ad esempio, di fronte alla necessità di esternalizzare la gestione di un centro sportivo, l istituto da utilizzare sarà un appalto, una concessione, o si dovrà addirittura parlare di servizio pubblico locale? O addirittura valutare forme di partenariato pubblico privato? Operazione interpretativa non di poco conto visto che da essa discende la normativa da applicare e la tipologia di bando o avviso da pubblicare e sulla cui base va poi gestita l intera procedura concorsuale. A ciò si aggiunga che la recente approvazione, lo scorso gennaio, delle nuove Direttive Comunitarie apre nuovi scenari anche sul piano definitorio. LE DEFINIZIONI NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI 1

2 Partiamo dalle definizioni di appalto. L art 3, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006 definisce contratto di appalto pubblico il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi, come definiti dal D. Lgs. n. 163/2006. La definizione degli appalti di lavori è contenuta nei successivi commi 7 e 8, della medesima norma. Vengono definiti tali gli appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara. I «lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Sempre ai sensi dell art. 3, commi 9 e 10, del Codice, gli appalti pubblici di forniture sono diversi da quelli di lavori o di servizi, e hanno per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Gli appalti di servizi infine sono gli appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II al Codice. Vi sono poi i contratti misti (art. 14 del Codice), ovvero i contratti caratterizzati da una pluralità di prestazioni eterogenee riconducibili alla categoria dei lavori, dei servizi e delle forniture. Il problema, in questo caso, è quello di individuare la disciplina normativa applicabile a tale peculiare tipologia di appalti. Si sono contrapposte in passato due tesi: una che faceva riferimento all oggetto principale dell appalto e al criterio dell accessorietà (criterio funzionale); l altra che si fondava sul dato quantitativo, in termini di prevalenza economica della prestazione nell ambito del contratto misto (criterio quantitativo). 2

3 Il nostro legislatore, conformandosi al dato comunitario, ha optato per il criterio funzionale. Quest ultimo è tuttavia ridimensionato nel caso in cui l appalto contenga prestazioni di lavoro. Per i lavori, però, prevede il criterio quantitativo, quando essi sono > al 50% e non sono accessori rispetto all altra prestazione. Anche l AVCP ha osservato che, a norma dell art. 14 del D. Lgv. n. 163/2006, nei contratti misti di lavori e servizi, trovano applicazione le disposizioni relative ai lavori pubblici qualora questi ultimi assumano rilievo economico superiore al 50 per cento dell appalto, a meno che i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all oggetto principale dedotto in contratto, costituito dai servizi. Si ascrivono al regime dei lavori pubblici anche i contratti misti nei quali i lavori, ancorchè di valore economico inferiore, costituiscono sostanzialmente l oggetto del contratto. (Deliberazione n. 5 del 30/01/2008) L art. 3 del Codice, ai commi 11 e 12, fornisce poi una definisce di concessione, sia di lavori, sia di servizi. Le concessioni di lavori sono definite come i contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al D. Lgs. n. 163/2006. La concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Il soggetto concedente deve stabilire già in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli 3

4 investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. La distinzione tra appalti e concessioni è dunque un argomento di grande rilevanza, in quanto serve a delimitare l ambito di applicazione della normativa prevista nel Codice dei Contratti Pubblici. Si pensi che il comma 1 dell art. 30 del D. Lgs. 163/2006 ha escluso l applicabilità delle norme in esso contenute alle concessioni di servizi. Dalle definizioni sopra riportate emerge che la prima differenza tra i due istituti è che nelle concessioni, diversamente da quanto si verifica in caso di appalto, l operatore viene remunerato non attraverso un prezzo, bensì con la stessa gestione, tant è che si prevede solo in via eccezionale la possibilità di stabilire un prezzo in sede di gara. L altra differenza tra concessione e appalto consiste nell ambito della prima, nell assunzione del rischio di gestione del servizio da parte del concessionario, derivante dal fatto che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che può trarre dalla gestione del servizio. Nella sostanza, anche secondo il più recente insegnamento del Consiglio di Stato, «la differenza tra le due modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici sta, dunque, in questo: nella concessione, l impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale e l ingresso dell operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto). Nell appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l attività svolta dall appaltatore per le prestazioni ad essa rese».(cons. Stato, Sez. V, 3/05/2012, n. 2531) Infine, vi sono le forme di Partenariato Pubblico Privato (PPP). Con tale espressione, si intende una forma di cooperazione a lungo termine tra il settore pubblico e quello privato per l espletamento di compiti pubblici, con gestione 4

5 congiunta delle risorse e suddivisione in modo proporzionato dei rischi legati ai progetti tra i partners. Nell ambito del diritto comunitario, la fattispecie del PPP è delineata nel Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni della Commissione Europea del 30 aprile 2004, che individua le seguenti caratteristiche di un operazione in PPP: - la lunga durata del rapporto, che implica una cooperazione tra i due partner sui vari aspetti del progetto; - il finanziamento del progetto garantito in tutto o in parte dal settore privato; Nell ordinamento interno, l art. 3, comma 15-ter, del Codice dei Contratti Pubblici definisce : «i contratti di partenariato pubblico privato.. contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti». Il menzionato articolo poi elenca, a titolo esemplificativo, i contratti di P.P.P., quali: la concessione di lavori; la concessione di servizi; la locazione finanziaria; il contratto di disponibilità; l affidamento di lavori mediante finanza di progetto; le società miste; l affidamento a contraente generale, ove il corrispettivo per la realizzazione dell opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. In particolare, il project financing è un modello di partenariato pubblico privato che, a differenza della concessione di lavori, ha come presupposto non un progetto preliminare, bensì uno studio di fattibilità dell opera che dovrà essere realizzata con l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. 5

6 L amministrazione che riceve la proposta del privato, strutturata in termini di progetto preliminare e bozza di convenzione, con piano economico-finanziario asseverato, resta libera nel valutare se accettare o meno la proposta, tuttavia sembra abbia comunque l onere di valutare il pubblico interesse della proposta entro un termine di 3 mesi. L art. 278, D.P.R. n. 207/2010 offre alle stazioni appaltanti la possibilità di far ricorso allo strumento del project financing anche nel settore dei servizi. Il project financing di servizi pubblici si caratterizza e si differenzia pertanto dal project financing di lavori pubblici per la possibilità di contemplare anche l esecuzione di lavori purché strumentali, sotto il profilo della manutenzione, del restauro e dell implementazione dei beni, in funzione della gestione di un servizio pubblico (cfr., in passato, Cons. Stato, sez V, 14 aprile 2008, n. 1600). Art. 278 citato fornisce un quadro completo per quanto concerne: 1. la proposta presentata dal promotore; 2. l attività a cui è tenuta l Amministrazione in sede di valutazione della proposta; 3. la definizione del meccanismo di scelta del concessionario. Tra le forme di partenariato rientra anche il contratto di disponibilità, introdotto all art. 160-ter nel D. Lgs. n. 163/2006 e definito come il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell amministrazione aggiudicatrice di un opera di proprietà privata destinata all esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l onere assunto a proprio rischio dall affidatario di assicurare all amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti I NUOVI SCENARI COMUNITARI: LE DIRETTIVE SUGLI APPALTI PUBBLICI E SULLE CONCESSIONI 6

7 Il Parlamento europeo ha approvato in data 15 gennaio 2014 le tre proposte di revisione della normativa europea su appalti e concessioni formulate dalla Commissione europea. Si tratta: della nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori ordinari, in sostituzione della direttiva 2004/18/CE; della nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori speciali, che sostituirà la direttiva 2004/17/CE; della nuova direttiva sulle concessioni, la vera novità del pacchetto presentato dalla Commissione, dal momento che si tratta di materia non disciplinata a livello europeo. Primo obiettivo delle nuove direttive è la semplificazione e maggior flessibilita delle procedure d appalto. Si punta infatti a ridurre gli oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle procedure, sia per gli enti aggiudicatori, sia per gli operatori economici. In quest'ottica, le direttive contengono misure per chiarire il loro campo di applicazione quali: le definizioni di alcuni concetti fondamentali, come organismo pubblico, appalti pubblici di lavori e di servizi, appalti misti, che sono state riviste alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia; l abolizione della tradizionale distinzione tra cosiddetti servizi prioritari e non prioritari (servizi di tipo «A» o «B»): i risultati delle consultazioni hanno infatti indicato che non è più giustificato limitare la piena applicazione della legislazione in materia di appalti a un gruppo limitato di servizi. Le direttive si fondano poi su un «approccio attivo» che fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici gli strumenti necessari per contribuire a raggiungere gli obiettivi della strategia «Europa 2020», mediante l utilizzo del loro potere d acquisto per ottenere merci e servizi che promuovano l innovazione, la crescita intelligente, sostenibile ed esclusiva, l occupazione ed il cambiamento climatico. 7

8 In particolare, le amministrazioni aggiudicatrici potranno basare le loro decisioni di aggiudicazione anche sui seguenti fattori: a) costi del ciclo di vita dei prodotti, servizi o lavori che intendono acquistare; b) i fattori direttamente collegati con il processo di produzione degli stessi; c) la dotazione di particolari etichette o marchi di certificazione ambientali, sociali o relativi ad altre caratteristiche; d) rispetto degli obblighi stabiliti dalla legislazione europea in materia di diritto del lavoro o di previdenza sociale o dell ambiente. Infine, è previsto un miglioramento dell accesso al Mercato delle PMI e delle START-UP In tal senso, si prevede: la semplificazione degli obblighi di informazione ;la suddivisione in lotti degli appalti pubblici, la limitazione sui requisiti di partecipazione:. il pagamento diretto dei subappaltatori. Nel concreto, le definizioni di appalto contenute nelle nuove direttive ricalcano per lo più quelli poc anzi esaminati, contenute nel Codice dei Contratti. Appalti pubblici sono definiti i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. Appalti pubblici di lavori sono gli appalti pubblici aventi per oggetto una delle seguenti azioni: a) l'esecuzione, o la progettazione e l'esecuzione, di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato II; b) l'esecuzione, oppure la progettazione e l'esecuzione di un'opera; oppure c) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice che esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera. 8

9 Appalti pubblici di forniture sono definiti come gli appalti pubblici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione. Appalti pubblici di servizi sono gli appalti pubblici aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui al punto che precede. Appalti misti, infine, sono i contratti aventi ad oggetto due o più tipi di appalto (lavori, servizi o forniture) che vengono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalti che caratterizza l'oggetto principale del contratto in questione. Per la prima volta nel diritto comunitario derivato viene introdotta una disciplina specifica per l aggiudicazione delle concessioni, le quali sono alla base di una quota significativa delle attività economiche nell Unione Europea, presenti soprattutto nel settore delle imprese erogatrici di servizi di rete e nella fornitura di servizi di interesse economico generale. L obiettivo perseguito a livello comunitario è quello di definire con chiarezza il quadro giuridico di riferimento, onde permettere un più vasto ricorso allo strumento concessorio che, prevedendo l impiego di capitale privato, assume nell attuale situazione di scarsità di risorse pubbliche in cui vengono a trovarsi molti Stati membri dell Unione un rilievo per la crescita economica e per l innovazione. Per «concessione di lavori» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Per «concessione di servizi» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel 9

10 diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Certamente, specie alla luce della nuova Direttiva Concessioni, potranno aprirsi in futuro nuovi scenari definitori anche nel diritto interno e di conseguenza nuove incertezze interpretative. 10