NOTA A CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA del 10 ottobre 2013, C 94/12

Transcript

1 NOTA A CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA del 10 ottobre 2013, C 94/12 Contrari alla direttiva comunitaria i limiti nazionali al raggruppamento tra imprese A cura di Veronica Sicari Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Giustizia Europea, nel merito di una questione pregiudiziale, ha sancito il contrasto tra gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, in combinato disposto con l art. 44, paragrafo 2, concernenti il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi e l art. 49 del d. lgs. 163/2006 che vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, di avvalersi, delle capacità di più imprese. per una stessa categoria di qualificazione, La Corte di Strasburgo, quindi, dichiara il divieto di c.d. avvalimento plurimo in contrasto con la normativa europea in materia di appalti. Il fatto. La questione in oggetto trae le mosse dall indizione di una procedura di aggiudicazione per l appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale da parte della provincia di Fermo, lavori il cui valore stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della direttiva 2004/18. Tra i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara vi era la dimostrazione delle capacità tecniche e professionali da parte delle imprese, attraverso la presentazione di un attestazione SOA corrispondente alla natura e all importo dei lavori oggetto dell appalto. Alla gara partecipava il Raggruppamento Temporaneo di Imprese (c.d. RTI) costituito da due distinte imprese, che, per soddisfare il requisito richiesto, si avvalsero delle attestazioni SOA di due imprese terze. Escluso dalla gara per violazione del divieto di avvalimento plurimo di cui al comma 6 dell art. 49 del d. lgs. 163/2006, l RTI adiva il TAR delle Marche avverso la decisione della stazione appaltante, asserendo l illegittimità dell esclusione. 1

2 Il TAR Marche, dopo aver richiamato la controversa giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia, ritenendo di non poter, di fatto, giungere ad una corretta composizione della controversia stante il contrasto giurisprudenziale, sospende il ricorso per porre questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia Europea, al fine di individuare l esatta estensione della norma di cui all art. 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18. Ed invero, in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato non si era pervenuti ad una interpretazione risolutiva della questione. Infatti, in alcune pronunce, il divieto di cui al comma 6 dell art. 49 Cod. Contr. era stato considerato non estendibile ai raggruppamenti temporanei di imprese, in ragione della necessità di favorire la maggior partecipazione delle imprese alle gare; altre decisioni, invece, avevano statuito che, al fine di soddisfare i requisiti richiesti dal bando, in alcun modo un operatore economico che ne risultasse sprovvisto, avrebbe potuto cumulare la propria attestazione SOA con quella di altri soggetti terzi. Il merito della questione. Investita della questione interpretativa, la Corte di Giustizia, preliminarmente, ritiene di dover estendere il quesito sottopostole dal TAR delle Marche anche agli artt. 48, paragrafo 3 e 44, paragrafo 1 della direttiva 2004/18/CE, per poter meglio pervenire alla composizione della controversia. Accogliendo le conclusioni dell avvocato generale, finisce per affermare che le norme della direttiva, in combinato disposto tra loro, non vietano ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità E pertanto d uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all esecuzione dell appalto. La Corte di Strasburgo giunge a tale conclusione in base ad un lineare percorso argomentativo. Posta la regola generale ai sensi dell art. 44, paragrafo 1, che attribuisce all amministrazione aggiudicatrice il potere di verificare che i partecipanti ad una gara posseggano i requisiti richiesti dal bando, il successivo art. 47, paragrafo 1 lett. c) - precisa che detta amministrazione possa chiedere a tali soggetti di dimostrare la propria idoneità, intesa quale capacità economica e finanziaria, attraverso una dichiarazione concernente il fatturato globale e il fatturato del settore di attività oggetto dell appalto negli ultimi tre esercizi, e la prova delle proprie capacità tecniche per la realizzazione dell opera attraverso la presentazione dell elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni. Sempre ai sensi del citato art. 44, l amministrazione può anche determinare livelli 2

3 minimi di capacità economica, finanziaria e tecnica da soddisfare per poter raggiungere l idoneità alla partecipazione alla gara. Gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, invece, permettono ad ogni operatore economico di poter far affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura del loro legame, e sempre che dimostrino all amministrazione aggiudicatrice di disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire l appalto. Ciò posto, la Corte, traendo le mosse dall interpretazione letterale delle norme in esame, entrambe declinate al plurale, finisce per riconoscere la possibilità per le imprese di avvalersi delle capacità suddette di più soggetti terzi in aggiunta alle proprie: l avvalimento plurimo viene, quindi, ritenuto ammissibile per espressa volontà del legislatore comunitario, ed in conformità agli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2004/18, ossia l apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e la facilitazione all accesso a questi per le piccole e medie imprese. Resta in ogni caso riconosciuto in capo all amministrazione che, nel caso di appalti aventi particolari peculiarità tali da richiedere capacità economiche, finanziarie e tecniche particolarmente pregnanti, di esigere che il livello sia raggiunto da un unico operatore economico, proporzionalmente all oggetto dell appalto. Ritenendo tale eventualità come eccezionale, la Corte conclude riconoscendo il contrasto della normativa italiana oggetto del giudizio con quella comunitaria in materia di appalti, laddove vieta la possibilità per gli operatori economici di avvalersi della capacità di più imprese per una stessa categoria di qualificazione. L istituto dell avvalimento: origini, disciplina e prassi giurisprudenziale L avvalimento è un istituto, di matrice europea, disciplinato all art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici, consistente nella possibilità, per gli operatori economici che intendano partecipare ad una gara di appalto di lavori, servizi o forniture, di poter soddisfare eventuali requisiti qualitativi o economici o finanziari di cui risultano sprovvisti, avvalendosi di imprese terze, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con queste ultime, fermo restando l onere di provare alla stazione appaltante, l effettiva disponibilità dei mezzi richiesti per l esecuzione dell appalto. L istituto in questione sembra voler agevolare la partecipazione di imprese anche di piccole dimensioni alla partecipazione delle gare pubbliche, in linea con la ratio ispiratrice del Codice dei Contratti, ossia il principio di massima partecipazione concorrenziale; tuttavia, ha creato non pochi problemi in punto di coordinamento con la normativa europea in materia, a ragione della previsione, 3

4 inserita al comma 6 dell art. 49, del divieto di cd. avvalimento plurimo. Ed in tale contesto si innesta, invero, la pronuncia in epigrafe. Sorto, come accennato, in seno alla giurisprudenza comunitaria, dapprima con riferimento ai rapporti infragruppo, nei quali la presenza di un vincolo forte tra le imprese, determinato dal controllo il controllo dell impresa ausiliata su quella ausiliaria, costituiva idonea garanzia per l amministrazione aggiudicatrice della presenza dei requisiti richiesti 1, successivamente, fu esteso anche al di fuori e a prescindere da legami societari tra avvalso e avvalente, con l unica condizione della prova della effettiva disponibilità dei mezzi necessari per l esecuzione dell appalto. Secondo la più recente giurisprudenza della Corte europea, quindi, la presenza del legame tra le imprese non era da sola sufficiente per determinare la legittimità, essendo, invece, necessaria la prova dell effettiva disponibilità, in capo al soggetto avvalente, dei mezzi a disposizione dell avvalso; prova che, stante le statuizioni della Corte di Strasburgo, poteva esser fornita con qualunque mezzo. Le statuizioni della Corte di Giustizia finirono per trovare riconoscimento normativo in due direttive, entrambe del In particolare, la direttiva 2004/18/CE, all art. 47 stabilisce che l operatore economico può provare, in linea di massima, la propria capacità economica e finanziaria facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari. La medesima previsione viene, altresì, reiterata al successivo art. 48, con riguardo alle capacità tecniche e professionali. Ai sensi, quindi, della normativa europea in materia di appalti pubblici, gli operatori economici, siano questi concorrenti singoli, consorziati, o raggruppamenti di imprese è consentito di poter soddisfare taluni requisiti, tecnici, professionali, economici o finanziari previsti dal bando avvalendosi dei requisiti di altri soggetti. L unico limite, se così può definirsi, introdotto dal legislatore comunitario, è costituito dalla necessità di fornire la prova dell effettivo possesso di tali requisiti per poter eseguire l appalto. La ratio sottesa a tale istituto viene chiaramente indicata al considerando 32 della direttiva, laddove si legge che la normativa tende a favorire l accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, fermo restando la possibilità per gli Stati membri, indicata al considerando 45, di poter determinare livelli di esigenze da raggiungere ed in particolare, ad esempio, allorquando 1 La prima pronuncia in tal senso riguardava il caso di una società holding belga che intendeva avvalersi dei requisiti posseduti dalle altre società del gruppo; CGCE, 14 aprile 1994, causa C

5 detto operatore di si avvale della capacità finanziaria di un altra società del gruppo, l impegno, se necessario solidale, di quest ultima società. Il legislatore italiano, in sede di recepimento della direttiva con il d.lgs. 163/2006 (il cd. Codice dei Contratti Pubblici) ha, però, preferito una lettura restrittiva dell istituto in esame, mosso, così come si legge nella stessa Relazione illustrativa al decreto, dalla necessità di fissare paletti volti ad evitare manovre elusive, turbative di gara e infiltrazioni di associazioni criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in proprio alle procedure di affidamento, finendo per delineare, quindi, un istituto che, seppur ricalcando quello europeo, presenta delle peculiarità estranee all ordinamento comunitario. Proprio in ragione di tali peculiarità, più volte le istituzioni sovranazionali si sono trovate a dover sollecitare il legislatore interno all adeguamento delle previsioni interne per renderle compatibili con la normativa comunitaria: e tali sollecitazioni hanno portato all emanazione di diversi decreti correttivi. Il d.lgs. 163/2006, nella sua formulazione originaria, recepiva l istituto, ponendo, tuttavia, come regola generale il divieto di avvalimento plurimo, consentendo, quindi, l utilizzo di requisiti di una sola ausiliaria e per ciascuna categoria, ad esclusione dei casi in cui lo stesso bando prevedesse una regola differente. Sin da subito la norma, così come formulata, suscitò perplessità in ambito europeo, tali da giustificare una procedura di infrazione (promossa dalla Commissione Europea nel 2008): il legislatore modificò 2 il comma 6 dell art. 49 del Codice dei Contratti. La regola generale prevedeva, ancora una volta, ed in un certo senso in deroga alle doglianze del legislatore comunitario, il divieto di avvalimento plurimo, derogabile solo qualora espressamente previsto dal bando, escludendo la possibilità di frazionamento della dichiarazione SOA dell ausiliario. La novità introdotta dal legislatore, per venire incontro alle obiezione di matrice comunitaria consisteva, di fatto, in un divieto di cumulo assoluto soltanto in materia di lavori, e la possibilità, seppure attenuata, di ricorrere all affidamento plurimo in materia di servizi e forniture. Tralasciando i numerosi profili problematici connessi all avvalimento, e di cui si è occupata a lungo la giurisprudenza - si pensi, titolo esemplificativo, alla natura giuridica del contratto con il quale l impresa si avvale dei requisiti dell ausiliaria, ai rapporti tra l avvalimento ed il subappalto, tanto in punto di eventuale sovrapposizione tra i due istituti, che in punto di responsabilità - assume in questa sede rilevanza la corretta interpretazione del comma 6, così come modificato dal correttivo del Con decreto legislativo 152/2008 5

6 Infatti, nonostante lo sforzo del legislatore, la norma è sempre apparsa poco aderente al dettato europeo della Direttiva Appalti, ed è stata oggetto più volte di interventi giurisprudenziali per stabilirne l eventuale compatibilità. Il Consiglio di Stato 3 ha cercato di individuare un interpretazione della formulazione nazionale dell istituto che fosse compatibile con quella comunitaria, ravvisandone la ratio iuris nel consentire a quanti più operatori economici di partecipare alle gare pubbliche, anche avvalendosi dei requisiti di altri soggetti. Se lo scopo della normativa comunitaria è il cd. favor partecipationis, questo non può di fatto, però, tradursi in una generalizzata autorizzazione volta a chiunque, a prendere parte ai pubblici incanti: è questa la ragione che ha spinto il legislatore nazionale a sancire il divieto di un mero cumulo fra le classificazioni possedute da ausiliata ed ausiliaria. A ragionare diversamente, infatti, la stazione appaltante correrebbe il rischio di trovarsi dinnanzi a più di fatto soggetti incapaci di procedere all esecuzione dell opera per quella specifica classifica di importo, perché carenti dei requisiti richiesti. È in tal modo che il Consiglio di Stato giustifica il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, ossia con la necessità di evitare che l avvalimento, da strumento che favorisce la concorrenza, si trasformi in mero mezzo per arricchire le capacità di un concorrente, poi di fatto incapace di eseguire l oggetto dell appalto. Anche l Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture si è, di recente, espressa in materia, attraverso la Determinazione n. 2 del primo agosto In tale documento, l Avcp ha, dapprima fornito una definizione di avvalimento avente carattere generale 4, e successivamente, dopo una breve premessa sulle origini e la fisionomia dell istituto, si è occupata di chiarire alcuni punti riguardanti l applicazione dello stesso. Con particolare riferimento alle conseguenze, l Avcp sottolinea che dal rapporto tra ausiliata e ausiliaria deriva, innanzitutto, la responsabilità in solido, nei confronti della stazione appaltante, di entrambe, l applicazione degli obblighi della normativa antimafia e la sottoposizione ad una serie di limiti. Tra questi limiti, l Autorità individua il divieto di appalto plurimo per ciascuna categoria, nel caso di appalto di lavori, salvo diverse disposizioni del bando, oltre alla non frazionabilità dei requisiti dell attestazione SOA e dell ulteriore divieto, sancito a pena di esclusione dalla gara, che 3 Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n Avcp, determinazione 2/20012: L avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi. 6

7 l impresa ausiliaria si avvalga di più di un concorrente in relazione a ciascuna gara, salvo il caso che il bando preveda che si possa prestare l avvalimento nei confronti di più soggetti che posseggano particolari attrezzature tecniche per l esecuzione del bando. L Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ritiene che il legislatore italiano, con la disposizione di cui all art. 49 del Cod. Contratti, abbia riconosciuto all avvalimento la stessa portata attribuitagli dal diritto comunitario, in quanto lo considera applicabile in maniera generale, escludendo l affidamento solo nel caso di possesso di requisiti soggettivi. Con riguardo al divieto di frazionamento dell attestazione SOA, tale limite si giustifica in ragione del fatto che questa, considerata sempre un inscindibile elemento di sintesi di un complesso variabile di requisiti, debba essere oggetto di avvalimento nella sua totalità; a ragionare in modo diverso, infatti, si lederebbe la ratio dello stesso art. 49, comma 6, perché si ammetterebbe, implicitamente, un frazionamento dei requisiti richiesti. Entrando nel merito della questione inerente il comma 6 dell art. 49, l Avcp ha poi affermato che: il divieto di utilizzo frazionato debba essere interpretato sia come divieto di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del singolo requisito tra impresa ausiliata ed ausiliata. Ne consegue non soltanto che non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l eccezione prevista dalla legge), ma anche che il concorrente in possesso dell attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da un altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prevista. L avvalimento incontra, quindi, dei limiti oggettivi, nel senso che, pur consentendo all impresa principale di ricorrere per i requisiti mancanti ad un impresa ausiliaria, non permette che quest ultima sia a sua volta carente, neppure parzialmente, dei suddetti requisiti. Altrimenti, la stazione appaltante non disporrebbe di alcun soggetto integralmente qualificato per eseguire la prestazione. La predetta interpretazione è applicabile, secondo l Avcp, agli appalti di lavori, mentre, per q1uanto concerne quelli di servizi e forniture, tale divieto non è più applicabile per effetto del decreto correttivo del Conclusioni. Gli sforzi ermeneutici tanto della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, tanto del Consiglio di Stato, tesi ad interpretare il divieto di avvalimento plurimo in maniera conforme alla direttiva appalti del 2004, non hanno impedito alla Corte di Giustizia di rinvenire una 7

8 contraddizione tra la normativa europea e quella italiana, lesiva, come indicato in sentenza, della ratio ispiratrice della direttiva. Ed è innegabile la portata dirompente di siffatta affermazione, che finisce per creare un vulnus nella disciplina interna delle gare di appalto. Se da una parte l interpretazione restrittiva accolta nel nostro ordinamento era apparsa necessaria per garantire la genuinità delle gare pubbliche, ed evitare che attraverso l uso distorto dell istituto potessero verificarsi infiltrazioni criminali, dall altra è pur vero che soltanto la piena attuazione dei canoni europei di trasparenza e pubblicità può essere l unico vero modo per contrastare eventuale illecito mercimonio delle opere pubbliche. Affermata l incongruenza, spetta adesso al legislatore trovare la giusta formula legislativa che permetta di mutare la fisionomia della disciplina, riuscendo ad attuare un congruo compromesso tra l idea liberista europea della piena concorrenza e le preoccupazioni general-preventive statali. 8